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LA PROBLEMÁTICA DE LOS SWAPS O CONTRATOS DE
PERMUTA FINANCIERA
Sergio Baz Barrios Universidad Carlos III
Resumen: Los contratos de swaps o de permuta financiera son productos financieros complejos, y como tal, están sujetos a la normativa MiFID, por lo que para su contratación, el cliente minorista disfrutará del máximo nivel de protección, que entre otros medios, se le otorga brindándole la mayor información posible, tanto a nivel precontractual como contractual y post-contractual.
Los swaps, como muchos otros productos bancarios, ocupan actualmente una posición importante dentro de la litigiosidad de los tribunales españoles, lo que ha provocado una amplia jurisprudencia menor, derivada de la multitud de demandas que se han presentado con la finalidad de obtener la declaración de nulidad de los contratos de permuta financiera.
Las demandas presentadas se fundamentan en la concurrencia de vicios del consentimiento, principalmente, derivados de la falta de información por parte de la entidad financiera, aludiendo al error en el consentimiento, e incluso al dolo, tanto en su vertiente positiva como omisiva.
Palabras clave: swap, permuta de tipo de interés, vicios del consentimiento, dolo, error, cancelación anticipada, falta de información, Euribor, efectos de la nulidad.
Abstract: Swaps agreements are complex financial instruments, and therefore, are subject to MiFID, so for its engagement, the retail customer must enjoy the highest level of protection, which, among other means, is granted by providing as much information as possible, both pre-contractual, contractual and post-contractual
Swaps, like many other banking products, currently occupy an important position within the Spanish court litigation, which has caused extensive lower court rulings derived from the multitude of claims that have been filed in order to obtain the declaration of voidness or nullity of these swaps.
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The claims presented are based on the existence of vices of consent, mainly arising from the lack of information from the financial institutions, referring to the error in the consent, or even fraud, both in its positive side and omission.
Keywords: swap, vices of consent, fraud, error, cancellation fees, lack of information, Euribor, consequences of nullity.
SUMARIO: 1. Introducción. 2. Concepto y clasificación de los instrumentos derivados. 2.1. Concepto y realidad. 2.2. Mercados Organizados y Mercados Secundarios. 2.3. Clases. 2.3.1. Swaps de tipos de interés. 2.3.2. Cap. 2.3.3. Floor. 2.3.4. Collar. 3. Régimen jurídico. 3.1. Contrato Marco de Operaciones Financieras. 3.2. Normativa MiFID. 3.2.1. Clasificación de los clientes. 3.2.2. Información previa. 3.2.3. Test de conveniencia. 4. Los swaps en los Tribunales. 4.1. Litigiosidad. 4.2. Acciones ejercitadas. 4.2.1. Nulidad por vicios del consentimiento. 4.2.1.1. Error en el consentimiento. 4.2.1.2. Dolo en el consentimiento. 4.2.1.3. Doctrina de la confirmación de los actos. 4.2.2. Nulidad por vulneración de las obligaciones de información. 5. Conclusión. Bibliografía. Jurisprudencia. Abreviatura s.
1. Introduccción
El objetivo de este trabajo es realizar un estudio de la figura de la permuta financiera de tipos de interés (interest rate swaps), un negocio jurídico que, pese a estar reconocido ya en el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ha sido en los últimos cuatro años cuando ha adquirido mayor interés por la multitud de reclamaciones judiciales que han surgido en relación con este tipo de instrumentos financieros ofertados por distintas entidades de crédito, con el fin de declarar la nulidad de estos contratos bancarios.
Los swaps , como se conoce a este tipo de permuta financiera, son instrumentos financieros derivados. Se denominan así, precisamente, porque su precio deriva del valor de otro activo (bonos, divisas, riesgo crediticio o tipos de interés), al que se denomina subyacente.
La Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, recomendaba a las entidades bancarias ofrecer mecanismos de cobertura de riesgo de variación de los tipos de interés de los riesgos financieros de sus clientes. Sin embargo, por el boom inmobiliario y, fundamentalmente, por el riesgo de los particulares, las entidades financieras esperaron hasta los años 2006, 2007 y 2008 para ofertar este producto, cuando los tipos de interés se encontraban en sus máximos históricos. Durante los dos años posteriores, se comercializó este producto de forma masiva, pues los consumidores pensaban que los tipos de interés seguirían al alza, incluso en muchas ocasiones las entidades bancarias condicionaban las concesiones de préstamos a la contratación del swap.
