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Derecho MERCANTIL.
TEMA: CONCEPTO, FUENTES Y JURISDICCIÓN.
En relación al CONCEPTO , no se limita a una simple cuestión de ordenanza, lo primordial es que el saber de qué materia se ocupa nos sirve para determinar cuando aplicamos normas a distintas figuras. En derecho civil y mercantil existen instituciones iguales, y la fijación de este concepto, es lo que nos va a permitir dilucidar si se trata de Derecho Civil o Mercantil.
El OBJETO de conocimiento del derecho mercantil se integra por el conjunto de normas dirigidas a regular la vida y existencia de las empresas. Una vez delimitado el objeto, viene de la mano una segunda pregunta y es porqué se especifica ese objeto, que es simplemente por un tema del reparto del trabajo, para optimizar en la medida de lo posible el esfuerzo de cada uno. No existe un concepto exacto de ninguna de las figuras jurídicas, y eso nos lleva a que haya choques entre las distintas disciplinas jurídicas y que haya zonas que es muy difícil la separación entre una rama jurídica y la otra. En cualquier caso, sí que hay unanimidad en la doctrina en que en cada una de esas disciplinas jurídicas están constituidas por un conjunto de normas con coherencia sistemática.
En relación a nuestro interés por el concepto tiene una doble faceta, por una lado tiene una dimensión profundamente práctica porque condiciona las posibilidades de legislación en el reparto de competencias entre el Estado central y las CC.AA, y este es un tema que sigue siendo escabroso porque aunque el art. 149.1.6 CE nos dice que la legislación mercantil es competencia del estado central pero también nos encontramos con que en los estatutos de autonomía se establecen competencias propias en materias puramente mercantiles (cooperativas agrícolas y agrarias, que es una institución puramente mercantil por lo que debería ser competencia del Estado central. En la actualidad hay 18 leyes de regulación de las mismas). La segunda faceta es la necesidad de saber antes de dar ningún paso, qué es derecho mercantil para determinar la ley aplicable a un determinado supuesto de hecho, ello arranca de que nuestro código de comercio tiene un precepto, el art. 2, en el cual se nos dice qué concibe en materia de derecho mercantil el legislador del s. XIX, y dice que “son los actos de comercio comprendidos en el código y cualquiera otros de análoga naturaleza”. La primera cuestión con los que nos enfrenta esto es que el legislador español de 1985 nos está dando una definición de materia mercantil, pero es una definición que pudo ser buena en un determinado momento o contexto histórico, pero que, aun a pesar de la vocación de durabilidad con la que nacieron los códigos, esta definición del s. XIX puede no ser buena en otro momento por el cambio del contexto sociólogo-político. A esta primera cuestión hemos de añadir la anterior de diferencia de materia mercantil y civil, por ello el art.2 da una jerarquía de materias aplicable en el seno de derecho mercantil que dice que se aplicará en este orden:
- Código de Comercio: la ley mercantil.
- Los usos del comercio (equivalente de la costumbre).
- El derecho común, es decir, el derecho civil: CC.
- En su defecto a la costumbre civil
- Principios generales. Si el código de comercio solo es aplicable en caso de que la materia sea mercantil, es necesario tener una idea clara de en qué consiste la mercantilidad para tener una idea clara de la aplicación de la jerarquía de fuentes.
El Derecho Mercantil está constituido por el conjunto de instituciones y normas que configuran un derecho especial y distinto respecto del derecho común porque esas instituciones y normas han nacido y evolucionado en función de las exigencias de la organización y de la actividad de un determinado sector de la estructura económica de la sociedad.
