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¿Qué es la publicidad desleal? ¿Y la
publicidad engañosa?
Todos hemos escuchado alguna vez el término de publicidad desleal , pero, ¿de qué se trata realmente?. Pues bien, la publicidad desleal es aquella que, debido tanto a su contenido como a su forma de difusión y/o presentación, provoca una denigración o menosprecio tanto directo como indirecto de una persona, empresa, o de sus productos y actividades. Pero esta es una definición simple y breve, cuyo propósito es ayudar a entender la esencia del concepto. Profundicemos más acerca de esta definición, pero hagámoslo a través de ejemplos que nos permitan visualizar de una manera mucho más clara y sencilla el resultado de esta publicidad desleal. Quién no habrá visto alguna vez el tan conocido anuncio de Don Simon, en el que compara su néctar de frutas con el de Simon Life, o con Granini, y habrá pensado que cómo es posible que en un mismo anuncio se comparen marcas de tal manera.
Pues bien, a modo de aclaración para todos aquellos que hayan podido pensar que se trataba de un anuncio totalmente desleal, es preciso mencionar que, todos aquellos anuncios que veamos, en los que se comparen productos o servicios de diferentes empresas de una manera totalmente clara , la empresa responsable de la emisión de tal anuncio publicitario, estará actuando de una manera totalmente correcta y sin atentar contra la imagen de la empresa con la que, por consiguiente se compara, siempre y cuando los datos que se proporcionen en la información publicitaria sean totalmente ciertos y demostrables. En España , la publicidad comparativa es legal siempre y cuando se cumplan algunas normas como respetar la objetividad, comparar productos que satisfagan el mismo tipo de necesidad y no denigrar ni dar lugar a confusión.
Néctar con zumo exprimido Don Simón Vs Néctar a...
El ejemplo explicado anteriormente, se trataría por tanto de un caso de publicidad que muchos podrían haber considerado como desleal, pero como ya se ha explicado anteriormente, no lo es. Veamos a continuación un ejemplo totalmente contrario, es decir, totalmente desleal. En Estados Unidos, se emitió un polémico anuncio de Pepsi, en el que, un niño se aproxima a una máquina de refrescos, introduce una moneda, saca una lata de Coca-Cola,
vuelve a introducir otra moneda, y vuelve a sacar otra lata de Coca- Cola, y utiliza estas dos latas para apoyar sus pies y poder llegar a sacar una lata de Pepsi.
Ante este caso, nos estaríamos encontrando claramente ante un anuncio desleal, debido a que está menospreciando , para algunos, de una manera directa o indirecta, a Coca-Cola, su competencia.
Anuncio Pepsi
Otro polémico anuncio, el cual fue censurado, de Dolce&Gabanna. Veamos la imagen:
En este caso, el motivo de censura fue que se considerara que la fotografía indujera a la violencia sexista , y que podía dar a entender que fuera admisible la utilización de la fuerza como un medio de imponerse ante las mujeres. Nos encontraríamos, definitivamente, ante un anuncio publicitario que estaría menospreciando al género femenino. Por último, finalizaremos este artículo hablando de la publicidad engañosa a la que nos vemos sometidos en numerosas ocasiones (más de las que pensamos) por parte de los engaños que un sin fin de empresas incluyen en su publicidad.
En muchísimas ocasiones nos hemos sentido engañados y estafados, al contratar un servicio o comprar un producto, y recibir algo totalmente diferente a lo que esperábamos, o totalmente diferente a como se mostraba en la publicidad. Veámoslo con algunos ejemplos Pero, ¿qué hacer ante estas injusticias? Es muy importante saber que, como consumidores, no solo tenemos el derecho de recibir una información totalmente cierta y transparente, si no que además, debemos denunciar estas injusticias. Para ello contamos con distintas herramientas de las que podemos hacer uso libremente siempre y cuando observemos publicidad desleal. Existen organizaciones de defensa de la competencia y del consumidor , en las que podemos realizar nuestras denuncias y quejas hacia este tipo de publicidad, encontramos por ejemplo: FACUA o la OCU.