En el desarrollo de este trabajo, en primer lugar, detallaremos lo que es un instrumento financiero y cuáles son sus funcionalidades en el mercado. En segundo lugar, realizaremos un breve análisis de los mercados existentes, que
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trabajo, que es el swaps de tipo de interés o IRS ( interest rate swaps ) , que junto a las opciones cap, floor y collar , son los más utilizados en el mercado de los instrumentos derivados.
2.2.Mercados organizados y Mercados secundarios
Los productos derivados se pueden negociar en mercados oficiales organizados y en mercados secundarios o no organizados, y dependiendo del escenario donde se encuentre, se distingue entre un tipo de instrumento derivado u otro.
Los mercados organizados^3 están ampliamente regulados, existen normas, tanto para su correcto funcionamiento, como para la formación de los precios y la información y publicidad del mismo. La característica principal de este tipo de mercados, además de tener contratos y productos estandarizados, es que están dirigidos y controlados por una institución que vela por el efectivo cumplimiento de las condiciones y resoluciones de los contratos. Además, en este tipo de mercados existe una Cámara de compensación y liquidación^4.
Las ventajas de estos mercados son la transparencia de las cotizaciones, el régimen de garantías, la liquidación gradual, la tipificación o normalización de los contratos, el aseguramiento de las liquidaciones mediante la Cámara de compensación, etc.
Por su parte, los mercados no organizados u OTC (Over The Counter), son mercados donde no existe una regulación general, y, mucho menos, una institución o cámara que los dirija, por lo que son las partes contratantes las que fijan en cada caso concreto los términos contractuales de las operaciones convenidas, en lo referente al nominal, la fecha de vencimiento, el plazo, las condiciones de liquidación, etc.
La innovación financiera que se produce de forma constante e intensa en los mercados OTC, permite a los mercados organizados lanzar nuevos contratos, cuyo interés ya ha sido contrastado en los primeros, es decir, los mercados OTC actúan como un “banco de pruebas” de los mercados organizados^5.
La figura de los swaps de tipos de interés se negocia en los mercados no organizados, y por lo tanto, como hemos señalado, va a ser un tipo de contrato en el que las condiciones del mismo van a ser negociadas entre las partes.
2.3. Clases
(^3) El ejemplo más conocido de mercados organizados son los mercados bursátiles, como por ejemplo, la
Bolsa. (^4) Esta institución se encarga de registrar, liquidar y compensar las operaciones de contado o a plazo
efectuadas en las bolsas por los comisionistas. (^5) Vid. LAMOTHE FERNÁNDEZ, Propser, Opciones financieras y productos estructurados, 2ª ed., Mc Graw-
Hill, Madrid, 2003, p. 29.
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Una primera definición de lo que es un swap , nos la da ZAMORANO^6 , que define la permuta financiera como “contrato bilateral en virtud del cual cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinadas o determinables según unos parámetros objetivos, y calculados sobre un capital de referencia invariable; cantidades que ora se hacen depender de las que cada una de las partes debe, a su vez, a un tercero (deuda jurídicamente independiente del swap), ora provienen de créditos de los que cada una de las partes es titular (y en este supuesto no existen deudas con terceros que motivan la conclusión del swap)”.
VEGA^7 señala que se trata de “un acuerdo en el que las contrapartes estipulan abonarse recíprocamente corrientes líquidas, bien pagos o cobros, en la misma o en diferentes monedas durante un específico período de tiempo, siendo dichos flujos ciertos en el momento del acuerdo o estableciéndose, en caso contrario, las bases sobre las que serán calculados”.
Desde la perspectiva con la que se enfoca este trabajo, parece más acertada, o, por lo menos, más didáctica, la definición de GARCÍA ANGULO^8 , conceptúa el swap como “aquel contrato cuyo objeto es el intercambio de unas liquidaciones que realiza el banco y otras que realiza el cliente, para entregar a la contraparte, ambos sobre una misma cantidad y cada uno de los contratantes aplicando un diferente tipo de interés (referenciado al Euribor) a esa cuantía común, y ello durante un plazo de tiempo determinado”. Esta definición parece más acorde con la que ha realizado la Jurisprudencia a lo largo de los pronunciamientos sobre este instrumento financiero: “aquel contrato en cuya virtud las partes contratantes acuerdan intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado^9 ”.
A partir de estas definiciones generales, hay que advertir que existen diversos tipos^10 de permuta financiera o swaps , como son los de divisas o currency swaps , de tipos de interés o interest rate swaps o IRS , mixtas de tipos de interés y de divisas o cross-currency rate swaps , de materias primas o commodity swaps , etc.