El punto de partida para definir la mercantilidad tiene que ser necesariamente el planteamiento histórico de la cuestión porque el derecho mercantil no es en esencia una categoría lógica, cerrada, sino una categoría histórica, es decir, el derecho mercantil no es un concepto jurídico que es, esto es, es inamovible, sino un concepto jurídico que está siendo constantemente. A diferencia de lo que sucede con derecho civil, el punto de partida del análisis histórico no podemos situarlo en el derecho romano, la razón es que las características propias del derecho romano no generaron la necesidad de crear un derecho especial para el comercio sino que simplemente fueron creando instituciones nuevas que respondieran a las nuevas necesidades. Por tanto, el punto de partida hemos de llevarlo a un tiempo posterior, en concreto, en el denominado periodo pre-codificador que va desde principio de la Edad Media hasta el sigo XVIII, y en este es donde están las particularidades de porque y para que nació el derecho mercantil y los presupuestos con los que cuenta el codificador para constituir el derecho mercantil del siglo XIX. A partir del cual se abre un periodo en el que se llevaran a cabo numerosas modificaciones. Estos 3 grandes periodos de tiempos coinciden con 3 sistemas de determinación de la mercantilidad; el primer momento es el sistema subjetivo de la mercantilidad, en donde se fija en el sujeto interviniente de una determinada actividad; el segundo periodo, que es el de la codificación, se centra en el sistema objetivo que pretende deducir o extraer la mercantilidad de la propia naturaleza de los actos que lleva a cabo el sujeto, en la época posterior, cerrada y asentada la codificación se empieza a utilizar el sistema de la empresa que hace girar en torno a esta estructura económica el sentido de la mercantilidad. El proceso de evolución del derecho mercantil no se detiene en un determinado momento, se han seguido elaborando propuestas mas o menos acertadas en relación al contenido del derecho mercantil.
Nacimiento y evolución del derecho mercantil.
El punto de partida, es que el derecho mercantil se presenta ante nosotros como una herencia cultural jurídico positiva, que ha basado su especialidad con respecto al derecho común en la materia revelada, y eso nos lleva a que ante nosotros tengamos una categoría histórica cuyos criterios de sistematización y contenido concreto ha ido evolucionando al compás de las transformaciones del sector de la realidad cuyas especiales exigencias motivaron su realización. Son las instituciones que nacen para resolver las necesidades que se presentan a un determinado sector de la sociedad. El derecho mercantil nace en la Edad Media para dar respuesta a los mercaderes de la época en el desarrollo de la actividad de intercambio de bienes. El derecho mercantil nace como un ius mercatone , es decir, como un derecho profesional de los mercaderes en su trato, y es un derecho por un lado de producción y por otro de aplicación autónoma y con una acusada conformidad internacional.
Su CONTENIDO y su ÁMBITO DE APLICACIÓN , es decir, quienes son sus destinatarios en lo que es su núcleo esencial no plantea necesidades y es que en el marco político social de la época hay unos destinatarios concretos y claros de esas normas, que son los mercaderes. Al final de la Edad Media y a lo largo de la Edad Moderna , se van introduciendo una serie de transformaciones importantes en todos los aspectos de la vida que no modifican en lo esencial el contenido del derecho Mercantil pero lo que si se ve afectado son las características externas de ese derecho de los mercaderes, debido a el nacimiento y configuración del estado Moderno ya que el Estado reivindica el monopolio de la producción legislativa lo que se traduce en que deja de ser un derecho de producción autónoma y pasa a ser un derecho estatalizado y contenido en unos textos que reciben el nombre de Ordenanzas (ej. ordenanzas del comercio de Bilbao), de esta manera se va a producir una cierta ruptura en el carácter uniforme que presenta inicialmente el Derecho mercantil, permaneciendo la parte interna intacta aunque perfeccionado y ampliado.
agencia o comisión. Y esto es lo que explica que los viejos negocios mercantiles, a medida que van naciendo sean derechamente planificados como mercantiles. Esta actuación de ser un contrato conexo al comercio va a ir pasando paulatinamente a convertirse en una actividad especializada (surge así la esencia de la Teoría de la Empresa). El tema no está en cual es el objeto de la actividad, sino en cómo se realiza la actividad que es con especialización y habitualidad. Las mercaderías son bienes muebles para vender, y ese “para vender” es un elemento volitivo o intencional que lo único que podemos hacer es presumir, no tememos certeza de lo que estamos transportando es mercancía. La única posibilidad que tenemos para saber esto es porque quién pacta el contacto de transporte es un empresario dedicado a la venta de las mismas. Por tanto, el criterio objetivo puro no funciona y hay que acudir al subjetivo porque sino no habría contrato de transporte mercantil (es necesario el aforamiento del comerciante). Además, en el art. 349.2 vuelve a poner de relieve que el criterio puro no funciona.
FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL (JERARQUIA NORMATIVA).
Empleamos una terminología comúnmente aceptada pero incorrecta y es que las fuentes mercantiles no se diferencian por su naturaleza de las fuentes civiles del art.1 del C.c. En segundo lugar es incorrecto el término porque no puede haber una teoría especifica o particular de fuentes mercantiles ya que el derecho mercantil no es un derecho excepcional sino un derecho especial en relación al derecho común. Por tanto, la expresión de fuentes del derecho mercantil es errónea. Nuestro código de comercio en el art. 2 dice “sean o no comerciantes quienes los ejecuten y estén o no especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él, en su defecto, por los usos del comercio observados, y a falta de ambas reglas, entraran en funcionamientos las normas del derecho común”. Por lo que se establece la siguiente jerarquía normativa:
1. Ley mercantil (código de comercio y leyes especiales)
2. Usos del comercio (equivalente de la costumbre civil)
3. Derecho común (Código civil, con las jerarquía del art.1 C.c).
Por tanto, antes de que rija el derecho común, es decir, el civil, rige el derecho especial, es decir, el mercantil. La Ley mercantil más importante es el vigente Código de Comercio. Si bien en la realidad es el texto de menor importancia, por eso decimos que el código mercantil nació viejo y atrasado porque no recogió parte de la realidad existente, a lo que se le añade la rápida evolución de la vida, cuya consecuencia es un desfase entre la norma contenida en el Código de Comercio y la realidad que hay que atender. Esta proliferación legislativa da lugar a la aparición normas de realidad económicas y jurídicas. Por un lado se da cobertura a nueva realidad jurídicas que no existían cuando se dictó el código. Esto no significa que podamos prescindir el código porque sea viejo, ya que se han de aplicar los sectores vigentes haciéndolos compatibles, sin distorsiónalos, con la realidad de cada momento; las normas se interpretarán en relación con la realidad del tiempo en el que han de ser aplicadas.
La CE reserva al Estado Central la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad del empresario en el marco de desarrollo de su actividad empresarial. En concreto, el art. 149.1.6 CE dispone que el estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil. Sin embargo, vemos que esto se ve contradicho en otros números del mismo apartado del 149 que excluyen de la legislación mercantil materias que se incluyen dentro de la noción del derecho mercantil, ej. propiedad industrial, transportes terrestres que pasen por el territorio de más de una CC.AA. Para salvar este equilibrio hay que entender que la expresión “legislación mercantil” se corresponde básicamente con la idea tradicional del derecho mercantil vinculada al Código de Comercio; y consecuentemente, dejando fuera de esta materia de derecho mercantil aquellos otros temas que han ido surgiendo al margen del
derecho mercantil tradicional y que han sido incluidas en nuestra rama. El mayor problema es el de la prioridad, es decir, cuando una misma materia la regula el estado y la CC.AA; la doctrina del TC en esta materia es muy clara y dice que la ley autonómica dictada al amparo de la competencia que le otorga la CE desplazan dentro del territorio de la Comunidad a la norma estatal sobre la misma materia, lo que nos lleva a dos cosas:
1. que una ley autonómica nunca será de aplicación en el resto del estado español.
2. Y la otra, es que tengamos según qué materias, por ej. 17 leyes de cooperativas
además de la estatal, leyes de mayor o menor calidad.