TEMA 10. El régimen jurídico de la actividad empresarial (I). Competencia desleal, publicidad ilícita y responsabilidad del
dicho comportamiento resulte objetivamente contrario a las exigencias dela buena fe.” De estas visiones de la competencia desleal podemos extraer cuatro notas generales: La ley prohíbe los actos de competencia desleal con el fin de proteger a todos los q participan en el mercado. Destaca la relevancia de un interés colectivo capaz de integrar los intereses particulares de todos los sujetos participantes en el mercado, relevancia por tanto de los consumidores en el proceso competitivo. Los sujetos q operan en el mercado pueden ser empresarios o no, artesanos, agricultores, profesionales liberales etc. No se exige una relación de competencia entre el sujeto activo y pasivo del acto de competencia desleal, han de comprenderse no sólo los actos de un empresario contra otro con sus mismos productos sino tb los actos de las empresas en estadios distintos del proceso económico. La deslealtad del acto de competencia se valora teniendo en cuenta q el comportamiento del sujeto resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Exigencia entendida como lo q se ha esperarse como buena conducta dentro de los q operan en el mercado.
2.Los supuestos específicos. La cláusula general de competencia desleal contenida en la ley sirve como guía de manera q los tribunales gozan de cierta flexibilidad a efectos de incluir nuevos actos q vayan apareciendo en el mercado y cuya concreción, en este momento, no es posible. La ley realizó esta enumeración para dotar de mayor certeza al régimen sobre esta materia. El principio general de la buena fe debe operar no sólo como criterio valorativo q contribuirá a construir otros tipos de competencia desleal sino tb para interpretar de forma correcta los supuestos de competencia desleal expresamente contemplados en estos preceptos. *Actos q se dirigen contra un competidor determinado: Los de denigración consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero q menoscaben su crédito en el mercado, salvo q sean exactas, ciertas y pertinentes. Los de comparación pública de la actividad, las prestaciones o el establecimiento propio o ajenos con los de un tercero , cuando esa comparación se refiera a extremos q no sean análogos, relevantes,
ni comprobables. Los de imitación de las prestaciones e iniciativas de un tercero, cuando los consumidores puedan asociar tales actos a la prestación de ese tercero comporten un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Los de aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación adquirida por otro en el mercado. Los de violación de secretos industriales o empresariales de otra persona de forma ilícita. La inducción a trabajadores, proveedores y clientes a la infracción de un contrato cuando tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vayan acompañados de circunstancias varias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. *Actos contrarios al buen funcionamiento del mercado general. Los de confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Los q engañen o induzcan a error a las personas a la q se dirigen, con la difusión de indicaciones incorrectas o falsas. La entrega de obsequios con fines publicitarios y practicas comerciales análogas cuando pongan al consumidor en el compromiso de contratar la prestación principal. Los discriminatorios con los consumidores, sin causa justificada. Los realizados de forma sistemática de venta por debajo del precio de adquisición o de coste q induzcan a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos del mismo establecimiento y encaminados a eliminar a competidores del mercado.
3. Protección contra la competencia desleal. Acciones y procedimiento. Estas son las distintas acciones q existen para combatir los actos de competencia desleal, actos q si tb pueden ser calificados de publicidad ilícita se pueden combatir a través del procedimiento previsto en la ley 34/1988, Ley General de la Publicidad. El art. 18 de la Ley de Competencia Desleal enuncia las siguientes acciones: La acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste, esta acción tiende a q se reconozca q el acto llevado a cabo es desleal y por consiguiente ilícito, acción q se acumula con otras previstas por la ley. La acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en practica. Esta acción tiene una importancia especial en cuanto pretende evitar q el acto de competencia desleal continúe llevándose a efecto, o incluso se
