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Parte General del Derecho Penal. 5ª ed., noviembre 2015
Páginas iniciales
PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Quinta Edición (Autor) GONZALO QUINTERO OLIVARES Catedrático de Derecho Penal. Universidad Rovira i Virgili de Tarragona. Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación (Colaborador) FERMÍN MORALES PRATS Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Barcelona 1ª edición, octubre 2005 2ª edición, septiembre 2007 3ª edición, julio 2009 4ª edición, noviembre 2015 5ª edición, nobiembre 2015 El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra (www.conlicencia.com; 91 702 19 70 / 93 272 04 45). Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Aranzadi es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited © 2015 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Gonzalo Quintero Olivares]© Portada: Thomsom Reuters (Legal) Limited Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190, Cizur Menor Teléfono: 948 297297 Fax: 948 297200 [email protected] www.aranzadi.es Depósito Legal: NA 2091/ ISBN 978-84-9098-840-
© 2015 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Gonzalo Quintero Olivares]© Portada: Thomsom Reuters (Legal) Limited
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Parte General del Derecho Penal. 5ª ed., noviembre 2015
Abreviaturas. Parte general del Derecho Penal
Abreviaturas.
ACP = Anterior Código Penal de 1973 ATC = Auto del Tribunal Constitucional ATS = Auto del Tribunal Supremo BOE = Boletín Oficial del Estado CC = Código Civil CC AA = Comunidades Autónomas CE = Comunidad Europea o Constitución Española (según contexto) CEDH = Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales CP = Código Penal de 1995 CPI = Corte Penal Internacional Disp. adic. = Disposición adicional Disp. transit. = Disposición transitoria DM = Directiva Marco DOC = Diario Oficial de las Comunidades Europeas, serie «Comunicaciones e informaciones» DOCE = Diario Oficial de las Comunidades Europeas JUR = Documento de Jurisprudencia disponible en http://www.westlaw.es y, en su caso, en productos CD/DVD LCEur = Legislación de las Comunidades Europeas Aranzadi LECrim = Ley de Enjuiciamiento Criminal LEP = Ley de Extradición Pasiva LGP = Ley General Penitenciaria LO = Ley Orgánica LOPJ = Ley Orgánica del Poder Judicial LOTC = Ley Orgánica del Tribunal Constitucional LRJ-PAC = Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ONU = Organización de las Naciones Unidas PANCP = Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código Penal de 1983 Pr = Proyecto RCL = Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi RJ = Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi RTC = Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional S. = Sentencia STC = Sentencia del Tribunal Constitucional StGB = Código Penal alemán STS = Sentencia del Tribunal Supremo TC = Tribunal Constitucional TPICE = Tribunal Primera Instancia de las Comunidades Europeas TS = Tribunal Supremo UE = Unión Europea
2016 - 09 - 19
Lección 1
- El principio de legalidad: garantías que contiene el principio de legalidad
- Garantía penal A. Reserva absoluta de Ley I. Los principios informadores del Derecho Penal B. Taxatividad: «Nullumcrime Sine Lege Stricta ET Scripta» C. Irretroactividad de la Ley penal
- Garantía criminal
- Garantía de ejecución
- Garantía jurisdiccional
- El principio de intervención mínima
- El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos
- La intervención mínima
- El principio de culpabilidad
- La culpabilidad como concepto dogmático y como principio político-criminal
- Límites derivados del principio de culpabilidad
- La regla o principio «non bis in ídem»
- La interpretación en derecho penal: Concepto
- Clases de interpretación
- El principio «pro reo»
- La analogía y la interpretación Información complementaria Bibliografía complementaria
Parte General del Derecho Penal. 5ª ed., noviembre 2015
Lección 1. Los principios informadores del derecho penal. El aspecto dedelito en Derecho Penal Español
Los principios informadores del derecho penal. El aspecto dedelito en Derecho Penal
Español
Sumario: I. LOS PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO PENAL
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTÍAS QUE CONTIENE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Son estas derivaciones del axioma básico según el cual la actividad punitiva debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley, en todas las dimensiones de esa actividad. De ahí nacen: a) La garantía criminal, según la cual para que un hecho sea delictivo es necesario que una ley previa lo haya precisamente descrito como tal. De ello deriva la prohibición de extender el carácter de delito a comportamientos «análogos» o «parecidos» pero que no estén taxativamente formulados como típicos. En un segundo plano de las consecuencias, esa ley anterior lo ha de ser en sentido formal, es decir, escrita y debidamente promulgada. Otro efecto de la garantía criminal es, lógicamente, la prohibición de la retroactividad de leyes penales perjudiciales para el reo, pues entonces el fundamento de su castigo no se encontraría en una ley previa. b) La garantía penal, que implica la prohibición de imponer penas que no hayan sido previstas con anterioridad para aquella clase de delito, y eso tanto en lo que concierne a la naturaleza o clase de pena como en lo referente a su duración. c) La garantía de ejecución, que exige que el cumplimiento de la pena se verifique en el modo exactamente previsto por la ley. d) La garantía jurisdiccional, que es tal vez la que más se ha reivindicado en la reciente historia de España, significa que las sentencias condenatorias (y obviamente las absolutorias) no pueden ser dictadas más que por Tribunal competente y tras cumplir los requisitos y garantías del proceso. La vieja formulación del principio de legalidad desarrollada en más amplio brocárdico: « nullumcrime et nullapoena sine lege, scripta et stricta, et sine legaleiudicium,... » encierra una serie de garantías que se acaban de señalar. Esas garantías están reconocidas y
seguridad jurídica en relación con cuál haya de ser el Tribunal juzgador y cómo deberá ser el proceso. De acuerdo con ello la Constitución proclama en su artículo 24: « ... todos tienen derecho al Juez predeterminado por la ley », y más adelante añade en el artículo 117.3: « ... el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan ». Hoy podemos decir que el postulado nullapoena sine legaleiudicium adquiere una dimensión nueva, pues supone, en mi opinión, que cualquier solución al problema provocado por la comisión de un delito – desde la condena efectiva hasta la renuncia a la pena por reparación del perjuicio, pasando por la mediación o sin ella–, sólo debe producirse en el marco del proceso penal.
2. EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA Aparece éste, en el fondo, directamente ligado al de protección exclusiva de bienes jurídicos. Se fundamenta en la tesis de que el Derecho Penal no sólo no puede emplearse en defender intereses minoritarios y no necesarios para el funcionamiento del Estado de Derecho, pues entonces no merecen ser protegidos con tan grandes medidas coactivas sin perjuicio de que sean o no respetables, sino que ni tan siquiera es adecuado recurrir al Derecho penal y sus gravísimas sanciones si existe la posibilidad de garantizar una tutela suficiente con otros instrumentos jurídicos no penales. 2.1. El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos La ley penal prohíbe o manda una serie de acciones, cuya realización u omisión ponen en peligro o lesionan un interés espiritual o material generalmente apreciado (vida, honor, libertad, propiedad, etc.). Esos intereses que reciben protección, mediante la ley punitiva que amenaza a los hipotéticos agresores, reciben la denominación de «bienes jurídicos»: cada precepto penal protege uno o varios bienes jurídicos. La característica de que los intereses tutelados por la ley penal sean «generalmente apreciados», viene a significar que la mayoría de la población siente la necesidad de que se les proteja, de lo cual se infiere que aquellas acciones repugnan al mínimo ético-social necesario. Las acciones indiferentes al Derecho penal podrán ser incluso ilícitas con arreglo a otras ramas del Derecho, e incluso ser gravemente desaprobadas desde un punto de vista ético por algún grupo o parte de ciudadanos, mas no traspasan el tope del mínimo tolerable, que vendrá marcado por la ley penal, extrayendo por inducción principios positivos de sus normas prohibitivas. 2.2. La intervención mínima El convencimiento de que la pena es un mal irreversible, y una solución imperfecta que debe utilizarse solamente cuando no haya más remedio, es decir, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección (la pena entendida como «ultima ratio»), obliga a reducir al máximo el recurso al Derecho Penal (intervención mínima). Por ejemplo: el incumplimiento de las obligaciones de pago da lugar a responsabilidades civiles, pero solamente cuando el deudor intenta engañar a los acreedores sobre la realidad de su capacidad de pagar podemos entrar en una insolvencia fraudulenta punible. El principio de intervención mínima supone que, para que la ley penal no se transforme en instrumento al servicio de los detentadores de la potestad legisladora y punitiva, es preciso oponer al ejercicio de ésta, un límite fundamental: las Leyes penales en un Estado de Derecho democrático solamente se justifican porque prestan tutela a un valor que, por ser esencial su respeto para las condiciones mínimas de convivencia, recibe protección penal. Si se apartan de esa misión, si no tutelan intereses comunitarios, si solamente establecen deberes, serán formalmente «leyes penales», pero no serán «derecho penal» propio de un Estado de Derecho. Que una ley no penal no establece más que un puro deber de obediencia es algo que puede afirmarse en la medida en que sea demostrable que su finalidad no es tutelar un bien jurídico, sino proteger los parciales intereses del grupo dominante. La función de protección de bienes jurídicos y el principio de intervención mínima deben, además, verse acompañados por el postulado de equilibrio en la tutela de bienes jurídicos. Esto es, que sean atendidas las exigencias de una adecuada selección y ponderación de los bienes jurídicos a proteger penalmente. Un correcto entendimiento de la idea de bien jurídico y del principio de intervención mínima debe evitar que el Derecho penal sea utilizado como instrumento para imponer concepciones morales e ideológicas que sólo siente un sector de la sociedad como regla necesaria de la moralidad de todos. Este no es un caso de confusión entre la Moral y el Derecho, tema que tanto ha ocupado la atención de los filósofos del mismo, sino de imposición de una cierta y concreta moral, que frecuentemente nada tiene que ver con la Ética y la Moral en el plano ontológico, a todos los ciudadanos, la compartan o no. También, en estos casos, la potestad punitiva se ejercerá fuera de los límites democráticos. 3. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Tras haber estudiado los límites que al ejercicio de la potestad punitiva oponen los principios de legalidad, exclusiva protección de bienes jurídicos y el de intervención mínima, pasamos a analizar qué limitaciones encuentra en el segundo momento operativo de la ley penal. Hasta ahora nos referimos a la ley penal y sus límites en cuanto que la norma coactiva que el Código contiene, cuenta, en teoría, con capacidad para ordenar el comportamiento de la mayoría de los ciudadanos. Esa función la cumple la ley «estáticamente». Pero queda otra, no menos importante: la dimensión dinámica o aplicativa de la ley penal. Me refiero a la aplicación de las penas en ella prevista a los transgresores de la norma. Aquí la ley penal va a jugar otro papel. Ya no ordena voluntades, sino que reprime aquellas voluntades que se han negado por cualquier causa a seguir la ordenación indicada. 3.1. La culpabilidad como concepto dogmático y como principio político-criminal El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal mayoritaria en Europa rector y límite de cualquier
política criminal. No corresponde en este lugar abordar la compleja polémica sobre el concepto mismo de culpabilidad y su fundamento. Baste con anticipar en este epígrafe que el principio de culpabilidad se sitúa en el primer plano de la polémica doctrinal y político-criminal de nuestro tiempo. La razón es fácil de comprender: el concepto de culpabilidad ( vid., infra, Cap. 8) está sometido a la más intensa crítica doctrinal siendo cada vez menor el número de defensores que el mismo tiene, entendido en su «pureza originaria», es decir, como «reproche que se hace al autor por haber decidido, en uso de su libre albedrío, optar por el mal cuando podía y sabía cuál era el bien e inclinarse por él». Los distintos elementos que componen este concepto son revisados críticamente hasta demostrar su insostenibilidad científica ( vid., infra, Cap. 8). Así sucede con la existencia del libre albedrío, indiscutida durante siglos pero cuya crisis comenzó con el positivismo naturalista y que hoy, cuanto menos, se le considera «indemostrable». Otro tanto sucede con los presupuestos de saber (capacidad de sentirse motivado por aquel conocimiento y así orientar el comportamiento en uno y otro sentido, sin especie alguna de presión interior o exterior): ni uno ni otro existen con esa simpleza, y eso lo han demostrado la sociología y la psicología modernas. Por último, se rechaza la identificación de la pena con un reproche moral, tanto porque confunde la moral con el derecho, cuanto porque la complejidad de factores que explican la desviación y el delito evidencian que la pena es, sin duda, un instrumento al que recurre la política criminal, porque no hay otro remedio, pero sin entrar en reproches morales de ninguna clase. A grandes y resumidos rasgos hemos descrito la situación en que se encuentra el concepto de culpabilidad que, por otra parte, es nuclear en el sistema penal pues se le atribuyen diversas funciones esenciales: individualizar la responsabilidad, fundamentar la pena, limitar la duración de ésta. Parece entonces insólito que tan graves cuestiones se expliquen jurídicamente en función de un concepto carente de toda solidez científica, y en cambio así sucede. Cuando, en el ámbito de la teoría del delito, nos ocupemos de la culpabilidad reexaminaremos sus elementos y funciones y la posibilidad de proponer una explicación crítica sobre la misma, en aras al esclarecimiento de sus funciones desde una perspectiva jurídica y político-criminal ( vid., infra, Cap. 8). A los fines de garantía que exige la política criminal el problema debe enfocarse de otro modo, distinguiendo el principio de culpabilidad y las garantías democráticas que entraña del concepto de culpabilidad, su fundamento y funciones. La necesidad de esta distinción obedece a que mientras que es posible lograr concordia en torno a la importancia de establecer positivamente alguna de las garantías del principio de culpabilidad, resulta altamente difícil hacer lo propio con la idea misma de «culpabilidad», un concepto que, paradójicamente, se encuentra en estado de crisis permanente, por la misma crisis de sus elementos fundamentadores; y decimos «paradójicamente» por comparación con la importancia que entraña el principio de culpabilidad. A pesar de la crisis del concepto de culpabilidad y de que sus funciones puedan explicarse de otro modo, es habitual referirse al «principio de culpabilidad» como uno de los vertebradores del Derecho penal propio de un Estado de Derecho, y así se aprecia en cualquier Manual de Derecho Penal europeo moderno. Junto a eso, la culpabilidad como problema jurídico sufre los embates desde los más diferentes ángulos. Quizá puede parecer una contradicción; pero esa aparente contradicción se supera si se acepta la posibilidad de diferenciar entre un significado político- criminal del principio de culpabilidad que no coincide necesariamente en su contenido con el concepto de culpabilidad tradicional estrictamente jurídico-penal. Cuando se invoca el principio de culpabilidad como criterio rector de la política criminal y de la legislación penal, en realidad lo que se quiere es preservar una serie de garantías que el principio encierra y que son la sedimentación de una progresiva evolución del Derecho penal. 3.2. Límites derivados del principio de culpabilidad
- Planteada la cuestión en los términos relativos expuestos en el epígrafe anterior, pueden extraerse del principio de culpabilidad las siguientes consecuencias limitadoras: a) La exigencia de dolo o culpa; es decir, que no se aplicará pena alguna si el hecho no es imputable al autor a título de dolo o imprudencia, rechazando la responsabilidad objetiva. Cada uno de estos conceptos los estudiaremos detalladamente en su momento. b) La necesidad de que la pena se contraiga al hecho propio (individualización del castigo). c) La necesidad de tener en cuenta la situación concreta en la que el autor se encontraba al tiempo de cometer el delito para que las circunstancias concurrentes puedan jugar su papel eximente o reductor del castigo (miedo, obcecación, anomalía mental, embriaguez). Particular relevancia en este punto adquiere la elucidación del grado de conocimiento que tenía el autor sobre la significación jurídica del hecho. d) Exigencia de que la pena sea proporcionada a la «entidad culpable» de la actuación del autor; es decir, que entre el castigo y el injusto exista un equilibrio (principio de proporcionalidad). Asimismo, debe exigirse que el límite máximo de este castigo no sea tan elevado que haga imposible cualquier clase de tratamiento resocializador.
