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LOS SABERES JURÍDICOS:
DESARROLLO DEL TEMA 1º
Tema 1º Los saberes jurídicos.
1.1. Las diversas formas de conocimiento científico del Derecho.
La gnoseología jurídica es aquella rama de la Filosofía Jurídica que estudia, analiza y sistematiza las diversas cuestiones que se plantean en torno al Derecho considerado como conocimiento. Hace referencia, en consecuencia, a las múltiples formas de conocer el Derecho. Todas las formas de conocimiento existentes pueden ser situadas dentro de la gnoseología jurídica. Esas formas podemos sintetizarlas de la siguiente manera:
a) El conocimiento vulgar del Derecho. Es el conocimiento que tiene aquella persona que no ha profundizado, de forma sistemática en el conocimiento del fundamento, estructura y funciones del Derecho. Sus características pueden resumirse así: es un conocimiento espontáneo, es decir, no buscado de propósito, parcial, superficial, exclusivamente basado en meras opiniones, no en criterios científicos, sus elementos no están relacionados de forma sistemática y carece de fundamentos teóricos y metodológicos.
b) El conocimiento estético del Derecho. No busca tanto la “verdad” de la realidad jurídica; es decir, no pretende – necesariamente y como exigencia de este tipo de conocimiento- buscar y exponer la realidad objetiva del fenómeno jurídico, sino representar mediante las distintas técnicas artísticas, las dimensiones estéticas, de belleza, del mismo. Un buen ejemplo de este tipo de conocimiento es el representado por el teatro (por ejemplo, Terror y miseria del Tercer Reich, de Bertolt Brecht), la pintura (por ejemplo, La matanza de San Bartolomé, de François Dubois o “Barco de esclavos ”, de J.M.W. Turner), la literatura (por ejemplo, La siesta del martes de García Márquez, la escultura (por ejemplo,Monumento a los Derechos Humanos, de Mariano González Beltrán), el arte del grabado (por ejemplo,Negros esclavos de Louis Degrandpré o el grabado Croquis del barco negrero Brookes, de 1789)y el cine (por ejemplo, el film “14 kilómetros”, de Gerardo Olivares o “La lista de Schindler, de Steven Spielberg.)
c) El conocimiento técnico del Derecho.
El conocimiento técnico del Derecho es aquella forma de conocimiento que, basándose en los resultados obtenidos por el conocimiento científico tiene la finalidad se servir como instrumento práctico para satisfacer necesidades sociales en el ámbito jurídico. La forma más importante de conocimiento técnico es la informática jurídica. Puede definirse como aquella ciencia y disciplina académica que tiene por objeto la aplicación de los desarrollos tecnológicos de la informática al mundo del Derecho. No debe confundirse con el Derecho Informático, que es la regulación jurídica de las nuevas tecnologías. La informática jurídica sirve para cubrir técnicamente las necesidades de
información, documentación, gestión, decisión y educación en el ámbito del Derecho. Sus ramas son, en consecuencia, la informática jurídica documental, la informática jurídica de gestión, la informática jurídica de educación y la informática jurídica decisional.
d) El conocimiento religioso del Derecho. Es aquel que se basa y formula a través de un conjunto de creencias formuladas en forma de dogmas, que no se pueden demostrar de forma racional y que hacen referencia a una supuesta realidad –en la que se cree- que trasciende la existencia humana. Se habla así, por ejemplo, de la existencia de una justicia divina y de una ley divina como fundamento del derecho humano. En la medida en que no puede ser argumentada racionalmente carece de toda base científica. Son las tesis, por ejemplo, de la Escolástica medieval y de la neoescolástica actual, que hablan de la existencia de una ley natural que deriva de la ley divina y que sirve de base a la ley positiva.
1.2. La ciencia jurídica.
Sus características difieren sustantivamente de las formas de conocimiento del derecho antes citadas.
Podemos partir de la distinción entre un concepto amplio de ciencia jurídica y de un concepto de ciencia jurídica en sentido estricto.
Etimológicamente hablando, el término ciencia proviene del latín scire , que en castellano significa saber.
1.2.1. La ciencia jurídica en sentido amplio.
La ciencia jurídica, en general, se puede definir como aquella forma de conocimiento racional, racionalizado, sistemático y desinteresado. Veamos, de forma abreviada, las diferentes elementos de esa definición. 1º Es un conocimiento racional. Esto significa la exclusión en sus planteamientos del conocimiento vulgar, del conocimiento emocional y del conocimiento religioso. Se mueve exclusivamente en un horizonte existencial y sus fuentes son la razón, la experiencia y la intuición, aunque sometiendo a ésta última a exigencias metodológicas.