derogatoria de del anterior Estatuto de la Publicidad de 1964. La ley pone especial atención en la protección de consumidores, usuarios contra los efectos de cualquier publicidad ilícita estableciendo una serie de normas de carácter contractual adecuadas a las especiales características q presenta la contratación publicitaria en sí. Se trata de una ley general dirigida a la publicidad dirigida a promover actividades o productos comerciales pero tb abarca la q se realice en el ejercicio de actividades artesanales, profesionales o simplemente particulares. Los sujetos de la actividad publicitaria: la actividad publicitaria puede ser desarrollada directamente por aquellos empresarios cuyos productos se pretende promocionar pero normalmente se recurre a la colaboración de otras personas naturales o jurídicas especializadas en esa actividad. La ley determina explicitando la condición de los sujetos participantes en las relaciones jurídicas de publicidad. El anunciante como persona en cuyo interés se realiza la publicidad, después define a los agentes de publicidad “las personas naturales o jurídicas q se dediquen profesionalmente y de forma organizada a crear, programar o ejecutar publicidad por cuenta del anunciante”, por último ”tendrán consideración de medios de publicidad las personas naturales o jurídicas q de manera habitual y organizada se dediquen a la difusión de publicidad a través de soportes o medios de comunicación social cuya titularidad ostenta”( art 10) El ámbito de la publicidad se refiere a cualquier actividad q tenga por objeto difundir determinados hechos o situaciones ligadas a una empresa mercantil. La ley recorta el ámbito de la publicidad dejándola limitada a aquellas dirigida a “ promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes y servicios, incluidas los inmuebles, los derechos y las obligaciones”. Cualquier actividad difusora q no persiga esa finalidad quedará fuera del ámbito legal. La ley no formula de manera positiva el postulado de licitud, lo q hace es declarar ilícita la publicidad q no reúna determinadas condiciones ( art.3), es ilícita: La publicidad q atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución. La publicidad engañosa. La publicidad desleal. La publicidad subliminal. La q infrinja lo dispuesto en la normativa q regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Publicidad engañosa es la q (art.6) de cualquier manera positiva induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, la q pueda
perjudicar a un competidor, y la q silencie datos esenciales cuya omisión provoque una falsa impresión o suscite expectativas razonables q el anunciante o sus servicios no puedan satisfacer. Publicidad desleal es la q sea contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, la dirigida a ocasionar descrédito, denigración o menosprecio de una empresa, sus productos, o actividades, o induzca a confusión con los competidores o sus productos... y la publicidad comparativa q no se apoye en características esenciales objetivamente demostrables de los productos o servicios. Publicidad subliminal es la mediante imágenes u otras técnicas, pueda provocar en el público destinatario percepciones sensoriales de las q no pueda tener conciencia, (art.7) Los productos o servicios q por ser susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas sólo pueden constituir objeto de publicidad previa autorización administrativa. 2.Acciones, procedimiento y sanciones Es una materia especialmente descuidada por la ley. Las controversias derivadas d la publicidad ilícita quedan sometidas a la jurisdicción ordinaria( art 29), los procesos seguirán los trámites del juicio declarativo de menor cuantía, con determinadas peculiaridades inspiradas en directivas comunitarias. La vigente ley introduce una novedad: la acción de cesación y de rectificación de la publicidad (art.25 y ss.) En el ejercicio de esta acción como trámite previo a la reclamación judicial, quedan facultados “los órganos administrativos competentes, las asociaciones de consumidores y usuarios, las personas naturales jurídicas q resulten afectadas y, en general quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo” para solicitar por escrito del propio anunciante la rectificación o cese de la publicidad ilícita y si éste en el plazo de 3 días, no accede a lo solicitado, su silencio o negativa deja abierto el paso a la pertinente reclamación judicial (art 27 y 28). En cuya tramitación el juez ordinario podrá acordar, con carácter cautelar, la cesación provisional de la publicidad (art 31) o imponerla en su caso con carácter definitivo en la sentencia.(art 32). La responsabilidad del empresario. Evolución y tendencias actuales. La protección de los consumidores, en particular. El empresario ejercita una actividad económica q se concreta en un conjunto de actos de los q ha de responder. Desde un pto de vista económico se dice q el empresario asume el riesgo de su actividad, lo q se corresponde desde un pto de vista jurídico con la afirmación de que asume su responsabilidad. Han de resolverse dos cuestiones:
muerte y lesiones causadas por productos idénticos q presenten el mismo defecto en la cantidad de diez mil quinientos millones de pesetas. La ley combina un plazo de prescripción de tres años cuyo cómputo se comienza desde q el perjudicado tuvo cto del perjuicio y de quien fabricante, importador o suministrador con un plazo de caducidad de la acción de diez años q se cuenta desde q se puso en circulación el producto defectuoso. El empresario responde no sólo de los daños q deriven de actos propios sino tb de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.(art.1903 c.c.) Legislación Española.