En este trabajo, como se adelantó en la introducción, nos vamos a centrar en los swaps de tipos de interés o IRS , que junto al contrato de techo o cap, de suelo o floor, y de collar , son los contratos más habituales en el ámbito de las opciones.
(^6) Vid. ZAMORANO, El contrato de swap como …, op. cit ., p. 63. (^7) Vid. VEGA VEGA, José Antonio, El contrato de permuta financiera (swap), Aranzadi, 2002, p. 47 a 48. (^8) Vid. GARCÍA ANGULO, Bernardo, Nulidad de los contratos swap en la Jurisprudencia, Eolas Ediciones,
2012, p. 40. (^9) SAP León, Sección 1, de 21 de enero de 2013, Fundamento de Derecho 2º, muy parecida a la
definición de la AEB en el Anexo II del CMOF. (^10) JUAN GÓMEZ, Mateo, "Aproximación práctica a la figura del interest rate swap o permuta financiera de
tipos de interés", Diario La Ley, nº 7581, 2011, p. 3 y 4.
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En cuanto a las ventajas , en un entorno de tipos de interés al alza, un IRS permite transformar una estructura de pagos de financiación a tipo variable en otra a tipo fijo, así se limita el coste de la financiación a un tipo máximo; o una estructura de cobros de la inversión a tipo fijo en otra a tipo variable, obteniendo incrementos en los rendimientos de la inversión.
En un entorno de tipos de interés a la baja, el IRS permite una estructura de pagos de financiación a tipo fijo en otra a tipo variable, así se disminuye el coste de la financiación; o una estructura de cobros a tipo variable en otra a tipo fijo, con lo que mantiene el rendimiento de la inversión.
2.3.2. Cap o techos
Según el Banco de España^14 , “los cap o techos son opciones de tipo de interés en las que el cliente compra el derecho a que el banco no le aplique un tipo superior al tipo cap. Tienen un precio, que es la prima que hay que pagar al banco, cuyo importe será mayor cuanto más bajo sea el techo fijado. Este producto permite al cliente fijar un coste máximo de su financiación y a la vez beneficiarse de las bajadas de tipos de interés.”
Por lo tanto, mediante la contratación de un cap , el comprador adquiere el derecho a que el vendedor le abone la diferencia positiva, entre el tipo de interés fijado en el contrato, y el tipo de interés de referencia vigente en determinada fecha futura, mediante el pago de una prima y para un importe nominal teórico^15.
La ventaja fundamental de este producto para el comprador es que podrá fijar el coste máximo de su financiación y no se verá privado del beneficio que supondría una bajada de los tipos^16. Es decir, que el cap funciona para el cliente como una especie de póliza de seguro a largo plazo que le protege frente a la subida del tipo de interés de sus pasivos a tipo variable^17. Para el vendedor es interesante porque se protege frente a las bajadas del tipo de interés^18 , asegurándose así una rentabilidad mínima para sus inversiones.
El inconveniente para el comprador es que para su contratación requiere del pago de una prima, mientras que para el vendedor, una subida del tipo de interés le supondría pérdidas.
2.3.3. Floor o suelos
Esta opción está diseñada para cubrir posibles bajadas en el tipo de interés. El comprador adquiere el derecho a que el vendedor le abone
(^14) BANCO DE ESPAÑA, Memoria del Servicio de Reclamaciones , 2011, Edición electrónica BE, p. 110. (^15) LÓPEZ JIMÉNEZ, "Swap s: entre la cobertura …", op. cit ., p. 5. (^16) A diferencia del IRS, que no permite beneficiarse de la bajada de los tipos. (^17) Sentencia JPI Ourense de 18 de mayo de 2010, Fundamento de Derecho 2º. (^18) LARA GONZÁLEZ, Rafael, “La problemática jurídica actual de las líneas de crédito: swap s y concurso
de acreedores”, Revista Aranzadi Civil-Mercantil, nº 9/2013, sin numerar.
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la diferencia positiva entre el tipo de interés fijado en la opción y el tipo de interés de referencia vigente en determinada fecha futura, mediante el pago de una prima y para un importe nominal o nocional^19.
La ventaja que supone para el comprador es la protección frente a posibles descensos en el tipo de interés, y podrá fijar el rendimiento mínimo de su inversión sin privarse del beneficio derivado de una evolución al alza en el tipo de interés. El vendedor tendrá beneficios siempre que el tipo de interés de referencia se mantenga por encima del tipo fijado en el contrato.