2º Es un conocimiento racionalizado, lo que significa que se formula a través de conceptos fuertemente concatenados por vínculos extraídos de las diversas formas de la Lógica, de tal manera que se trata de evitar la existencia, en los diversos argumentos que lo componen, de contradicciones y de lagunas o vacíos, es decir, espacios conceptuales muertos.
La racionalización se lleva a cabo mediante los dos campos fundamentales de la lógica jurídica: la lógica de la elaboración de los conceptos jurídicos (tiene una función esencialmente teórica) y la lógica de la aplicación de las normas jurídicas a través de las labores de interpretación de las mismas mediante ciertas reglas hermenéuticas o métodos de interpretación de las normas jurídicas.(tiene una función esencialmente, aunque no exclusivamente, práctica)
Esas formas de lógica jurídica se desarrollan a través de una serie de líneas o corrientes metodológicas, que pueden fundamentalmente dos: o iusnaturalistas o iuspositivistas.
F 0 B 7 La dogmática jurídica.
F 0 B 7 La Teoría del Derecho.
F 0 B 7 El Derecho Comparado.
Veamos ahora las ideas centrales de la dogmática jurídica y del Derecho Comparado.
1.3. La dogmática jurídica
La dogmática jurídica, también denominada por muchos autores ciencia jurídica (esta es otra acepción aún más restringida de ese concepto, es aquella forma científica del conocer el Derecho, que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y sistematización de un determinado subsistema o rama de un determinado ordenamiento jurídico para su justa aplicación. Su método de análisis se basa en complejos sistemas de conceptos, de carácter formal, que se denominan conceptos – tipo, como por ejemplo, legalidad, analogía iuris, etc…Tales conceptos se extraen del contenido de las normas jurídicas positivas, por vía inductiva, mediante sucesivas abstracciones y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático con la finalidad última de servir de guía para una correcta aplicación de las normas jurídicas.
Hay tantas dogmáticas del derecho como subsistemas existen en el mismo: dogmática jurídica civil, dogmática jurídica mercantil, dogmática jurídica laboral, dogmática jurídica penal, dogmática jurídica constitucional... Estas dos últimas son quizás las que mayor desarrollo doctrinal han alcanzado. Ustedes estudiarán a lo largo de la carrera cada una de las dogmáticas jurídicas en cada una de las disciplinas que forman el plan de estudios.
Se habla de “dogmática” no porque el jurista que hace dogmática jurídica esté utilizando “dogmas” porque las normas de derecho positivo no son dogmas que haya que creer, sino porque el científico del derecho debe atenerse fundamentalmente, en su labor de jurista, al estudio del contenido y sentido de las normas jurídicas vigentes, como ya se ha dicho, en un determinado sector o subsistema de un ordenamiento jurídico determinado.
La tres funciones fundamentales que tiene asignadas el dogmático del derecho son:
a) La reconstrucción sistemática doctrinal del ordenamiento jurídico como si fuera un sistema unitario; esto es, como si fuera un sistema jurídico.
b) El estudio del sistema de fuentes del derecho; es decir, a las diversas formas en que se expresan las normas jurídicas, su orden jerárquico y los problemas que se suscitan de su interpretación y aplicación.
c) Servir de criterio orientador para resolver los problemas sociales a los que hacen referencia las normas.
Como la dogmática tiene una evidente vocación de practicidad, de servir para resolver los casos prácticos que se plantean ante los operadores jurídicos, está en constante revisión e a partir de la dialéctica entre norma y realidad social. Esa tensión evita que la ciencia jurídica se quede obsoleta.
Desde la perspectiva de la historia de la dogmática jurídica se puede afirmar que es tributario de tres herencias del pensamiento jurídico europeo: la herencia jurisprudencial del derecho romano, la exegética de los glosadores y postglosadores medievales y de las construcciones dogmáticas contemporáneas.
1.4. La Filosofía del derecho
1.4.1. Definición de Filosofía del derecho.
La Filosofía del Derecho es una rama de la Filosofía General que estudia los fundamentos filosóficos del Derecho y que trata de establecer una conceptualización global del mismo, es decir, de todos sus elementos que hemos visto en el tema 1º que forman parte de su definición: orden normativo e institucional, valores, principios y jurisprudencia.