1. Concepto de consumidor o usuario Una de las líneas evolutivas del derecho mercantil es la protección de los consumidores y usuarios, se ha elevado a principio constitucional recogido en el art.51 de la C.E. posteriormente desarrollado por varias disposiciones entre ellas la Ley 26/1998, de 13 de abril. Todo esto ha de completarse con otras normas q pretenden tutelar el principio de la libre competencia, la propiedad industrial y determinados contratos q contienen normas imperativas inspiradas en la tutela del llamado contratante débil (contrato de seguro). Noción legal de consumidor: la ley 26/1984 dice son las personas físicas o jurídicas q “adquieren, disfrutan o utilizan bienes muebles o inmuebles, productos, actividades o funciones, cualesquiera q sea su naturaleza, pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.” Para añadir más tarde “ no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización, o prestación a terceros” (art.1.3) 2.Aspectos principales. La Ley 26/1984 enuncia los derechos básicos de los consumidores y usuarios, de la siguiente forma: La protección de los riesgos q puedan afectar a su salud o seguridad La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos. La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el cto sobre su uso, consumo y disfrute. La audiencia y consulta, la participación en el procedimiento de la
elaboración de las disposiciones gnales q les afecten directamente y representación de sus intereses, todo ello a través de las asociaciones, agrupaciones, o confederaciones de consumidores legalmente establecidos legalmente establecidos. La protección jurídica, admva, y técnica en situaciones de inferioridad, subordinación, o indefensión. La protección tb aparece en la regulación de los envases y residuos de envases. El carácter imperativo de los preceptos de la ley 26/1984: la ley declara q *q es nula la renuncia previa de los dchos q se reconocen a los consumidores y usuarios en la adquisición de bienes y servicios. Al mismo tiempo permite la renuncia posterior a los dchos adquiridos con tal de q esa renuncia no entrañe una violación del principio sentado por la ley. *con una finalidad puramente reiterativa, la ley declara q los actos realizados en fraude de ley son nulos de acuerdo con lo dispuesto en el art.6 del c.c.
LA COMPETENCIA DESLEAL La Ley de Competencia Desleal es una norma que establece para los competidores unos principios de comportamiento en el mercado orientados a mantener la lealtad en su actuación concurrencial o competitiva. La LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. ¿CUÁNDO SE DISTORSIONA DE MANERA SIGNIFICATIVA EL COMPORTAMIENTO ECONOMICO DEL CONSUMIDOR MEDIO? Se entiende que se distorsiona de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, cuando se emplea una práctica comercial destinada o susceptible de mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio. ¿QUÉ ACTOS CONSIDERA LA LEY COMO ACTOS DESLEALES? La ley considera desleales los siguientes comportamientos de los competidores: o Los actos de engaño , por ofrecer información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. o Los actos de confusión , por resultar idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.
La ley define la publicidad como toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones. Los destinatarios de la publicidad son las personas a las que se dirija el mensaje publicitario o a las que éste alcance. ¿CUÁLES SON LOS TIPOS DE PUBLICIDAD ILÍCITA? Es ilícita: o La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución , especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. o La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. o La publicidad subliminal. o La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. o La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva , que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. ¿QUÉ ACCIONES PUEDEN DESARROLLARSE CONTRA LA PUBLICDAD ILÍCITA? La legislación vigente permite acceder a una serie de acciones para combatir los actos de competencia desleal: o Acción declarativa de deslealtad. o Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá o ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica. o Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. o Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. o Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido o dolo o culpa del agente. o Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición o jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.
Sin embargo, la LCD fomenta la los códigos de conducta, es decir, promueve que los competidores desarrollen mecanismos de autorregulación. Esto presupone que la suscripción a dichos códigos en voluntaria, lo mismo que el sometimiento a sus normas de autorregulación. Puede citarse a Autocontrol (www.aap.es) o a Confianza Online (www.confianzaonline.es) como ejemplos fructíferos de este modelo de autorregulación promovido por la LCD. Ficha actualizada a junio de 2010