Muy especialmente, a partir de la Codificación, cada país de la vieja Europa se dio a sí mismo un cuerpo normativo particular y más o menos distinto al de otros países, y por esta vía se rompe la uniformidad propia del derecho mercantil de las Edades Media y Moderna. Esto es algo incuestionable, la ruptura se produce porque la Codificación se basa en la norma escrita, que en ese momento se concreta en la traducción, reconducción de las normas consuetudinarias medievales. Nuestro código de comercio de 1829, es el Código de comercio de Napoleón pero mejorado. Al mismo tiempo, la rotura de la uniformidad viene dada en gran medida por el localismo. Esto no tiene tanta relevancia ya que los códigos del s.XIX son de inspiración liberal, y las normas contenidas en estos son normas de derecho dispositivo. Con el paso del tiempo, el carácter o signo político de las normas cambia, y va haciendo paulatina aparición el intervencionismo aumentado la aparición de las normas de derecho necesario, por lo que la libertad que teníamos hasta ese momento desapareció. Las normas de derecho necesario se imponen a la voluntad de los destinatarios y son las normas necesarias las que producen la ruptura del derecho mercantil. La unificación regional obedece a la idea de aunar criterios en un determinado espacio físico o geográfico (la Comunidad Europea). Cuando España firma el tratado de adhesión a la UE, supone un profundo cambio en el ordenamiento español en general y muy especialmente en el ámbito regulado por el Código Mercantil, ya que España al incorporarse a Europa tuvo que asumir todo el derecho Comunitario ya existente. Las normas mercantiles se refieren a la vida de las empresas y la actividad de los empresarios, de ahí, que las normas de la UE sean especialmente importantes para nuestra asignatura, para la construcción de un mercado único regido por el principio de la libre competencia. Un rasgo característico del derecho comunitario es su primacía frente a ordenamientos internos. Otro rasgo de este es el de su aplicación directa en los Estados miembros, mediante su publicación en el BOE (reglamentos, directivas, decisiones). El conjunto de las normas comunitarias que afectan al Derecho Mercantil es muy amplio, por ejemplo, las relativas a sociedades, los seguros, la banca, los derechos de los consumidores, etc. Esto ha supuesto una importante alteración del Derecho Mercantil español. Cabe destacar que no siempre la incorporación del derecho comunitario supone un avance o mejora técnica, ya que en otras ocasiones se produce un estancamiento o un retroceso (ej. registro mercantil).
Usos del comercio. Son normas de derecho objetivo nacidas de la observancia repetida, uniforme, y contante de los mercaderes y empresarios en sus negocios y que aparecen en el ámbito de la contratación mercantil con la finalidad de suplir la falta de regulación, de colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos, o simplemente para resolver las dudas en la interpretación de los tratados. A diferencia de la ley, los usos no son una manifestación racional del derecho, sino espontánea, consuetudinaria. Acaba siendo una norma objetiva que se impone a los contratantes; pero la transformación del uso en norma objetiva solo se consigue cuando se practica de forma uniforme, general, constante y con la condición de su obligatoriedad. Solo con el predominio del poder legislativo del Estado en la Edad moderna, pasa el uso de comercio a ocupar un rango inferior al de la ley, lo que no quiere decir que en la actualidad no se generen usos del comercio, lo que sucede es que con la velocidad a la que se producen los cambios, difícilmente pueden cubrirse los requisitos, por lo que perderá importancia.
4. Por ultimo, la producción y distribución de bienes y servicios se realiza para el
mercado, entendiendo por mercado, el lugar material o ideal de confluencia de la oferta y la demanda. Lo que quiere decir que la producción del empresario no va destinada en ningún caso para el consumo propio. En este ámbito de ofrecer bienes y servicios en el mercado, la empresa no espera pasivamente la demanda de sus bienes y servicios, sino que se anticipa a la misma, la prevé y dispone todo lo necesario para satisfacerla.
Sin embargo, cuando nos vamos al término jurídico, las cosas dejan de estar tan claras ya que no existe un concepto jurídico de empresa, y porque además esa unidad socioeconómica no tiene ninguna posibilidad de ser trasladada al terreno jurídico porque ni siquiera se contempla que la empresa tenga unidad para el derecho. La empresa está constituida por elementos variados y heterogéneos , elementos de carácter real que pueden ser bienes materiales o inmateriales de los cuales se vale para desarrollar su actividad económica, y en tercer lugar encontramos elementos de carácter obligacional que son las relaciones jurídicas de distintas naturaleza que vinculan entre sí los dos elementos anteriores. No obstante estos elementos, están siempre ligados por un hilo conductor fundamental y ese hilo es la propia actividad del empresario que presenta dos planos o facetas:
1. por un lado, el plano o faceta organizativa
2. y el plano de la actividad que se desarrolla, es decir, producción y distribución de
bienes y servicios.