En cuanto a los inconvenientes , al igual que con el cap , el comprador tendrá que pagar una prima en el momento de su contratación. El vendedor tendrá pérdidas si el tipo de interés de referencia es inferior al tipo de interés fijado en el contrato menos la prima pagada por el comprador.
2.3.4. Collar
Según el Banco de España^20 , esta opción es una “ combinación de una opción cap (techo) y una opción floor (suelo), cuyo efecto es fijar el tipo de interés aplicable dentro de una banda determinada. El cliente compra un cap --límite máximo de interés aplicable-- y vende un floor --límite mínimo de interés aplicable--, asegurándose de que el tipo de interés que debe pagar siempre va a ser igual o inferior al tipo cap e igual o superior al tipo floor. En estos casos suele compensarse, en todo o en parte, la prima que debe cobrar la entidad con la que correspondería pagarle al cliente por la compra del floor. Permiten beneficiarse de cierta bajada de los tipos de interés hasta el límite impuesto por este último.”
Por lo tanto, se trata de un híbrido de las dos opciones anteriormente expuestas, por el que se logra una cobertura que fija una banda de fluctuación estrecha, de modo que se consigue acotar un determinado tipo de interés de referencia, durante un periodo y para un importe principal teórico, dentro de una banda limitada por la compra de cap , y la venta de un floor.
Esta opción puede darse de diversas maneras^21 : cuando el cliente compra un cap y vende simultáneamente un floor al Banco vendedor del cap , siendo el tipo de interés del floor inferior al del cap, se denominará collar prestatario; por el contrario, cuando el cliente compra un floor y vende simultáneamente un cap al Banco vendedor del floor , siendo el tipo de interés del cap superior al del floor , se denomina collar prestamista. La máxima utilidad de esta opción se encuentra cuando se llega al collar de prima cero , ya que en este
(^19) VEGA, El contrato de permuta …, op. cit., p. 52. (^20) BANCO DE ESPAÑA, Memoria del Servicio …, op. cit ., p. 111. (^21) VEGA, El contrato de permuta… op. cit., p. 52.
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instrumentos financieros, así como ofrecer mayores garantías y seguridades a los potenciales usuarios de los productos ofertados por las entidades de créditos. No obstante, se trata de unos contratos carentes de contenido en tanto no se suscriban, posteriormente, las concretas “confirmaciones”, que son el soporte en el que se detallarán los pormenores de la relación entre la entidad bancaria y el cliente, de forma vinculante, activando las prescripciones del contrato marco^27.
Como señala BUTRAGUEÑO^28 , “el CMOF surge por la necesidad de elaborar un modelo de contrato para documentar las operaciones financieras, ya de por sí complejas, que se adaptan a nuestro ordenamiento jurídico, proporcion ando seguridad, eficacia y cierta homogeneidad en su contratación. El objetivo es, además que cuando se contrate entre personas o entidades españolas, no se vean obligados a utilizar modelos de contratos elaborados por instituciones internacionales o de otros países, que se fundamentan, como es natural, en principios distintos de los recogidos en nuestro ordenamiento (…) el contrato, en cuanto a su estructura, consta también , de un documento base no sujeto en principio a variación; un Anexo I, donde las partes puedan negociar y acordar cláusulas específicas entre ellas; un Anexo II de definiciones para la interpretación de las confirmaciones; y las confirmaciones, que no se incluyen en el modelo publicado por la AEB, en las que han de recogerse los términos específicos de cada operación, y cuyo texto concreto será acordado por las partes.”
3.2. Normativa MiFID
Un elemento esencial para abordar este trabajo sobre los swaps es la normativa conocida como MiFID, que alude a la Directiva 2004/39/CE, desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de 10 de agosto de 2006 y por la Directiva 2008/10/CE de 11 de marzo de 2008.
Estas Directivas comunitarias fueron incorporadas a nuestro ordenamiento, mediante la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores (en adelante LMV), y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, de Empresas de Servicios de Inversión.
El artículo 2.2^29 de la LMV, comprende el contrato de permuta y el de opciones dentro del ámbito de aplicación^30 de esta ley.