- Ciertamente, estos principios son mayoritariamente exigidos porque lo impone el Estado de Derecho, con independencia de que sean científicamente consecuencias de la culpabilidad. Dicho de otro modo: las designamos como garantías del principio de culpabilidad sin con ello entrar en la polémica sobre el concepto esencial de culpabilidad, cuestión que evitamos. Quizá el razonamiento anterior conduzca a poner en duda que «exista» realmente el llamado Derecho penal «de culpabilidad». Ciertamente, si se pretende decir que nuestro sistema penal, cuando se aplica a un individuo concreto en un proceso, garantiza que se realizará un examen preciso y personal de sus circunstancias vitales e históricas en orden a comprender si era exigible y esperable o no que respetara las prohibiciones legales, se incurrirá en un error pues no es así. Si, en el extremo opuesto, se lleva la crítica al límite de creer que en la aplicación de la justicia penal no hay espacio alguno para la valoración de las circunstancias personales y el respeto a un conjunto de garantías, y que el derecho penal de culpabilidad es una etiqueta sin contenido, se incurrirá en otra equivocación.
pueda llegar a través de cualquiera de los métodos interpretativos que la ciencia y la cultura jurídica admiten, y no podrá invocar su «opinión personal» como fuente interpretativa, ni tampoco podrá usurpar funciones de legislador pretendiendo resolver un conflicto sin apoyarse en normas positivas, sino invocando la «similitud» del caso juzgado con el que contempla la ley, pues ese proceder (la analogía) está también prohibido. Como acto humano que es la interpretación puede ser más o menos correcta, o más o menos afectada de subjetividad. Lo que es seguro es que rara vez habrá una sola interpretación posible de una norma. Pero eso no debe ser motivo de escándalo, sino, por el contrario, y siempre que no se llegue a extremos de insoportable y prohibida indeterminación de los conceptos, la única vía para poder alcanzar la interpretación de la ley que sea más adecuada al caso que se juzga. 5.1. Clases de interpretación La clasificación de la interpretación según sus clases es una manera tradicional de exponer una parte del problema. De acuerdo con esa tradición, presente en toda la literatura penal española, la interpretación se puede clasificar: a) Según quién sea el intérprete, y se habla entonces de interpretación auténtica, si la hace el propio legislador introduciendo una norma explicativa del sentido de un concepto usado en la propia ley; si la hace el penalista científico, se hablará de interpretación «doctrinal», y, en fin, cuando la hacen los jueces al aplicar la ley a un caso concreto, se hablará de interpretación «judicial», y si esa interpretación procede del Tribunal Supremo y es lo bastante reiterada como para marcar una pauta asumida por otros Tribunales inferiores, se denominará interpretación «jurisprudencial». b) Según los medios o el criterio interpretativo, es también común distinguir entre interpretaciones gramatical, lógica, sistemática, histórica, o teleológica. De todas estas técnicas podemos decir que son admisibles, pero no en cualquier orden. La interpretación gramatical debe ser el primer paso, que ha de servir aunque sólo sea para dejar claro lo que en todo caso está fuera de la norma (p.e., si ésta se refiere a animales de tierra se podrá discutir si «lógicamente» entran o no las ratas, pero en cualquier caso quedarán fuera los peces). La interpretación histórica ayuda, pero no puede suplir totalmente a las demás, pues sucederá con frecuencia que el concepto es externamente el mismo, pero ahora ha de amoldar su sentido a un orden constitucional (pensemos en ideas como libertad o intimidad). c) Según el resultado al que se llegue, es común diferenciar entre interpretación declarativa, extensiva o restrictiva, según conduzca a conclusiones ceñidas a las palabras de la ley o por el contrario reduzca o extienda el alcance de ésta. Si se trata de interpretación extensiva habrá que tener en cuenta que esa posibilidad topa con un límite, que no puede ni debe hacerse en contra del reo. 5.2. El principio «pro reo» Acabo de referirme al interés del reo, diciendo que una interpretación no puede hacerse en contra suya, pues tiene derecho a que la legalidad no sea forzada contra él. Ello es fruto de una larga cultura jurídica en la que ha latido siempre la idea de que lo perjudicial, como el castigo, ha de ser la excepción frente a la regla. Ese entendimiento se plasma en brocárdicos como «odiosa suntrestringenda», o, el más famoso, que es el «in dubio pro reo». El viejo principio «pro reo» es en realidad algo que se destina a los juzgadores para cuando tengan dudas acerca de si ha quedado o no acreditada una acusación o sobre si una prueba es claramente inculpadora. Si no es así, si la prueba no es clara, lo que deben hacer es rechazarla en favor del reo. En este principio se ha querido ver también una manifestación de la presunción de inocencia que sólo puede ser destruida mediante pruebas no dudosas, o, incluso, una expresión del principio de legalidad en su consecuencia como nullapoena sine culpa, lo cual es excesivo, pues con esa frase sólo se quería desterrar la llamada responsabilidad objetiva.
6. LA ANALOGÍA Y LA INTERPRETACIÓN La técnica de la analogía es buscar una similitud de fundamento y contenido entre la solución que se quiere dar y la que una norma positiva contempla para una situación parecida. Por ejemplo, si se regulaba en su tiempo la atenuante de embriaguez y se decía que también habría que atenuar otras intoxicaciones se procedía por analogía beneficiosa o in bonampartem (que además estaba y está expresamente autorizada cuando se trata de circunstancias atenuantes). Si se dijera que como la inhalación de pegamento o cola es alucinógena su venta tendría que ser tratada como tráfico de estupefacientes se haría también analogía, sólo que para castigar, lo que se designa como analogía in malampartem. **INFORMACIÓN COMPLEMENTARIA
- Sobre el principio de legalidad 1.1. Sentido histórico y fundamentación iusfilosófica del principio de legalidad** El Estado ostenta la potestad punitiva y tiene que usarla, lo que el jurista ha de estudiar son los condicionamientos constitucionales de su utilización – que siempre será a través de leyes y tribunales– que comienzan por su obligada orientación a fomentar o garantizar la convivencia, la protección de los derechos y el adecuado funcionamiento del sistema organizativo constitucional. La creación de normas penales la lleva a cabo el Poder legislativo, teóricamente «en nombre de todos», lo cual quiere decir que cuando se juzga y castiga a un sujeto concreto, se hace partiendo de esa legitimidad profunda, lo cual no quiere decir que haya un consenso profundo en relación con todas las leyes penales y en torno a cuál ha de ser la justa respuesta a su transgresión, que tampoco puede concretarse en una sanción uniforme, pues, el Estado social de derecho tiene que acercarse a la realidad personal de cada sujeto infractor y de cada víctima. El principio de legalidad, como postulado fundamental del Derecho Penal moderno, constituye – junto al respeto de los derechos
fundamentales– una de las garantías que derivan del Estado liberal burgués, surgido tras el arrumbamiento del absolutismo. El principio de legalidad, como conquista humana, es fruto de la Ilustración; en ella encuentra su fundamento político, que se materializará con la implantación del Estado surgido de la Revolución francesa. Por eso inicialmente es garantía del ciudadano frente al Estado. En este sentido, originariamente la reivindicación legalista aparece como expresión de una oposición al denominado antiguo régimen, con sus tantas veces explicada carga de arbitrariedades, abusos penales, etc. En su primigenia formulación el principio de legalidad persigue el sometimiento del Estado a la ley, la garantía de la seguridad jurídica como parte de los derechos fundamentales de la persona humana. El principio de legalidad, para satisfacer la reivindicación que pretendía lograr había de actuar en diversos frentes. Por ello se habla de las diversas garantías contenidas en el mismo. Estas pueden ser reconducidas a dos grandes grupos: garantías legales, que afectarían al «quomodo» de las leyes penales (que deben ser claras, precisas, escritas, estrictas e irretroactivas) y garantías formales o procesales, referidas tanto a la determinación de los órganos en quien residía la potestad de dictar leyes como a la precisión de los órganos encargados de aplicarlas. Finalmente, el principio de legalidad habría de gobernar la ejecución de las penas. Es usual leer y oír la expresión «derecho penal propio de un Estado social y democrático de derecho», y, tras ella, expresar o que eso supone y los requisitos que exige. Es claro que esa manera de describir al derecho penal parte de lo que proclama el artículo 1 de la Constitución ( España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político). El Estado social no es lo mismo que el Estado liberal, y eso, que se manifiesta, o así debiera ser, en muchas dimensiones de la vida colectiva, también se ha de traducir en el derecho penal. Las expresiones de esa configuración constitucional del Estado se plasmarán necesariamente en la tutela de intereses y derechos personales y también de intereses sociales, en el reconocimiento de derechos (y deberes) sociales constitucionales, en la solidaridad con las víctimas de los delitos, pero también en la necesidad de ayudar en lo posible al delincuente a que recupere su capacidad para participar del programa constitucional, lo cual va más allá de lo que se suele considerar «conquista», como son la mayoría de las garantías penales. La potestad punitiva se ejerce fundamentalmente en dos momentos principales: la creación de leyes y su promulgación, y, en segundo lugar, la aplicación de esas leyes a sujetos concretos. Los problemas que se presentan en cada una de esas fases, así como los límites que cabe oponer a la potestad en cada una de ellas, son netamente distintos. En el fondo, la