1.4.2. Temas de la Filosofía del derecho El contenido de la filosofía del Derecho trata de aglutinar el estudio filosófico no ya sólo de la norma jurídica positiva, sino de todas las corrientes de pensamiento que sirven de fundamento al propio derecho, entendido éste como el orden normativo e institucional de la sociedad. Sus campos de estudio se pueden dividir en:
1º La Epistemología jurídica. Es aquella rama de la Filosofía jurídica que estudia las formas científicas de conocer el Derecho, las dificultades conceptuales o barreras epistemológicas, como por ejemplo, la ideología, y las características metodológicas que desde un punto de vista científico deben tener las diversas formas de conocer el derecho. Estudia también los métodos y los procedimientos intelectuales que los juristas emplean para identificar, interpretar, integrar, y aplicar las normas jurídicas. También se ocupa del estudio sistemático de la argumentación jurídica. Otra función importante de la epistemología jurídica es la que hace referencia a surelación con otras disciplinas científicas como la sociología jurídica, la sociología del conocimiento, la antropología, la psicología,etc…
2º La Ontología jurídica que trata de fijar el ser del derecho , es decir, la ontología jurídica investiga cuál es el objeto sobre el que se va a filosofar. Ese objeto es anterior al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica obtendrá un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión filosófica posterior.
3º La axiología jurídica. Trata el problema de los valores jurídicos. Describe cuáles son esos valores y su jerarquía axiológica es decir, dilucida sobre cuáles sean los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. Así, por ejemplo, en un sistema democrático, constituido en la forma de Estado de Derecho, el valor principal en torno al cual giran los demás es el valor dignidad. Subordinados a él están la justicia, la seguridad, la libertad, el Bien Común, la solidaridad, la igualdad, el pluralismo y la tolerancia jurídica.
La raíz etimológica de la palabra axiología se encuentra en la lengua griega clásica: 1 F 0 40 3 B E0 3 B 90 3 B F0 3 C 2(axios), que significa “digno, valioso”, y 0 3 B B0 3 C C0 3 B 30 3 B F0 3 C 2 (logos), que significa “tratado, argumentación”; o sea, que la palabra axiologíaetimológicamente significa “tratado o argumentación de lo valioso”. Actualmente su significado es “teoría de los valores”, como rama de la Filosofía General. La axiología jurídica es aquella rama de la Filosofía del Derecho que estudia y sistematiza los valores jurídicos.
En el pensamiento antiguo no se conocía el concepto “valores”, no obstante, hay autores que afirman que aunque no se formulaban como tales, se reconocía su existencia bajo la idea del “Bien”.
Se empiezan a formular, como tales valores en el ámbito filosófico a finales del siglo XVII. Más tarde, en 1865 Eugen Dühring publicó la obra Der Wert des Lebens (“ Sobre el valor de la vida ”), analizando la palaba “valor”. Pero el comienzo de la axiología, como rama filosófica se sitúa por algunos autores en la obra de Rudolf
F 0 B 7 Valores estéticos^ son aquellos que inspiran las diversas formas de realización del arte. Puede citarse como ejemplo, entre otros, la belleza. F 0 B 7 Valores éticos^ que son aquellos que se refieren al comportamiento social del ser humano, a las conductas intersubjetivas, ya se trate de la vida personal ya se trate de la vida social en sentido estricto o relaciones sociales de distancia.
Tienen como presupuesto el libre arbitrio y, por tanto, la libertad de optar entre hacer u omitir.
Los valores éticos se subdividen en los valores ético-públicos y los valores ético privados. Los primeros se subdividen en
A) Los valores pertenecientes a la Ética Pública. Se desarrollan – o alternativamente se transgreden- a través de las políticas públicas. Su ámbito son las relaciones sociales enmarcadas en el ámbito estatal.
B) Dentro de ellos se sitúan también los valores jurídicos fundamentales , que pueden estar reconocidos por las normas jurídicas, bien de forma explícita (como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1.1. y en el artículo 10.1. de la Constitución española de 1978) o bien de una forma implícita, tal y como ocurre en múltiples sistemas jurídicos.
C) Valores morales , que son determinados y juzgados por la conciencia crítica o subjetiva. Éstos pueden ser, a su vez:
a) Valores morales laicos , que son aquellos que construye la conciencia individual de las personas no vinculándose a los criterios religiosos, como, por ejemplo, la máxima “ Hacer el bien y evitar el mal ”., que corresponda al valor “Bondad”
b) Valores morales de inspiración religiosa, como por ejemplo, la máxima “ Se debe obedecer antes a Dios que a los hombres”. Es sabido que éste fue, entre otros, el criterio que inspiró la acción de Tomás Moro al rechazar el juramento al Acta de Supremacía del Rey Enrique VIII. Lo que le costó ser ejecutado.
Otra clasificación de los valores éticos es la que se puede establecer en razón de los distintos tipos de relación social:
A) Los valores éticos de la vida personal , que comprende las relaciones sociales de amor y amistad. Los valores que las rigen son, entre otros, la lealtad en las relaciones de amistad y la ternura, el amor y el cariño en las relaciones de amor.
B) Los valores sociales de la vida social en sentido estricto que comprende las relaciones de distancia cuyos valores son:
a) Los valores jurídicos fundamentales referidos al Derecho (la dignidad humana y todos los demás valores que de él dimanan)
b) Los valores que inspiran las reglas de trato social , tales como la moda, la etiqueta o la elegancia para las reglas de trato social.
c) Los valores económicos que nos conducen a cosas útiles. Son valores de uso y de cambio, como, por ejemplo, la competitividad.