(^27) LÓPEZ JIMÉNEZ, " Swap s: entre la cobertura…", op. cit. , p. 6. (^28) BUTRAGUEÑO RODRÍGUEZ-BORLADO, Natalia, “El contrato de cobertura de tipos de interés", en
Instituciones de Mercado Financiero , Editorial La Ley, Las Rozas, 1999, p. 23. (^29) Artículo 2.2 LMV “Quedan comprendidos en el ámbito de la presente ley los siguientes instrumentos
financieros: 2.Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.” (^30) No obstante, se trata de una enumeración no exhaustiva, por lo que pueden existir otros instrumentos
financieros diferentes de los que enumera el art. 2, siempre y cuando presenten identidad de razón con los expresamente tipificados en dicha norma, según se deduce del principio de autonomía de la voluntad
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A pesar de ser bastante esclarecedor el artículo anteriormente citado, sobre el ámbito de aplicación de dicha Ley, muchas entidades financieras en sus contestaciones a las demandas de nulidad de los contratos de permutas financieras, argumentan^31 que la LMV no es aplicable al caso, lo que la jurisprudencia^32 rechaza radicalmente.
La LMV establece normas de conductas a aquellas entidades que ofertan servicios de inversión, entre las que destaca la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando dichos intereses como si fueran propios, el deber de dichas entidades de mantener informado a sus clientes en todo momento, y que la información que se dirija a los clientes, incluida la publicidad, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. La normativa MiFID, fruto de la complejidad de estos contratos, implica fundamentalmente tres novedades que nos limitamos a enumerar y posteriormente desarrollaremos: la clasificación de los clientes, la información a los clientes, y la valoración del conocimiento de los clientes.
3.2.1. Clasificación de los clientes
El artículo 78 bis de la LMV establece para las empresas de servicios de inversión, la necesaria clasificación de los clientes que soliciten su intervención. Dicha clasificación distinguirá entre clientes minoristas, profesionales, o contraparte elegible.
La clasificación en cliente minorista está diseñada para la gran mayoría de particulares y sociedades, cuya protección radica en que se les deberá facilitar un mayor nivel de detalle de información dada por la entidad financiera respecto a los productos y servicios, que se concreta en cómo se efectuará la prestación del servicio y la necesidad de evaluar la idoneidad del producto con el perfil del cliente.
Serán clasificados como cliente profesional aquellos de quienes se presume la concurrencia de experiencia, conocimiento y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos^33 , así como aquellos empresarios que reúnan dos de las tres condiciones que señala el apartado c) del artículo 78 bis.3^34. También podrán ser clasificados como profesionales aquellos que lo soliciten, siempre que cumplan dos de
estipulado en el artículo 1255 del Código Civil. Vid. REDONDO TRIGO, Francisco, "La nulidad absoluta de los derivados financieros por incumplimiento de la normativa MiFID", Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 723, enero 2011, p. 12. (^31) GARCÍA ANGULO, Nulidad de los contratos swap…, op. cit., p. 35. (^32) SAP Asturias, Sección 7ª, de 16 de diciembre de 2010; SAP León, Sección 2ª, de 21 de enero de
2011, SAP Palencia, Sección 1ª, de 30 de junio de 2011; o SAP Madrid, Sección 18ª, de 6 de julio de
(^33) Vid. GÁLVEZ PASCUAL, Josep, "La protección de consumidores y usuarios en la contratación de
permutas financieras y swap s", Revista Aranzadi – Mercantil, nº 9/2013, 2013, p. 12. (^34) Art. 78 bis 3 c), LMV. Criterios: 1.Que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20
millones de euros. 2. Que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros. 3. Que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.
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obligatorio que dicha información incluya pequeños ejemplos u orientaciones sobre los riesgos asociados al instrumento financiero, y los distintos escenarios en los que éste podría situarse.
Toda esta información del producto debe ser entregada al cliente con antelación suficiente para que éste pueda analizarla y reflexionar sobre su decisión, y ésta sea libre y autónoma, por lo que la entidad financiera debe entregar un documento informativo^39.
Es esencial que la información facilitada por la entidad financiera incluya los costes que le van a suponer al cliente dichos productos al contratarlos, y más importante aún, los costes de su cancelación, pues es un elemento fundamental^40.
Otro elemento muy importante de la información que está obligada a dar la entidad financiera al cliente, en relación con la contratación de permutas financieras o swaps , es la relativa a la previsión de la fluctuación que puedan experimentar los tipos de interés^41.
3.2.3. Test de conveniencia
Por último, la fórmula contemplada en la normativa para que las entidades determinen la adecuación del perfil del cliente para la operación que se va a llevar a cabo, se denomina test de conveniencia , y queda regulado en el artículo 79.bis.7 de la LMV. La conveniencia es la evaluación^42 inicial del cliente en el ámbito de las comercializaciones de productos financieros.