cuestión, respectivamente, se reducirá a dos problemas: límites que el Estado de Derecho impone al que detenta la potestad en orden a la construcción del sistema penal positivo y, en segundo lugar, límites que el Estado de Derecho establece en orden a la aplicación y ejecución de las penas sobre un autor concreto. Es evidente que el principio de legalidad no se mantuvo a lo largo del tiempo con el mismo sentido que tenía cuando fue primitivamente formulado. Ante todo, es preciso subrayar que las exigencias que entonces quiso satisfacer, no son las mismas que en la actualidad. El principio de legalidad fue patrocinado a la vez que la doctrina «iuspublicista» alemana del primer tercio del siglo pasado propugnaba el Estado de Derecho que, retrospectivamente, se califica hoy como Estado liberal de Derecho. Ello significa, en lo que afecta al problema penal, que la concepción inicial del principio de legalidad no estaba destinada exactamente a resolver el problema penal en los planteamientos actuales. En último término, puede afirmarse que todas las garantías que con el principio de legalidad se lograban, eran en el fondo garantías formales, lo que significa naturalmente que, con tal principio, por sí solo no se cuestionaba el contenido sustancial del Derecho penal, su función y sus fines. Tan sólo se trazaba un sendero por el que debía discurrir la actividad represiva del Estado. Históricamente, es comprensible que fuera así, pues el problema inmediato a la sazón era justamente ése. El principio de legalidad no se introduce con la misma rapidez en los sistemas penales positivos, entre otras cosas porque entraña la idea de codificación del Derecho, que tiene lugar ante todo en la Francia napoleónica. Por eso no hay que confundir la formulación teórica del principio con su incorporación efectiva al derecho positivo, que queda vinculada a las circunstancias políticas de cada país. Las garantías mínimas que del mismo se derivan subsisten hoy casi igual que en su primitiva formulación. Pero el alcance que tiene no puede desvincularse de la clase de Estado que lo proclame teóricamente. El principio de legalidad no es la pura y simple incorporación del sistema penal a un aparato normativo claro y escrito, pues si así fuera pudiese admitirse que un Estado que implante el terror penal pero lo haga mediante leyes escritas se somete al principio de legalidad, y eso no es verdad. La comprensión de lo que en profundidad supone el principio de legalidad requiere estudiar su origen filosófico-político y su evolución para entender que su significado es a la vez político, en su nacimiento y función, y científico, como condicionamiento del sistema y del método de estudio. a) P. A. FEUERBACH tuvo, o se le concede, el mérito histórico de la primera formulación del principio de legalidad y su significado. Se ha dicho que la exigencia de «legalidad» fue para FEUERBACH un presupuesto necesario para su concepción de la pena, puesto que orientaba la misma a la prevención general a través de la coacción psicológica, idea que no era absolutamente nueva, pues se advierte antes en PUFENDORF el mismo pensamiento. Para la realización de dicha coacción psicológica se requería una previa amenaza establecida en la ley; pero esa amenaza no podía establecerse con fórmulas arbitrarias y oscuras, sino con precisión y claridad, único modo en que se satisfaría el principio de legalidad «nullapoena sine praevialege». Pero sería excesivamente simplificador entender que el principio de legalidad no era para FEUERBACH más que una necesidad metódica impuesta por su idea de la pena y su función. Ante todo hay que tener en cuenta que FEUERBACH creyó en el imperio del Derecho natural frente al Derecho positivo. Pero entendía que el Derecho positivo emanaba de la recta razón iusnaturalista. Teniendo tal origen, el Derecho positivo se transformaba en el elemento decisivo del Derecho penal, y su estudio en la actividad primordial del jurista. FEUERBACH deriva de este modo desde el iusnaturalismo al positivismo jurídico. En su construcción jurídica era esencial (un imperativo de razón) una exacta sistemática unida a una precisa formulación de los conceptos, único modo de posibilitar el trabajo científico y una legislación adecuada. De esta forma pudo elaborar una dogmática profunda sobre la teoría general del delito, apoyada en el Derecho positivo, y con un modelo metodológico que sigue estando en gran parte vigente. Así, pues, el principio de
espíritu y letra de la Constitución, a la que deben subordinarse todas las leyes y también su aplicación por los Jueces, que podrán entenderlas derogadas en aquellos casos que contradigan a la norma fundamental constitucional. La sumisión al principio de legalidad, hoy, no puede pues conformarse con la simple y escrupulosa aplicación de la «lexstricta et scripta» y las demás garantías: ha de ir más allá y llegar al ideal de justicia material que el derecho positivo dice perseguir. 1.3. Dimensión del principio de legalidad en el Estado de Derecho El principio de legalidad hoy es, ante todo, un postulado de «garantía», que, compone la «parte formal» del principio de Estado de Derecho. Ahora bien, la plena virtualidad del principio de legalidad se despliega sólo en el seno del Estado democrático de Derecho. Desgraciadamente en las democracias modernas se advierte una preocupante tendencia a dar por supuesta la compatibilidad entre el Estado de Derecho y la restricción de garantías y derechos individuales. El fenómeno viene determinado por la crisis provocada por el terrorismo internacional como causa mayor, aunque no única. La tensión entre garantismo y seguridad parece decantarse en favor de esta última, como si no fuera posible la compatibilidad de ambas cosas. Sólo cabe esperar que se trate de un breve período histórico incapaz de destruir lo que tanto tiempo ha costado construir. Del sentido actual del Estado de Derecho, alejado de su primitivo formalismo, se desprende que el principio de legalidad domina, no sólo aquellos aspectos concretos y positivos de la actividad legislativa, sino, en una dimensión mucho más amplia y en mayor medida si cabe todo el complejo aparato represivo desde su base misma. Para expresarlo en pocas palabras, baste decir que nuestra tarea no consiste simplemente en comprobar si la ley positiva se ajusta o no al postulado de legalidad, sino, si todo el conjunto de la actividad represora del Estado se adecua al Estado de Derecho social y democrático. Esta última es la dimensión esencial del principio de legalidad en la actualidad, que no se reduce a un mero control de concurrencia de un presupuesto de ley aplicable. 1.4. El principio de legalidad y el derecho a la seguridad jurídica a) El principio de seguridad jurídica o certeza del derecho se presenta como una garantía en favor del ciudadano frente al sistema penal, lo que no significa que se trate de una mera garantía individual, por importante que la misma sea, ya que su cumplimiento posibilita también una mejor política criminal. El principio de seguridad jurídica se cumple, por una parte, con el estricto acatamiento del principio de legalidad en lo que concierne a la certeza y concreción de las leyes que describen delitos a los que asocian sanciones penales, renunciando a las cláusulas abiertas, imprecisas u oscuras, lo cual es compatible perfectamente con determinadas técnicas legislativas en las que los comportamientos punibles se expresan de modo ejemplificado, pues lo esencial es la ulterior lesión del bien jurídico. b) Las dificultades, que ya de por sí entraña un mínimo conocimiento del Derecho – casi imposible para este sector social marginado del que frecuentemente procede el delincuente– se multiplican hasta el infinito si, además, se abandona la certeza y la exactitud. Precisamente por eso los sistemas penales autoritarios e hiperrepresivos han sido siempre favorables al empleo de las cláusulas abiertas, la admisión de la analogía para crear delitos, etc. Más concretamente, y según la opinión generalizada en la doctrina, la vigencia del principio de legalidad supone en primer lugar la exclusión del derecho consuetudinario (la costumbre) en el ámbito penal, pues la limitación de derechos sólo puede ser acordada por los representantes democráticos de la voluntad popular, que intervienen en el proceso legislativo. En segundo lugar, el principio de legalidad y las exigencias de seguridad jurídica determinan la exclusión de la analogía, aunque este principio sólo es operativo para la llamada analogía in malampartem; esto es, la contraria al reo, pues en lo favorable en ocasiones es admitida. En la legislación española así se dispone expresamente en materia de circunstancias atenuantes, artículo 21.7.