Los valores jurídicos se pueden definir como aquellas realidades abstractas o ideales, culturalmente creadas en el proceso histórico, que se materializan y se hacen observables al conocimiento empírico a través de su concreción a través de los principios generales del Derecho, de las normas jurídica y de las resoluciones judiciales y que sirven de meta u objetivo último o más elevado que debe seguirse por parte del derecho vigente y del derecho eficaz; es decir, del Derecho realmente vivido en la realidad social. Se puede hablar, por tanto, de tres niveles de validez jurídica:
a) La validez axiológica : la adecuación de las normas y de las relaciones jurídicas a los valores
b) La validez normativa , también denominada vigencia. Una norma tiene vigencia si está promulgada y no está derogada y, por tanto, es susceptible de ser aplicada.
c) La validez sociológica , también denominada eficacia. La eficacia de las normas jurídicas se alcanza cuando además de estar vigentes y no derogadas alcanzan a tener un cumplimiento social efectivo.
Tienen la función de servir de referencia para calibrar el grado de validez axiológica de las normas jurídicas. Esto significa que a partir de ese estudio se puede afirmar la legitimidad o la falta de legitimidad de una norma o de un sistema jurídico, considerado en su conjunto.
¿ Cuáles son las características fundamentales de los valores jurídicos?
A) Son cualidades que se aspira a alcanzar.
B) Son objetivos. Su realidad trasciende la mera opinión subjetiva. No dependen de las preferencias personales.
C) Son perceptibles por una doble vía: a través del conocimiento emocional y mediante un estudio y análisis racional. Tenemos como ejemplo del conocimiento emocional el denominado “sentimiento de lo justo”. En virtud de él todas las personas tienen, intuitivamente un determinado criterio acerca de lo justo o injusto de una norma jurídica. El conocimiento racional de los valores jurídicos viene determinado por los estudios de Filosofía del Derecho y de la Ciencia Jurídica.
D) Son interdependientes, de tal manera que si uno de ellos es violado automáticamente todos los demás valores quedan también lesionados.
E) No son universales, porque vienen configurados por las distintas culturas, pero si son universalizables; es decir, tienden a ser universales. El ejemplo más patente de esa tendencia lo encontramos, a partir de la conclusión de la Segunda Guerra Mundial en el papel central del valor de la dignidad humana en la Carta de San Francisco (1945) y, sobre todo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948).
F) Tienen naturaleza expansiva. Esto significa que de tener un origen histórico limitado, circunscrito a un determinado grupo social, luego, en su evolución histórica tiende a abarcar, progresivamente, a todos los miembros de la sociedad. El ejemplo más claro lo podemos constatar en la dignidad humana.
G) Tienen carácter jerárquico. Todos ellos culminan en el valor de la dignidad humana.
H) Ocupan en el escalafón ontológico del Derecho el lugar más elevado. Por encima de las normas están los principios y por encima de los principios están los valores. La conocida pirámide kelseniana queda superada por una nueva pirámide cuyos niveles son los antes citados.
El objeto de estudio son los sistemas jurídicos positivos, ya se trate de normas, de principios, de valores, de instituciones o de decisiones judiciales, ya se trate de los ordenamientos jurídicos considerados en su conjunto.
1.5.3. Métodos utilizados por el derecho comparado.
Existe una pluralidad de métodos, que se pueden sintetizar en tres: el método inductivo, el método analógico y el método deductivo.
1.5.4. Funciones del derecho comparado
Se concretan en las siguientes:
1º Clasificar a los diversas sistemas jurídicos en las “familias” de los grandes sistemas jurídicos del mundo. Estas son las siguientes:
A) El sistema europeo continental B) Los sistemas de Derecho germánico. C) Los sistemas jurídicos nórdicos D) El sistema jurídico anglosajón. E) Los sistemas jurídicos pertenecientes al Islam. F) Los sistemas jurídicos del derecho oriental. G) El Derecho indú. H) Los sistemas jurídicos del Africa Subsahariana.
2º Su función práctica esencial es estudiar y establecer las coincidencias y diferencias entre diversos sistemas jurídicos con la finalidad de servir de criterio adecuado para resolver problemas sociales desde la perspectiva del derecho.
3º Otra función, muy importante, va referida al legislador. El derecho comparado puede inspirar y colaborar en la creación de nuevas normas jurídicas en virtud de la existencia y experiencia práctica de normas jurídicas existentes en otros ordenamientos, en la medida en que esas instituciones, valores, principios y normas son compatibles con los existentes en el sistema en el que se “importan”.