Esta evaluación debe recabar la información del cliente sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado; la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; así como el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores que resulten relevantes en la determinación del perfil^43.
El test de conveniencia es una obligación^44 ineludible para la entidad financiera cuando la operación que se ofrece o demanda está relacionada con productos de inversión complejos, entre los que se encuentran los productos cuyo objeto es este trabajo. Con los resultados del test de conveniencia, una vez analizados por la entidad financiera, ésta deberá comunicar al cliente cuál es su perfil inversor (cliente profesional o minorista).
(^39) ZUNZUNEGUI, "Negociación de swap s…", op. cit., p. 21. (^40) GARCÍA ANGULO, Nulidad de los contratos swap…, op. cit., p. 109. (^41) SAP Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2010. (^42) Al igual que ocurre con los servicios de asesoramiento de inversiones y gestión de carteras, respecto
los cuales la normativa exige la realización de un test informativo, de mayor profundidad que éste, denominado de idoneidad (arts. 79. bis.6 LMV y 72 RD 217/2008). (^43) Artículos 73 y 74 del RD 217/2008. (^44) La única excepción a esta obligación de realizar el test de conveniencia es cuando el cliente solicita o
demanda un producto concreto que no tenga carácter complejo.
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Como hemos señalado anteriormente, el deber de la entidad financiera de informarse previamente a la contratación de estos productos acerca del perfil del cliente es esencial, dado que no se le podrá ofrecer a éste, un producto adecuado a sus necesidades y características, si éstas no se conocen previamente. El artículo 99 bis, apartado z), califica la falta del test como una infracción muy grave.
4. Los S waps en los Tribunales
4.1. Litigiosidad
Los contratos de permuta de tipos de interés que son objeto de este trabajo, ocupan una página destacada en la actual litigiosidad por materias de nuestros tribunales desde el año 2010 y han generado una amplia jurisprudencia menor. La abundante cantidad de demandas interpuestas por particulares y sociedades contra las entidades financieras, solicitan la nulidad tanto del CMOF como de las confirmaciones firmadas por las partes, y fundamentan principalmente la pretensión en la concurrencia de vicios del consentimiento^45 y la falta de información de la entidad financiera al cliente, entre otras, pues como ya veremos, también existen sentencias que declaran la nulidad del swap por dolo^46.
En la mayoría de los contratos swaps que se firmaron en su época de esplendor, como ya adelantamos en la Introducción, no eran contratos independientes, sino que normalmente se ofrecían como una especie de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tenía contratadas con la entidad bancaria^47.
Los swaps fueron muy interesantes cuando el Euribor se encontraba en su trayectoria alcista^48 , como señala REGADERA^49 “los clientes, asustados por el Euribor creciente, agradecen a su banco que les ayude, regalándoles un seguro por ser clientes preferentes”. Con el Euribor al alza, la mayoría de los ahora demandantes cobraban liquidaciones por parte de la entidad financiera. Todo cambió radicalmente cuando el Euribor invirtió su tendencia y descendió progresivamente, lo que originó que las liquidaciones fuesen favorables a las entidades financieras, y a partir de este momento es cuando se comenzaron a plantear las nulidades de los contratos basándose en un error en el consentimiento, alegando que no eran conscientes de lo que habían contratado.
(^45) Ex. art. 1301 del Código Civil. (^46) SAP Álava de 18 de enero de 2011. (^47) SAP Barcelona, Sección 19ª, de 9 de mayo de 2011. (^48) Valor medio mensual máximo alcanzado por el Euribor en julio 2.008, de 5,393%. Fuente:
www.euribor.com. (^49) REGADERA SÁENZ, José Manuel, "El consentimiento en los contratos bancarios complejos", Cuadernos
Digitales de Formación, nº 9/2011, Consejo General del Poder Judicial, sin numerar.
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coste; sobre la mecánica del contrato, qué significa la caída del Euribor, con ejemplos claros y concretos de lo que ello supondría económicamente; o sobre las expectativas de fluctuación de los tipos de interés, puesto que los contratos se ofrecen por las entidades bancarias en momentos de la fase final alcista del Euribor^51.