º CP. c) Más peligros que la analogía, entraña lo que se llama «ley indeterminada o absolutamente abierta», que constituye un auténtico «caso límite», en el que incluso puede el juez imponer su criterio, aunque éste no sea compartido por la generalidad de los ciudadanos. Sin llegar al grado de peligro de los conceptos indeterminados, también hay que reparar en lo que, en doctrina, se califica como «conceptos generales» y «elementos normativos». Los primeros entrañan cierto peligro para la seguridad jurídica, al dar cabida a una interpretación multívoca. Los elementos normativos del tipo se caracterizan no por ser imprecisos, como ocurre en los casos anteriores, sino por requerir otro procedimiento interpretativo, pues su significado no se averigua con la mera lectura del texto legal, sino que exige ulteriores indagaciones en otras fuentes (por ejemplo, la expresión «bienes» en los delitos patrimoniales). Lógicamente, los elementos normativos son necesarios en la técnica de las leyes penales, aunque es deseable que no se abuse de ellos ( vid., supra, II.4). d) Por otra parte, el principio de seguridad se manifiesta en la contracción de la intervención punitiva a un hecho concreto y anterior. Se desea, pues, un Derecho penal del hecho como único compatible con el ideal de seguridad. Frente al Derecho penal del hecho se sitúan las tesis que, en ocasiones con la mejor intención y solidez científica, han defendido que el fundamento de la intervención punitiva no tenía que ser el hecho aislado que solamente constituye un episodio de la vida del autor, sino el modo de comportarse, la personalidad, la manera de vida de ese autor. A ese Derecho penal que no juzga hechos concretos sino «personalidades» se le llama «Derecho penal de autor». Históricamente puede atribuirse su primera defensa al positivismo naturalista y a su tesis determinista absoluta; pero, después, habría de ser acogido con entusiasmo por los penalistas servidores del nacional socialismo, que naturalmente vieron en el «Derecho penal de autor» la vía más eficaz para la realización del «sentimiento del pueblo» en la justicia, o, dicho de otro modo menos eufemístico, el sistema de librar al Estado de las trabas que implicaba el principio de respeto al hecho en orden a la persecución de cualquier persona molesta o despreciada por el sistema político. Cuestión diferente y de enorme importancia será la determinación del contenido de un «hecho», palabra que no puede asociarse a lo que acontece en un lugar y en un momento preciso, pues entonces habría que asumir que todos los delitos que se componen de varios pasos separados en el tiempo – pensemos, por ejemplo, en la ejecución de un atraco– se componen de diferentes «hechos», cuando para el derecho penal constituyen un suceso único. El problema cobra especial importancia ante conductas graves de nuestro tiempo, como puedan ser la violencia doméstica o la contaminación de aguas, pues se trata de conductas sistemáticas que se prolongan en el tiempo, aunque tengan intervalos. Suponer que su castigo como «hecho único» para el derecho penal es contradictorio con el llamado
«dogma del hecho» es una equivocación, pues la función de ese «dogma» es excluir, por falta de concreción, aquello que quiera considerarse «injusto» sin que se pueda precisar de qué actos concretos procede esa calificación. El derecho penal del hecho se opone al derecho penal de autor, pero no cierra la posibilidad de que el «hecho enjuiciable» se componga de episodios diferenciables o sea un hecho injusto y permanente. Finalmente es también necesario advertir que el rechazo al «Derecho penal de autor» no significa que la personalidad del delincuente sea algo irrelevante para el Derecho penal moderno. Todo lo contrario. Dentro del marco punitivo que se derive del delito cometido, la personalidad del autor ha de ser tomada en consideración en diferentes maneras. Será esa personalidad, junto con otros elementos, la que se tendrá que valorar para la medición de la pena concretamente imponible, para conceder o no la suspensión de la ejecución de la pena, y para, en la ejecución de la pena, conceder la progresión de grado. Luego, y en relación con algunos delitos, la personalidad del autor es el primer criterio orientador en la determinación de la pena y el tratamiento penitenciario que puede servir para su resocialización. Igualmente es de capital importancia para la eventual decisión de someterle al autor a una medida de seguridad, como la recientemente introducida de «libertad vigilada». Pero tanto esto como la elección de pena y tratamiento penitenciario no son «Derecho penal de autor», puesto que en ambos casos se respeta el principio de que la ley penal sólo interviene en función de la comisión de un hecho concreto. Ciertamente en la emisión del juicio de «peligrosidad», manifestada por la «comisión del hecho», intervienen pluralidad de factores, muchos irracionales o intuitivos, y es elevado el riesgo de que se transforme en un juicio sobre el modo de vida, las costumbres, el carácter, etc., que, en suma, dé lugar a que el Derecho penal de autor se introduzca por otro camino en el sistema punitivo, cosa que se acrecienta más aún si se recuerda que, por desgracia, la ejecución de medidas de seguridad, y su propio contenido, nada difiere de las genuinas penas como veremos al tratar de la polémica sobre monismo y dualismo si no en todos, sí en muchos casos. Por tal motivo, las legislaciones penales modernas, también el CP/1995 ( cfr. artículo 6.1.º CP), tasan los supuestos en que se puede pronunciar pronóstico de peligrosidad, si bien dejan al arbitrio de los Tribunales su evaluación y la decisión de la clase de medida a imponer. En resumen, el Derecho penal de autor no tiene formalmente partidarios en la doctrina, ni tampoco se adscriben a él las legislaciones penales europeas; pero, en la realidad, la ideología del Derecho penal de autor se filtra por los más diversos recovecos del sistema penal, si bien la actual adscripción de éste al principio del hecho y al ideal de certeza del Derecho es un logro incuestionable. Que el Derecho penal tenga en cuenta la personalidad del autor no es lo mismo que fundar el castigo en esa personalidad, pero es difícil y delicada la línea divisoria entre una y otra cosa.
2. Sobre la función de la potestad punitiva Para que la potestad punitiva sea auténticamente ejercida en consonancia con un Estado de Derecho social y democrático, no es suficiente el cumplimiento de la legalidad condicionamientos «externos» de la actividad represora, sino que hace falta, además, que las leyes penales cumplan en lo sustantivo condicionamientos «internos» una serie de requisitos. Estos son precisamente los que permiten distinguir entre un derecho penal que se adecua a la función social que le corresponde y los que se apartan de la misma. Con el transcurso del tiempo la experiencia de los excesos y errores que desde posiciones supuestamente científicas o jurídico-puras se han cometido en la utilización del sistema penal, han ido formando una cada vez mayor conciencia en torno a la necesidad de que el penalista, tanto en su quehacer jurídico como en la proposición de la mejor política criminal, tenga como guía una serie de principios que no son sino el resumen y expresión de aquello que se considera el ideal a alcanzar, si se desea contar con un sistema penal acomodable al auténtico Estado democrático de Derecho. Ciertamente estos principios informadores y limitadores no tienen todavía refrendo constitucional, ni tan siquiera se expresan como tales en la mayoría de los Códigos penales europeos. Pero están presentes en la doctrina y en la literatura penal como criterios orientadores de la permanente situación de reforma y adaptación que experimenta el Derecho penal, fenómeno que se constata con sólo contemplar los movimientos de reforma que se están produciendo en la mayoría de los países de nuestra órbita cultural. Por ser cada vez mayor la concordia en torno a que esos principios han de ser el punto de referencia a seguir, los expondremos brevemente; comenzaremos por aquellos que informan y delimitan la función básica del Derecho penal. Para poder investigar cuáles son los límites sustanciales o materiales que la potestad punitiva no puede traspasar, es necesario, lógicamente, preguntarse antes por cuál es la función que, al menos en teoría, debe cumplir el Derecho penal. La cuestión es averiguar qué espera la sociedad del Derecho penal, qué misión se asigna al mismo, lo que equivale a decir qué meta ha de buscar, con el instrumento penal. Este tema, por otra parte, merece ser desarrollado, aun dentro de la generalidad con que aquí se trata, en dos planos diferentes. En primer lugar, se sitúa la problemática que afecta a la ley y el Derecho penal, en cuanto «declaración positivizada» de la potestad punitiva. Se aborda aquí el problema penal en una dimensión estática, separado de la aplicación del mismo a individuos concretos. En segundo lugar, aparece ese Derecho penal en una dimensión funcional o dinámica, es decir, en la medida en que se somete a sus preceptos y sanciones a personas concretas. Los problemas que aparecen en cada uno de los momentos reseñados, si bien naturalmente pueden ser engarzados en una unidad superior, pues todo en el fondo gravita sobre las mismas ideas, son, no obstante, diferentes. Así, en la primera fase, corresponderá estudiar los límites que el poder punitivo ha de respetar ya en la existencia misma del derecho positivo, en cuanto que éste, dada la intimidación producida por la conminación de sanciones, es ya entonces operativo, en el sentido de que se supone que orienta y ordena el comportamiento de la generalidad de los individuos, los cuales, de no existir aquellas leyes, tal vez obrarían de otra manera. Que nos hayamos referido antes a una situación «estática» del Derecho penal no quiere, por ello, significar en modo alguno que sea una situación «socialmente inoperante». En la segunda de las fases citadas, será preciso contemplar los problemas que plantea el Derecho penal al relacionarse con el pequeño grupo de individuos para los cuales no ha sido «operativa» la presencia estática de la ley penal, en la medida que las amenazas en ella contenidas, no han sido adecuadas para disuadirles de la comisión de los actos legalmente calificados como delitos. En suma, en este momento, se tratará del fundamento, alcance y contenido de la reacción punitiva, así como de las finalidades que con ella se pueden