4º El derecho comparado puede colaborar también, por sus propias características, en la labor de unificación del derecho y, por tanto, en la creación de un derecho regional internacional e incluso, de un derecho universal.
5º En la medida en que los elementos comunes a los distintos sistemas jurídicos se van plasmando en normas comunes y las diferencias van quedando minimizadas, el derecho comparado es un instrumento de pacificación a través del derecho.
6º El derecho comparado, en su vertiente doctrinal, también contribuye al desarrollo de la ciencia jurídica.
7º El derecho comparado en la medida en que se convierte en un disciplina jurídica en las Facultades de Derecho es un potente medio de educación y formación jurídica. Sus temas centrales son los siguientes: A) Concepto. B) Fundamentación filosófica. C) Metodología.
D) Contenido. E) Historia. F) Funciones. G) Clasificación de los sistemas jurídicos por familias.
1.6. La Teoría del Derecho La teoría del Derecho , también denominada Teoría general del Derecho y Teoría general de las normas jurídicas , es aquella forma científica de conocer el derecho, tomando el término ciencia en su acepción más amplia, que tiene como objetivo fundamental el análisis y la determinación de los elementos básicos que conforman el derecho, entendido este como ordenamiento jurídico unitario, esto es, un conjunto de normas que conforman un solo derecho u ordenamiento jurídico en una sociedad o sociedades determinadas.
Al igual que la dogmática jurídica utiliza el método inductivo para llevar a cabo sucesivas generalizaciones de las categorías jurídicas, pero a partir de los conceptos elaborados por la dogmática jurídica. Por lo tanto, sus conceptos adquieren mayor grado de generalización o abstracción. Al contrario de lo que ocurre en la dogmática jurídica, sus resultados no son sólo aplicables a un determinado susbsistema jurídico, sino a todos los subsistemas jurídicos en su conjunto en cuanto que conformadores de un determinado sistema jurídico, esté o no vigente.
1.7. Las Ciencias sobre el Derecho
1.7.1. Definición de las ciencias sobre el Derecho****.
Son aquellas ciencias sociales, que estudian el fenómeno jurídico desde una perspectiva externa externas al sistema jurídico. Esto las diferencia de la ciencia jurídica dogmática y del derecho comparado. Otra diferencia radica en el hecho de que mientras éstas analizan el sistema jurídico vigente, es decir, no derogado, las ciencias sobre el derecho no tienen un objeto de estudio tan delimitado. Las ciencias sobre el derecho que han adquirido un mayor desarrollo doctrinal son la sociología jurídica, la psicología jurídica, la historia del derecho y la antropología jurídica. Todas ellas estudian el derecho, desde sus respectivos métodos, como una realidad social más.
1.7.2. La sociología del Derecho
La sociología del Derecho es aquella rama de la Sociología general que examina la influencia de los factores sociales sobre el derecho y las incidencias de este último en la sociedad, o sea, los elementos de interdependencia entre el social y el jurídico, realizando una lectura externa del sistema jurídico.
En otras palabras, la sociología jurídica examina las causas (sociales) y los efectos (sociales) de las normas jurídicas.
El objeto de análisis es la “realidad jurídica”, en la tentativa de responder a tres cuestiones fundamentales:
1ª ¿Por qué se crea una norma, un determinado subsistema o un sistema jurídico entero?
2ª ¿Cuáles son las consecuencias del derecho en la vida social?
Aunque tiene orígenes más remotos se consolida como disciplina en el último tercio del siglo XIX y a comienzos del siglo XX.
A pesar de que los conceptos de antropología jurídica y Filosofía del Derecho pertenecen a dos disciplinas totalmente diferentes, con métodos de investigación y terminologías muy diferenciadas, tienen un fuerte vínculo de interrelación porque son campos de estudio que investigan la convivencia humana y sus correspondientes problemas. Ambas actúan entre sí como ciencias auxiliares o complementarias.
DESARROLLO DEL TEMA 2º: EL
CONCEPTO DEL DERECHO
2.1. Introducción: La ontología jurídica.
La ontología jurídica es aquella rama de la Filosofía del Derecho que tiene por objeto estudiar el ser del derecho.Trata de estudiar, por tanto:
a) En qué parte de la realidad total o universal puede ser ubicado. Veremos a continuación que sólo en la realidad social podemos encontrar el Derecho. “Ubi societas, ibi ius”
b) Qué parte de la realidad social forma parte de lo que se denomina Derecho. Por eso diremos después que es una forma de vida social porque no toda la realidad social tiene configuración jurídica. Veremos más adelante que existen normas morales y reglas de trato social, distintas ambas de las normas jurídicas y también, relaciones sociales, como son las relaciones de amor y de amistad que tienen características distintas a las relaciones jurídicas.