El error deberá ser excusable^52 , es decir, que no sea imputable a quien lo padece, y no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, no obstante la jurisprudencia^53 señala que “la diligencia exigible es menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa”. En relación con este matiz, las entidades financieras alegan en sus contestaciones a las demandas, que el cliente era administrador^54 de una sociedad, o tenía estudios superiores, lo que la jurisprudencia^55 menor no ha considerado relevante a los efectos de determinar el error en el consentimiento.
La existencia de error excusable se fundamenta en las demandas sobre la base de que la entidad financiera, ha tomado la iniciativa en la negociación, y ha ofertado a sus clientes^56 la concertación de un producto novedoso y muy interesante, consistente en un seguro gratuito de tipos de interés, que cubre al contratante de las hipotéticas subidas de los tipos de interés y que le permite pagar un tipo fijo en sus operaciones a interés variable. De la misma forma, y de acuerdo con GARCÍA ANGULO^57 , la falta de una información precisa, correcta y adecuada por parte del banco demandado, y que éste está además obligado a proporcionar acerca de las características del producto contratado, así como del alcance de las obligaciones y del riesgo asumido por las mismas, lleva a entender que el error en el actor es excusable.
(^51) SAP Asturias, de 30 de enero de 2012 y SAP Asturias, de 21 de julio de 2011. (^52) STS de 13 de mayo de 1991 y STS de 18 de febrero de 1994. (^53) S. del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Burgos, de 20 de abril de 2010, haciendo referencia a la STS de
4 de enero de 1982. (^54) SAP de Asturias, Sección 7, de 8 de marzo de 2012: “No se presume del administrador de la sociedad
que, por el simple hecho de serlo, y aun poseyendo conocimientos básicos del mundo financiero, disponga de la cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado.” En contra, vid. PLANA PALUZIE, Álex, “Motivos jurisprudenciales utilizados para anular o no anular un SWAP ”, Revista de Derecho vLex , nº 99, junio, 2012, sin numerar. (^55) SAP Baleares, Sección 5, de 22 de febrero de 2012; SAP Burgos, Sección 3, de 7 de febrero de 2012;
o SAP Valladolid, Sección 3, de 7 de junio de 2011, y de 3 de noviembre de 2011. (^56) La mayoría de las veces se trataba de clientes con préstamos hipotecarios. (^57) GARCÍA ANGULO, Nulidad de los contratos swap…, op. cit., p. 133.
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Si estos dos requisitos del error se cumplen, en la mayoría de los casos se tratará de un error sustancial, ya que el cliente en el momento de la firma del contrato, no entendía su funcionamiento, ni se dio por parte de la entidad financiera toda la información necesaria para entenderlo. El cliente pensaba que firmaba un contrato que sólo le podía beneficiar, y de hecho, en la gran mayoría de las ocasiones, el cliente no logra entender el contrato que ha firmado hasta que el Euribor se desploma y la entidad financiera comienza a pasar liquidaciones negativas.
Por último hay que señalar que es la entidad financiera demandada la que tiene la carga de la prueba^58 en el procedimiento judicial, ya que así lo ha establecido la jurisprudencia menor^59 “la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de estos últimos se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información ”. Como señala el Tribunal Supremo^60 , obligar a probar un hecho negativo pondría al demandante frente a una “probattio diabólica” , y por lo tanto la carga de la prueba en estos casos corresponderá, no tanto a quien niega como a quién afirma o, por lo menos, a que será más fácil probar lo positivo que lo negativo.
En el mismo sentido, muy ilustrativa la SAP de Asturias^61 : "No es la demandante, en su condición de cliente y consumidora de un producto bancario, quien debe demostrar que carece de conocimientos financieros. Es el Banco, al contrario, quien debe probar que cumplió el deber de información que le exige tanto la normativa específica como la legislación de consumidores, lo que, como se ha visto, no hizo. Esa condición de consumidora y parte débil de la contratación es objeto de protección por el legislador, desplazando la carga de la prueba a la entidad bancaria que ofrece sus productos, que ella misma crea y cuyo alcance conoce...".
(^58) JUAN SANJOSÉ, Rafael Juan, “Los contratos de permuta financiera (swaps)” , Revista jurídica de la
Comunidad Valenciana, nº 46, abril, 2013, p. 32. (^59) SAP Valencia, de 26 de abril de 2006, o SAP Badajoz, Sección 2ª, de 17 de mayo de 2011, entre
muchas otras. (^60) STS de 30 de Octubre de 1992, Fundamento de Derecho 4º, o STS de 27 de octubre de 2004,
Fundamento de Derecho 6º. (^61) SAP Asturias, Sección 5, de 7 de marzo de 2012, Fundamento de Derecho 2º.