represión inútil y socialmente innecesaria; sobre este punto volveremos más adelante. Por consiguiente, es imprescindible encontrar un equilibrio justo, que a la vez satisfaga las necesidades sociales y las garantías democráticas, entre la función de protección de la sociedad y la de protección de los derechos fundamentales del individuo. Y no creo que sea ésa una tarea imposible. Exige, eso sí, una base precisa y sólida establecida en la Constitución, contexto normativo en el que se expresan los derechos básicos de la persona. De otra parte, la función social del Derecho Penal no consiste en prescindir del interés individual en aras del colectivo, pues eso es también antisocial, en la medida que rompe los presupuestos de una ordenada vida comunitaria, sino que ha de ir referida a una utilización de la potestad punitiva que atienda realmente a intereses «sociales», y no de un grupo, y que dé a las medidas y penas un sentido de auténtica utilidad social, despojándolas de todo carácter puramente aflictivo y vindicativo siempre, claro está, dentro de unos límites que el interés social no podrá traspasar. A partir de lo dicho, puede considerarse incompatible con el sentido que el ordenamiento represivo debe tener en el marco de un Estado de Derecho, la violación de garantías constitucionales; la solución de un problema social no puede justificar la renuncia a los derechos individuales. Igualmente puede afirmarse que no cumple una «función social», el precepto que consagra y protege el interés de grupos concretos, ni la pena de desmesurada duración, que de nada sirve a la sociedad y que tampoco va a lograr reeducar al condenado, o la ley que preste igual o superior protección a la propiedad privada que a la integridad física, etcétera. Las sociedades de nuestro tiempo, por desgracia, propenden a reclamar un uso indiscriminado e ilimitado de la represión penal, sin entrar a valorar si sirve para alcanzar mejoras en la vida colectiva. Los análisis serenos se estrellan contra el muro de irracionalidad, lugares comunes, apriorismos y acusaciones de simpatías por los criminales y desinterés por los ciudadanos honrados. Con estremecedor simplismo se exigen penas brutales e, incluso, exclusión social expeditiva y sin juicios garantistas. El problema tiene claras raíces culturales y requiere que el Estado de Derecho arraigue con fuerza, y no sólo para que la ciudadanía adquiera conciencia de sus derechos y deberes, sino también para que comprenda la importancia de otros importantes valores configuradores de la convivencia.
3. Sobre el principio de humanidad de las penas La última fase del ejercicio de la potestad punitiva es la aplicación al autor del delito de las consecuencias penales del mismo, es decir, la pena. Por progresivas reducciones del ámbito, se alcanza así la concreción de aquella potestad punitiva sobre una persona determinada. Antes ha evitado que otros sujetos incurran en delito; cuando la norma ha sido transgredida se ha examinado qué presupuesto exige el Estado de Derecho para que se pueda declarar la responsabilidad criminal personal. Cumplidos éstos, queda en principio expedito el camino para poder actuar la represión. La duración temporal de la misma, de lo que antes hemos hablado, ha de estar proporcionada al delito, en atención a la importancia del bien jurídico protegido y las características del hecho y el autor. Por consiguiente, resta ahora por ver cómo debe condicionarse la potestad punitiva en orden a la clase de las penas imponibles y a la forma de ejecución de las mismas. La pena es la «ultima ratio» a la que tiene que acudir la sociedad si desea que subsistan sus reglas de convivencia. Es también, en parte, un indirecto reconocimiento de un fracaso del sistema social, en igual medida en que se reconozca la existencia de individuos que optan por la desviación criminal por las más variadas razones. Entendida la pena como un inevitable acto de fuerza, puede entonces plantearse el sentido que ese necesario acto de fuerza ha de tener en un Estado de Derecho social y democrático. Ante todo, hay que adelantar que la defensa de la idea de «retribución» no puede ser llevada hasta el extremo de justificar con ella toda imposición de pena sea o no necesaria para la sociedad. Si el Derecho penal pretende cumplir una función de protección de ésta y del individuo, la aplicación de la pena, el recurso a esa ultima ratio, sólo podrá ser aceptada cuando realmente sea imprescindible, y no cuando así lo determine el automatismo legal o la defensa de un postulado dogmático. La máxima duración posible de la pena ha de estar fijada en la Ley por imperativo del principio de seguridad jurídica. La concreta determinación de la pena y su ejecución han de responder en lo posible a las ideas de necesidad y resocialización. El Código español, a diferencia de otros, establece la pena que en todo caso hay que imponer como mínimo, y algunas otras reglas de obligada observación en la medición, con lo cual deja sólo un margen, aunque relativamente amplio, para llevar a la práctica esas ideas. En realidad, las ideas anteriores podrían sintéticamente expresarse en una sola: la potestad punitiva debe ajustarse simultáneamente al humanitarismo, que no ha de entenderse como simple caridad o benevolencia, sino como manifestación del respeto a la persona humana, y a la necesidad social del castigo, por encima de toda otra consideración científica o teórica. 4. Sobre el principio de resocialización como manifestación del principio de dignidad de la persona 1 ) Se ha dicho que el principio de humanidad de las penas, en cuanto límite del «iuspuniendi», es quizá «el principio que en mayor medida caracteriza el "origen" y la "evolución" del contenido del sistema penal contemporáneo» (MIR PUIG). Este postulado del Derecho penal es incompatible con la existencia de sanciones penales, tales como la pena de muerte, las penas corporales e infamantes (por lo demás excluidas en virtud del artículo 15 de la CE) y las penas privativas de libertad de excesiva duración o perpetuas. Ciertamente, la pena de prisión permanente revisable, introducida por LO 1/2015 (artículos36, 76.1 e),78 bis y 92 CP) supone la puesta en el tela de juicio del principio de resocialización de la persona conforme a los patrones antes expresados. El artículo 25.2 de la CE establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas a la reeducación y la reinserción social. La razón de ser de la constitucionalización de la idea rectora sobre la resocialización del delincuente mediante la ejecución de la pena se debe, como ha puesto de relieve ROXIN, «a que en ella coinciden de antemano y ampliamente los derechos y deberes de la colectividad y los del particular, mientras que en la conminación e imposición de la pena sólo se los pudo poner de acuerdo mediante un complicado sistema de limitaciones recíprocas». De este modo, gran parte de la Doctrina ha podido sustentar, en los últimos tiempos, que la resocialización del delincuente debía constituir el fin de las penas con capacidad para legitimar y explicar racionalmente la existencia del conjunto del sistema penal. Sin embargo, tal perspectiva ideológica, enderezada a la justificación de Derecho penal, parece haber entrado en crisis. La sobredimensión de los fines de reeducación y resocialización, no hace otra cosa que
encubrir lo que en realidad no es más que un «mito», como ha puesto de relieve MUÑOZ CONDE. La dramática visión que ofrecen los centros penitenciarios y la originaria contradicción que suscita el binomio pena de prisión-resocialización, obligan a concluir que el sistema penal y penitenciario actuales fomentan la estigmatización y desocialización del condenado. No obstante, es preciso distinguir entre la idea resocializadora entendida como postulado y fin legitimador del Derecho penal en su conjunto, por un lado, y el principio de humanidad de las penas, por otro, como postulado «garantista» y limitador del Derecho penal. Esta segunda interpretación del principio analizado, pese a ser menos ambiciosa, es político-criminalmente más adecuada. Desde esta perspectiva valorativa, el principio de resocialización constituye una manifestación del postulado de dignidad humana (artículo 10. CE). El principio de dignidad de la persona aparece así como un postulado garantizador que debe contraponerse a la razón social o colectiva, cuya inercia inexorablemente conduce, en el terreno penal, al terror estatal utilitarista de no existir los adecuados contrapesos «garantistas». La dignidad humana, a la vista del artículo 10.1 de la CE, se erige en punto referencial del cuadro de derechos constitucionales de la persona; en suma, en fundamento ideológico de un neopersonalismo coherente con los postulados y aun con las contradicciones del Estado social y democrático de Derecho. Se trata por tanto de promocionar el desarrollo de la libre personalidad del individuo, a través del ejercicio y la profundización de sus derechos-garantías fundamentales. Las llamadas, desde una perspectiva absolutizadora, a la socialización y a la inserción social, parten de un maniqueísmo diferenciador cuyas fronteras entre lo normal y lo peligroso o desviado se trazan siempre desde el Estado. Es por ello que, aun sin caer en una simplista contraposición entre las funciones de protección de bienes jurídicos y de resocialización-reeducación social, justo es reconocer la difícil compatibilidad de las mismas si se pretende que la recuperación del delincuente tenga como norte la dignidad humana (artículos 10.1 y 25.2 CE). Y tal pretensión no es artificiosa, entre otras razones, porque la constitucionalización de los fines de reeducación y de reinserción social se inserta en el catálogo de derechos fundamentales y libertades públicas, y para ser interpretada adecuadamente, debe conjugarse con el postulado de la dignidad humana. De lo contrario, se abre la vía para la sobredimensión de los fines de reeducación y resocialización, más allá de sus resquicios preventivo-democráticos; asimismo, si se opta por afrontar la declaración del artículo 10.1 CE desde una perspectiva formal-estética (no relacionada con cada uno de los derechos fundamentales, a nuestro parecer, la mencionada cláusula del artículo 25.2 CE queda despojada de su componente «garantista», esto es, de su función de garantía (contrapeso) frente al Estado. En síntesis, es preciso reconocer una contradicción que anida en la propia textura del Estado social y democrático de Derecho. De un lado, se contempla a la persona como entidad ética (dignidad humana y los derechos y garantías que le son inherentes) no gregaria de los valores del Estado, pero por otro lado se le otorga a la pena un fin resocializador que constituye una manifestación más de la autoafirmación del Estado y de su orden de valores en el estricto momento de la imposición y ejecución de las sanciones penales. En nuestros tiempos, y en España, ha quedado descarnadamente claro que el fin resocializador está absolutamente subordinado al de represión en aras, en el mejor de los casos, del interés general.
5. Sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos Es necesario identificar el papel que juega el Derecho Penal en una comunidad políticamente organizada. Ciertamente, que una de sus funciones es combatir la criminalidad, mas no la única, como enseguida veremos, pues si bien esa misión de lucha contra el delito es la que más claramente aparece en una contemplación estrictamente jurídica del problema, es lo cierto que el Derecho penal, como antes advertíamos, despliega su eficacia en una dimensión mayor, en la medida en que, al menos en potencia, pretende ordenar la convivencia de todos. Veamos, pues, qué se entiende en la actualidad que ha de ser la función del Derecho Penal. El Derecho Penal no puede pretender orientar o marcar «todos» los valores ético-sociales, sino sólo los «mínimos necesarios» para la convivencia. Como más tarde veremos, si la potestad punitiva pretende utilizarse como medio de ordenar las conductas de los ciudadanos más allá de esos mínimos esenciales, sentidos, por lo mismo, por todos los coasociados, irremediablemente caerá en la arbitrariedad y será antidemocrática, pues, a partir de cierto nivel, los criterios éticos ya no son los mismos en todas las opiniones (por ejemplo, no se aprecia de igual modo la necesidad de respetar la vida humana que la «necesidad» de reprimir penalmente todo tipo de injurias, por no entrar en temas rodeados de graves discrepancias como pueden ser la eutanasia o los límites a la intervención pública en el mercado y en el consumo). De esa breve exposición podemos extraer ya unos principios teóricos: a) Las leyes penales, lejos de pretender ser un «código ético», indican un mínimo de reglas de convivencia, irrenunciable, que ha de dominar la vida comunitaria, y que, con esa limitación de pretensiones, podemos designar como «mínimo ético-social». b) Ese mínimo se expresa en la prohibición de determinadas acciones u omisiones que atentan contra intereses que, precisamente por ser tenidos como esenciales por la mayoría de los ciudadanos, delimitan las acciones que la comunidad no puede tolerar. c) Todas las leyes penales deberán, por principio, proteger bienes jurídicos. Para ser considerado como bien jurídico será preciso que el interés que lo encarne tenga la común valoración positiva y esencial a la que antes nos referíamos. De lo contrario, no será propiamente un bien jurídico, y por consiguiente, aquella ley penal concreta no estará prohibiendo una acción «porque traspase el mínimo ético socialmente tolerable», sino por razones diferentes y, por ello, ajenas a la función del Derecho penal. d) Si la ley penal tutela valores o intereses no sentidos por la mayoría de los ciudadanos que afectan o preocupan a un grupo, entonces esa ley no será «derecho»; la potestad punitiva no estará al servicio de la comunidad sino del grupo que la domine. El Derecho penal no marcará reglas ético-sociales, sino sólo deberes del más débil ante el más fuerte. Para comprender pues lo que es y significa el bien jurídico hay que partir de un planteamiento que tenga presente la existencia de un entramado social en el que los individuos y las cosas se relacionan entre sí formando una compleja red, en cuyo mantenimiento
a) La Administración Pública debe siempre respetar la prioridad y preferencia del orden jurisdiccional penal. Por lo tanto, se abstendrá de actuar sobre aquello que estén conociendo los jueces y Tribunales. Si éstos absuelven a una persona por inexistencia de intervención en el hecho (ausencia subjetiva del hecho), o por haber actuado justificadamente, ese fallo será vinculante para todos los poderes del Estado. b) La Administración pública tiene unas misiones propias y diferentes de las que persigue el sistema punitivo. Por lo tanto, lo que es prescindible para el sistema penal puede no serlo para la Administración. Por esa razón, la absolución penal, cuando no cuestiona la comisión del hecho material, pero declara la ausencia de tipicidad o de culpabilidad, no afecta a la posibilidad de que el hecho pueda constituir infracción administrativa. c) La imposición de una pena por los Tribunales penales impide que la Administración pública pueda a su vez imponer una sanción adicional por el mismo hecho, lo que no debe confundirse con la posibilidad de que un aspecto del hecho no haya sido valorado por la jurisdicción penal y sí pueda serlo por la Administración. Por ejemplo: la sanción penal por injurias contra un compañero de trabajo no contemplaría el traslado del funcionario culpable a otro destino, cosa que la Administración sí puede decidir al margen del cumplimiento de la pena. O bien: la pena por delito contra la salud pública cometido en un local abierto al público que no contempla (no tiene por qué hacerlo) la falta de licencia de apertura, sí puede dar lugar a una sanción administrativa. d) La imposición de una sanción administrativa, como regla, no debe cerrar el paso a la intervención del Derecho penal, pues eso equivaldría a ceder de facto a la Administración una capacidad de disposición acerca de cuándo puede y no puede actuar el sistema punitivo. Ahora bien, como quiera que la Administración Pública, de acuerdo con su propio régimen ( LRJ-PAC 30 / 1992 ) debe abstenerse de proseguir el procedimiento sancionador si aprecia indicios de delito, habrá que entender que la imposición de una sanción equivale a lo contrario, esto es, a no apreciar indicios de delito. Ello no obstante, la posibilidad de que se incoe un procedimiento criminal subsiste, y con ella la eventual imposición de una pena. La precedencia de una sanción administrativa no puede producir en modo alguno el efecto de cosa juzgada. En cambio, la imposición de una pena puede determinar la nulidad de la sanción administrativa previa si ésta fue impuesta exactamente por el mismo hecho en todas sus dimensiones personales y materiales. 6.1. Sobre la despenalización y las sanciones administrativas La desclasificación como delito de algunos hechos, con pase a la condición de infracción administrativa, se dice que es una característica de un necesario «proceso despenalizador» como respuesta a la inflación penal padecida en muchos países. El problema de la despenalización exige, como se ha afirmado, el previo planteamiento de la relación entre infracción penal e infracción administrativa, tema que durante muchos años apenas llamó la atención de la doctrina española, hasta que la voracidad de la actividad sancionadora de la Administración despertó unas preocupaciones que no han dejado de crecer. En España, parece preponderar la tesis de que entre el ilícito penal y el administrativo no existen más que diferencias cuantitativas. La doctrina española se orientó, a principio del siglo XX, hacia la idea de que no hay una diferencia esencial entre delitos y contravenciones, opinión sostenida por DORADO MONTERO con dos importantes argumentos: 1.º) La facultad del legislador de colocar un hecho como delito o como contravención es libre; 2.º) Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos. Y mucho antes que DORADO, PACHECO entendía que la contravención no era más que un «delito venial», sólo cuantitativamente inferior, idea que cuenta con abundantes seguidores en España desde el pasado siglo. Realmente, no hay nada que objetar a esta postura; esto es: no hay inconveniente en aceptar que no existe ese «derecho penal administrativo» independiente y diverso del penal criminal, y la correlativa afirmación de que entre el ilícito penal y el administrativo no existen más que diferencias cuantitativas, sin que sea dable, en principio, destacar un matiz ético presente en la infracción penal y ausente en la administrativa. El propósito de descongestionar la justicia criminal de las infracciones pequeñas, a las que basta la sanción administrativa con un procedimiento más sencillo, es también loable, no sólo por economía de procesos, sino por la reducción que supone del número de los sujetos sometibles a la justicia penal en todas sus consecuencias de presente y futuro. No obstante son precisas algunas consideraciones al respecto. En primer lugar, el Estado puede abusar de su poder de crear infracciones administrativas. Siendo así, la cuestión de la infracción administrativa sale de la disputa dogmática e irrumpe en el campo de los principios del Estado de Derecho, en el que no es admisible ni la arbitrariedad ni la desviación de poder, y, aún menos, creer que los derechos fundamentales sólo los debe