c) Cómo distinguir las leyes, en sentido jurídico, de las leyes físico-naturales y de las leyes o normas sociales que no son jurídicas, como son las normas morales y la reglas de trato social, también denominadas usos y costumbres.
d) Si el derecho es un conjunto de normas positivas, formalmente promulgadas o si, además, son también parte de la realidad jurídica, los valores que la inspiran. Los autores que defienden en exclusiva el primer aspecto del derecho citado (derecho positivo vigente) son los defensores del positivismo jurídico. Uno de sus máximos representantes, en el siglo XX, es Hans Kelsen. Los autores que defienden la necesidad jurídica de que las normas vigentes se ajusten a los valores sociales fundamentales y el valor jurídico de los mismos reciben el nombre de iusnaturalistas.
e) E) La esencial unidad existente entre las diversas dimensiones del Derecho: relación social, valores jurídicos fundamentales, los principios que derivan de ellos y que, a su vez, inspiran las normas jurídicas.
f) El problema de la fundamentación del Derecho. ¿El derecho es exclusivamente las normas de Derecho positivo vigentes o también forma parte del mismo aquella
realidad suprapositiva (hoy entendida como valores) a la que se le da el nombre genérico de derecho natural?
2.2. Acepciones de la palabra Derecho.
La palabra Derecho tiene naturaleza polisémica. Es decir, tiene una pluralidad de significados:
1º El Derecho en sentido objetivo. Es el Derecho entendido como conjunto de normas. Se habla así del ordenamiento jurídico y del sistema jurídico.
Dentro de esta acepción caben las siguientes:
a) El conjunto de normas vigentes, es decir, no derogadas, de un país determinado. Se habla así, por ejemplo, del derecho español o del derecho brasileño.
b) El conjunto de normas no vigentes pertenecientes a un ordenamiento jurídico existente en un determinado momento histórico. Es Derecho lo que ha sido históricamente Derecho. Se habla así, por ejemplo, del Derecho celta o del Derecho romano.
c) El conjunto de normas vigentes en un determinado subsistema o sector pertenecientes a un determinado ordenamiento jurídico. Se habla así, por ejemplo del Derecho penal o del Derecho civil.
2º El derecho en sentido subjetivo. Es lo que se llama derecho subjetivo: A través de esta acepción, se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas de hacer o no hacer o exigir algo. Son poderes de actuación que son conferidos por el Derecho en sentido objetivo, por las normas jurídicas. No cabe referirse a facultades o derechos subjetivos sin la existencia previa e normas (jurídicas) que las hayan otorgado o reconocido, porque la norma es siempre necesariamente anterior a la facultad.
3º El Derecho como valor. El Derecho es así el conjunto y cada uno de los valores jurídicos fundamentales. Se puede decir, así, por ejemplo, que “no hay derecho a que se realicen desahucios, aunque estén amparados en una ley”. Con ello se está diciendo que los valores jurídicos fundamentales (justicia, Bien Común, dignidad humana, etc…) no amparan esas actuaciones judiciales de desahucios.
4º El Derecho como principio. De los valores derivan una serie de principios, que, a su vez, inspiran y dan consistencia a las normas jurídicas. Por ejemplo, de los valores justicia y seguridad jurídica derivan el principio de la cosa juzgada o el principio in dubio pro reo.
5º El Derecho como Ciencia. Se refiere al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica en sus diversas dimensiones, normativa, fáctica y valorativa. Se habla así, por ejemplo del Derecho penal o del Derecho Mercantil, como términos equivalentes a la Ciencia del Derecho Penal y a la Ciencia del Derecho Mercantil.
6º El Derecho como conjunto de disciplinas jurídicas reunidas en un plan de Estudios Universitarios. Así, un estudiante matriculado en la Facultad de Derecho pueden decir que “estudia Derecho”.
7º La dimensión psicológica del Derecho expresada a través de lo que se denomina “sentimiento de lo justo” Es la concepción más o menos vaga que los seres humanos se forman, en un a época y en una sociedad determinada, acerca de lo que es justo o injusto, a partir de influencias y circunstancias políticas, económicas, sociales, culturales e ideológicas.
2.3. Pluridimensionalidad del Derecho.
jurídicas. Todo sistema jurídico aspira a responder satisfactoriamente a ambos principios, el de legalidad y el de legitimidad.
2.4. El derecho como forma de vida social.
Toda vida humana es vida de coexistencia. El vivir es u n con-vivir. Toda vida es vida compartida y por tanto, implica la idea de la alteridad, en el la que hay que contar siempre con la presencia de otra personal otro, de la otredad. Ahora bien, esa vida, en cuanto que relación social, puede ser vivida de dos formas fundamentales: del YO , desde la intimidad o desde el NOSOTROS , desde la vida despersonalizada.