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la jurisprudencia^66 añade que el dolo como vicio del consentimiento contractual es comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, aprovechándose por ello. Además señala que el dolo no se presume^67 , sino que debe ser acreditado por quién lo alega.
El dolo aplicado al contrato de swaps se ha contemplado en su vertiente de dolo negativo, o por omisión, refiriéndose a la reticencia de la entidad financiera y sus empleados, que callan u ocultan información trascendental^68 relativa al contrato, al no advertir de los hechos y circunstancias influyentes en el contrato, como eran la previsión de bajada del Euribor y las posibles liquidaciones negativas, o los costes de cancelación del contrato.
No obstante también se ha tratado el dolo en su vertiente positiva, dado que en la mayoría de los contratos firmados, es el empleado de la entidad financiera el que oferta al cliente el swap (supuestamente por tratarse de un cliente preferente), y lo vende como un seguro gratuito contra las subidas del Euribor, omitiendo la concurrencia de posteriores liquidaciones, y en consecuencia es el empleado de la entidad el que induce al cliente a contratar, de tal forma que si le hubiese informado debidamente de todas las condiciones del contrato, en lugar de indicarle que es un simple seguro, el cliente no hubiese contratado.
4.2.1.3. Doctrina de la confirmación de los actos
Las entidades financieras demandadas alegan que el hecho de cobrar las liquidaciones cuando son positivas, e impugnar el contrato cuando son negativas, supone ir contra los propios actos, y vulnera la doctrina jurisprudencial^69 elaborada al respecto. Se argumenta que los clientes han estado dando validez al contrato al percibir las liquidaciones positivas, y por ello supondría una convalidación del hipotético error que hubiera viciado el consentimiento^70 , en virtud del artículo 1311 del Código Civil.
(^66) STS de 21 de julio de 1993 y STS de 28 de noviembre de 1989. (^67) STS de 29 marzo de 1994. (^68) La S. JPI Nº 4 de Santiago de Compostela, de 2 de septiembre de 2011, señala que el dolo omisivo
será invalidante del contrato cuando se manifieste mediante el silencio, el cual merecerá tal calificación cuando además de ser deliberado o intencional, exista un deber de informar, se cumplan los requisitos que imponen los art. 1269 y 1270 del Código Civil, y además la norma no señale una sanción específica distinta para la omisión. (^69) STS de 23 de noviembre de 2004. (^70) GARCÍA ANGULO, Nulidad de los contratos swap…, op. cit., p. 52.
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Sin embargo, la mayoría de la jurisprudencia estima que el comportamiento del cliente es lógico, ya que éste no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, hasta que constata las consecuencias negativas que conlleva la aplicación práctica del contrato suscrito, mediante las liquidaciones negativas.^71
Por otro lado, es lógica esta postura de la jurisprudencia menor, pues tal y como señala la SAP Asturias^72 : “por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento”.
Por lo tanto, la doctrina de los actos propios y el artículo 1311 del Código Civil, no se están aplicando en general por la jurisprudencia en las demandas de nulidad de estos contratos, pues el hecho de haber recibido unas liquidaciones por parte del banco no supone la aplicación de dicha doctrina, dado que el cliente no tiene posibilidad de evitar que el banco le abone dichas liquidaciones en la cuenta corriente, y por lo tanto, el elemento de la voluntariedad en la recepción no puede ser debidamente acreditado.
Sin embargo, sí existen casos^73 en los que se aplica la doctrina de los actos propios, cuando el cliente al percatarse del significado del contrato swap , toda vez que ya le habían practicado liquidaciones negativas, procede a la cancelación del contrato de mutuo acuerdo con la entidad, y posteriormente interpone demanda en la que solicita la nulidad del contrato ya cancelado. En este caso, se aplica la doctrina, pues el cliente no incurre en error al resolver el contrato. Otro ejemplo de aplicación de esta doctrina es la SAP Madrid^74 , que no declara la nulidad del contrato por el hecho de que los consejeros de la sociedad actora eran letrados en ejercicio que una vez estudiado el contrato decidieron firmarlo.
(^71) RODRÍGUEZ SIERRA, "Presentación de la Jurisprudencia…", op.cit., p. 2. (^72) SAP Asturias, Sección 5ª, de 23 de julio de 2010. (^73) SAP Castellón, de 22 de octubre de 2012, o SAP Las Palmas, de 26 de septiembre de 2012. (^74) SAP Madrid, de 19 de abril de 2011.