respetar el Derecho Penal. Con esto quiero decir que, antes de aceptar como válido el expediente de acudir a la potestad sancionadora de la Administración como medio de evitar la hipertrofia del sistema y los Tribunales penales, es preciso contar con una serie de garantías que impidan que la solución se transforme en modo de burlar las exigencias del Estado de Derecho y se reduzca a un instrumento de cómodo uso del poder. Algunas de estas garantías ya han sido mencionadas al exponer los cauces constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración: control judicial de los actos de la Administración, y subsistencia en materia de sanciones administrativas de los principios básicos que condicionan la aplicación de las penas (proceso previo, retroactividad en los mismos casos en que ésta existe para los delitos, presunción de inocencia y culpabilidad). Naturalmente, todo ello de acuerdo con unos modos y fines que no tienen por qué ser idénticos a los penales. Se añade a veces la condición de que la más grave de las sanciones administrativas sea menor que la más leve de las imponibles a los delitos. La única manera de entender este postulado pasa por la sola consideración de que nunca las sanciones administrativas pueden llegar a la privación de libertad, a la que sí se puede llegar, en cambio, por impago de multa en el Derecho penal. Pero, si se
pretende comparar el monto de las multas administrativas con las multas penales el resultado es muy diferente, a favor de la notoria superioridad que en muchos casos tienen las sanciones pecuniarias de la Administración. En cuanto a las privaciones de derechos (que pueden ser tanto pena como sanción administrativa) sí es exigible que la Administración Pública no disponga de una capacidad superior a la jurisdicción penal. Por otra parte debe recordarse, lo que no suele hacerse, que el problema así planteado puede resultar de difícil comprensión, si se olvida que en todo caso la actividad sancionadora de la Administración está sometida al control jurisdiccional de los Tribunales, que son los encargados de comprobar que la sanción administrativa se ha impuesto tras un procedimiento respetuoso con las garantías individuales. En este sentido, y aun después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978, se constatan supuestos en los que las sanciones administrativas no cumplen ni en lo sustantivo ni en lo procesal, las condiciones propias de tal tipo de sanciones en un Estado de Derecho, que sí, en cambio, pese a las imperfecciones, se dan en el enjuiciamiento criminal, si bien la praxis administrativa ha ido progresivamente acomodándose a un creciente régimen de garantías. Solamente siendo conscientes del estado actual de las competencias sancionadoras de la Administración, cuestión que depende de las circunstancias de cada país y en particular del sistema político, se puede enfocar la cuestión de la «despenalización» entendiendo ésta como represión de determinadas conductas por la vía administrativa, abandonando el ámbito penal en el que estaban. Ello reporta indudables ventajas, antes mencionadas, pues es inconveniente e hipertrofiante hacer que los Tribunales penales se ocupen de bagatelas. Si se cuenta con las garantías a las que antes me he referido, no hay inconveniente en trasladar a la Administración las infracciones cuyo grado de injusto sea mínimo, lo que correlativamente supone una «mínima» potestad sancionadora.
7. Sobre la interpretación en derecho penal El sistema penal, comenzando por la promulgación de leyes incriminadoras, ha de ser expresión y consecuencia de la Constitución, cuyas derivaciones, que pueden resumirse en la idea de «propuesta de convivencia», suponen para el derecho penal el señalamiento de las vías imprescindibles para responder a las cuestiones centrales: porqué se precisan leyes penales, cómo y por quién se han de hacer, para qué han de servir, y, por último, cómo se han de aplicar. En relación con el último punto (la aplicación de las leyes penales) hay que exigir que la interpretación de las leyes penales, además de observar los métodos de interpretación propios del derecho penal, procure buscar aquella que se acomode a la Constitución. La idea de que el intérprete de la Constitución es exclusivamente el TC es totalmente rechazable, sin con ello se quiere sugerir que la justicia ordinaria y, en general, la Administración pública, pueden operar interpretando el derecho sub-constitucional prescindiendo de la Constitución y de la doctrina del TC. Los Tribunales penales pueden y deben interpretar las leyes penales y procesales a la luz de la Constitución, invocando directamente los preceptos de ésta que entiendan convenientes al caso enjuiciado. Esa interpretación la harán en uso indudable del monopolio de la jurisdicción que ellos ostentan, pero sin olvidar que no tienen el monopolio de la interpretación, cuyo sentido último solamente puede ser establecido por el Tribunal Constitucional, sin entrar en las cuestiones concretas relativas a cuándo, cómo y quién puede comparecer ante el TC en demanda de que se revise una sentencia de los Tribunales penales. La interpretación de la ley es una tarea necesaria y a veces difícil, y la razón de que así sea es que el sentido de los conceptos, frases y construcciones de preceptos, todo lo que se designa como lenguaje legal, que a su vez es una parte del lenguaje jurídico, no es accesible por la sola y simple lectura. En un tiempo lejano – los años que siguieron a la Revolución francesa– se creyó que la meta a conseguir era suprimir la interpretación, pues al arte de interpretar se le tildaba de pericia malvada inventada por los juristas para engañar y confundir, cuando lo ideal sería que el juez fuese puramente la «boca por la que hablara la ley». Pronto esa simplista idea fue abandonada y se comprendió que la obtención de interpretaciones de las leyes que sean armónicas con otros preceptos y con el conjunto del Ordenamiento, que extraigan una función razonable, eligiendo la que más lo sea dentro de las muchas interpretaciones que puede tener la palabra legal, es una tarea esencial para el jurista, y para el penalista aún más, dada la trascendental importancia que tiene la legalidad como garantía formal y material del ciudadano. Ya en el siglo XX ha habido posicionamientos recelosos hacia la función y significación de la interpretación. KELSEN, ejemplo máximo, decía que toda interpretación es un nuevo acto de creación de la ley, y por lo tanto la voluntad del intérprete necesariamente habrá de sustituir o modificar la voluntad del legislador. Pero tras esas ideas y cantos al formalismo normativo late siempre una velada oposición a aceptar al Derecho como una ciencia cultural, que, además de la dificultad intrínseca que encierra la comprensión sistematizada de las leyes, necesita la contribución de los juristas para que sean ellos los que sometan la interpretación a los valores culturales y democráticos de nuestro tiempo y a los intereses merecedores de tutela en un Estado social y democrático de derecho. 7.1. Criterios interpretativos Cuando el intérprete aborda la interpretación de una norma no es absolutamente libre, sino que debe respetar algunos presupuestos que han de marcar mínimamente su criterio. Ante todo debe recordarse que la norma o precepto formará parte de una ley y esa ley de un sistema y ese sistema dependerá de un determinado orden constitucional. Por lo tanto, lo primero que marcará la interpretación es el obligado respeto y sometimiento a los principios, valores y derechos fundamentales expresados en el Preámbulo, el Título Preliminar, y el Título I de la Constitución, que no pueden ser ni despreciados ni contagiados por leyes inferiores. Cosa diferente, en la que no vamos a entrar, es el camino para declarar la inconstitucionalidad de una ley; aquí solamente hablamos de interpretación, y de que ésta no puede realizarse en contra de esas indicaciones constitucionales. Interpretar en «clave constitucional» no es sencillo, o por lo menos depende de ciertas lecturas previas de la Constitución. Por ejemplo: la condición de Estado social y democrático de Derecho impone un criterio sobre el sentido del bien jurídico que coherentemente habrán de tutelar importantes normas (en materia ambiental, de mercado, laboral, económica, etc.); pero si el intérprete cree que el Estado social y el Estado liberal son una misma cosa fácilmente llegará a conclusiones incompatibles con la