Las primeras pueden ser denominadas relaciones de intimidad o de proximidad. Su mejor expresión son las relaciones de amistad y de amor. Se caracterizan porque los sujetos intervinientes en esa relación viven desde su yo respectivo, con carácter espontáneo y auténtico. La emotividad tiene un papel central y no existe coacción alguna para realizar este tipo de relación. Los sujetos intervienen libremente en la elección y en la realización de este tipo de vida, determinando sus contenidos desde las convicciones y criterios personales.
Las segundas pueden ser denominadas relaciones de distancia y son formas de vida realizadas desde los demás, desde el mundo despersonalizado del SE: se habla, se escribe, se actúa, como socialmente se impone a los sujetos que quieren intervenir en este tipo de relación. No es esencial la sinceridad, la autenticidad. Los sujetos no interesan por su Yo, sino por la función social que cumplen, siendo en este aspecto, intercambiables. Existe un cierto grado de coacción. Sólo en éstas últimas se encuentra el Derecho. Por eso, en la definición del Derecho diremos que es una forma de vida social, entre otras posibles.
2.5. Definición del Derecho
Existen una conjunto de dificultades de conceptualización del Derecho que derivan en primer lugar, del hecho de que las normas jurídicas se expresan a través del lenguaje; y éste, tiene en muchos casos las características de ambigüedad, de vaguedad, de emotividad y de otras “enfermedades”, como es el hecho de estar condicionado por la ideología. Todo ello impiden que las normas jurídicas tengan, en algunos casos, claridad y precisión.
A) Ambigüedad.
La palabra Derecho tiene un significado equívoco; es decir, puede tener diversos significados, tal como vimos en los apartados 4.1. y 4.2. Por tanto es un término multívoco y plurisémico.
B) Vaguedad
El concepto Derecho adolece de vaguedad porque no es susceptible de concretar de forma indubitada y definitivas las características o notas que forman parte de él y porque su ámbito de aplicación tampoco puede fijarse de forma definitiva.
C) Emotividad
El concepto del derecho puede tener una carga emocional positiva o negativa, según la experiencia social que haya vivido o conocido quien lo formula. Puede tener una carga emocional negativa quien, por ejemplo, ha sufrido pena de cárcel sin haber cometido un delito.
C) Influencia de la ideología en la elaboración del concepto del Derecho.
Toda forma de pensamiento está determinado socialmente por factores culturales y por concretos intereses de las diversas fuerzas sociales. No se puede hablar de un ideal absoluto de justicia, sino de los ideales de justicia, tal y como son interpretados por las diversas clases sociales en los diversos momentos históricos.
Como consecuencia de las dificultades de su conceptualización y de las múltiples influencias culturales e históricas se puede afirmar que existen múltiples definiciones del Derecho, dependiendo de las características que se le atribuyan.
Aquí vamos a dar una definición del Derecho que tenga las siguientes características:
a) Que sea universal; es decir, que pueda ser aplicada a cualquier realidad histórica o fenoménica del Derecho; es decir, a cualquier sistema jurídico independientemente de la época en que se produzca.
b) Una definición esencial; es decir, que reúna todos los elementos estructurales del Derecho; esto es, aquellos elementos que si faltase alguno de ellos no se daría en la definición la realidad total del Derecho.
c) Una definición formal, Es decir, aquella definición que hace abstracción de los contenidos concretos que tengan las normas.
d) Una definición descriptiva; esto es, una definición que aúne sistemáticamente todos los elementos que conforman la realidad jurídica.
Una definición que reúne esas características puede ser la siguiente:
El derecho es una forma de vida social, formalizada bajo la idea de orden, que realiza un punto de vista de los valores sociales fundamentales y de los principios que de ellos derivan y que delimita las respectivas esferas de licitud y de deber, mediante un sistema de normas dotadas de coactividad.
cultural e histórico. Posteriormente habrá que distinguir, en un segundo nivel de análisis, entre la ley en su acepción más amplia(o norma jurídica ) y las leyes morales y entre norma jurídica y las reglas de trato social.
A) Las principales diferencias existentes entre las leyes físico-naturales y las normas jurídicas: F 0 B 7 La ley científico natural expresa una relación constante y necesaria entre fenómenos. La norma jurídica, por el contrario, descansa sobre la base de que el ser humano es, constitutivamente, libre albedrío. F 0 B 7 Las leyes son explicativas, descriptivas. El científico hace juicio de valor pero sólo para explicar las leyes a las que obedecen ciertos fenómenos. En cambio, las normas jurídicas son prescriptivas, son prácticas, no tratan sólo de explicar sino de legitimar, provocar y suscitar la realización de comportamientos humanos que se consideran valiosos. F 0 B 7 Las leyes físicas explican^ hechos.^ La función de la ley consiste, en este caso, en explicar un hecho con base en la relación que éste guarda con otro. Las normas jurídicas establecen vinculaciones sobre acciones y de éstas con los hechos físico-naturales, dándoles una valoración determinada para la vida humana.
F 0 B 7 Otra diferencia importante entre las normas jurídicas y las leyes de la naturaleza consiste en que estas últimas necesitan ser corroboradas por los hechos. Las leyes naturales, para ser tales, deben ser verificadas en la experiencia. Sobre ellas pueden emitirse, en consecuencia, juicios de verdad o falsedad. Sobre las leyes jurídicas pueden pronunciarse juicios de valor del tipo justicia o injusticia, de oportunidad o inoportunidad…
B) Las principales diferencias entre las normas jurídicas y las normas morales:
F 0 B 7 Las normas morales son formuladas y establecidas prescriptivamente desde el “Yo” y el “Tu”; es decir, desde la intimidad de cada persona en razón de la interpretación que ella hace de los valores éticos. Es autónoma. La noma jurídica viene establecida heterónomamente, desde el “nosotros”.
F 0 B 7 Tradicionalmente se ha afirmado que las normas morales no eran coactivas y que las normas jurídicas, en cambio tenía la coactividad como característica esencial. Esa afirmación no es correcta porque se constata que las normas morales también constriñen a actuar al sujeto individual, incluso
- en ocasiones- con mayor fuerza de presión que la norma jurídica. La diferencia está en que las normas morales tienen una coactividad imprevisible y no está institucionalizada. La norma jurídica tiene justamente las características opuestas.
F 0 B 7 Tradicionalmente se afirmaba (siglo XVIII) que las normas morales regulaban conductas y pensamientos del “fuero interno”, mientras que las normas jurídicas establecen prescripciones que sólo pertenecen al “fuero externo”. No es correcta esa diferenciación porque las norma jurídica también juzgan elementos del fuero interno, pero sólo si se muestran o manifiestan exteriormente, socialmente. V. Gr.: la premeditación.
F 0 B 7 Las normas morales contienen valores y prescripciones que tienen para la conciencia de cada persona una importancia y una radicalidad mayor que el contenido en las normas jurídicas. En ocasiones la importancia interna de
las normas jurídicas viene determinada por la subordinación del Derecho a la Moral.
C) La diferencia entre las reglas de trato social y las normas jurídicas viene determinada por los siguientes factores:
F 0 B 7 Las reglas de trato social hace referencia a valores de inferior rango que las normas jurídicas, como pueden ser la moda, la cortesía, los criterios de buena educación. Tiene un nivel axiológico más superficial. Las normas jurídicas, en cambio, se subordinan y asumen valores que tiene más trascendencia para la vida social, como son la justicia, la dignidad humana, el Bien Común…
F 0 B 7 Las reglas de trato social también tienen coactividad, aunque se trata de una coactividad no institucionalizada y, en consecuencia, tienen cierto grado de imprevisibilidad. El Derecho tiene como característica esencial que la coactividad está expresamente formulada, que es, en principio, previsible y que está institucionalizada.
3.2. La estructura de la norma jurídica
Ha sido Kelsen, en su obra “ Teoría pura del Derecho ” - y con él la mayoría de la doctrina iusfilosófica- quien ha distinguido tres elementos estructurales fundamentales en la norma jurídica:
a) El supuesto de hecho , que es la realidad social acotada por la norma. En todo supuesto hay siempre una pluralidad de personas que interactúan socialmente con relación a un objeto, conforme a unos intereses y fines por ellos propuestos.
b) La imputación. Es la valoración que hace la norma del supuesto de hecho para atribuirle determinadas consecuencias. La valoración se realiza desde la interpretación que hace la norma del respeto a los valores jurídicos fundamentales (dignidad humana, seguridad jurídica, Bien Común, libertad…)
c) La consecuencia. Consiste en la atribución que hace la norma jurídica en virtud de la valoración del supuesto de hecho, de deberes y de correlativos derechos.
A esos elementos podemos añadir un elemento más: la coactividad. La norma jurídica establece siempre la prescripción de que esa norma debe ser respetada bajo la amenaza de sanción. Para ello establece un sistema de mecanismos y de instituciones que tiende a hacer efectiva esa coactividad y la posibilidad de sanción.
3.3. Clases de normas jurídicas
Podemos establecer una serie de criterios para clasificar las normas jurídicas que son mayoritariamente seguidos por la doctrina. Esos criterios son los siguientes:
- Por su origen.
- Por la jerarquía formal o lugar que ocupan en el ordenamiento jurídico.
- Por el grado de imperatividad.
- Desde el punto de vista de la violación y de las sanciones de las normas.
- Por su ámbito de validez.