Por último, la empresa es una realidad que sí tiene contenido y aceptación, como ya hemos dicho, en el contenido socio económico a contrario de lo que ocurre en el jurídico, lo que no quiere decir que el derecho no tenga en consideración la existencia de la empresa, lo que sucede es que son distintas las ramas del ordenamiento que la toman en cuenta, pero cada una de ellas las tienen en cuenta desde una óptica diferente o por unos fines totalmente diferentes.
La empresa se puede estudiar desde distintas ópticas, pero solo mencionaremos los llamados aspectos subjetivos e institucionales de la empresa, que implica pensar en la empresa como una unidad productiva; poco a poco se fue considerando una concepción subjetiva en la cual lo importante era el hilo conductor antes dicho, y al hilo de esto se irá desarrollando el aspecto institucional, que es que se ha llegado a la conclusión de que tan importante es para la empresa como aún el empresario las personas que colaboran con él con las cuales constituye una unidad de trabajo.
Este enfoque subjetivo, predominante en la actualidad, plantea las cuestiones relativas a la titularidad de la empresa y la actividad de la misma. Por un lado, no hay ninguna duda de que esa forma organizada de los comerciantes se ha extendido a otros sectores de la actividad económica lo que explica que se haya sustituido el término comerciante por el de empresario. Pero indistintamente podemos utilizar uno u otro sabiendo que el tiene valor es el de empresario por ser mas amplio o tener mayor contenido. Pero la cuestión no se limita a que el empresario no sea heredero o sucesor; aquí se va a producir algo muy importante durante la primera mitad del siglo XX, unos cambios socioeconómicos que van a repercutir sobre la titularidad de la empresa, y de otro lado, la manera que se desarrolla esa actividad de empresa. Al hilo de estas transformaciones van a ir apareciendo nuevas formas de organizar la titularidad de empresa, lo que quiere decir que el dueño de la empresa ya no tiene porque ser una persona física, sino que también puede ser el empresario, persona jurídica que a su vez esta integrado por personas físicas. La forma concreta según la cual se organice la titularidad va a tener consecuencias sobre la forma de desarrollo de la actividad de empresa. en los casos en los que la propiedad recae sobre una persona física, lo que tenemos es que la actividad y la voluntad del empresario son determinantes para la formación, conservación y extinción de esa unidad sociológica y económica que estamos llamando empresa. lo que ocurre es que normalmente existe una correlación entre propiedad y riesgo, y una correlación entre propiedad y poder de decisión, esto quiere decir:
1. que el empresario es normalmente el propietario de su empresa.
2. Es el quien toma las decisiones sobre como desarrollar la actividad que se lleva a
cabo.
3. El empresario realiza una actividad personalizada, pero el desarrollo material o físico
de la actividad puede desenvolverse personalmente, o a través de sus colaboradores o auxiliares.
4. Que la empresa, respecto de su propietario o titular, se nos presenta en una situación
de dependencia. La empresa no constituye un patrimonio separado, sino que el empresario responde con todos sus bienes presentes y futuros de las consecuencias de su actividad empresarial (empresario persona física).
Cuando tenemos un empresario persona jurídica, esta asunción de riesgo y poder de decisión y responsabilidad, no funciona ya con tanta claridad, donde mejor se ve esta difuminación de la conexión propiedad-riesgo, y propiedad-responsabilidad es en la sociedad anónima. El empresario se personaliza en el órgano de administración y gestión. Son los accionistas que han generado la sociedad anónima, sin embargo, el poder de decisión habitualmente está en manos del órgano de administración. Una particularidad de la sociedad anónima es que sus integrantes no tienen porqué ser socios. En segundo lugar la actividad empresarial se despersonaliza porque la toma de decisiones se pone en manos de “expertos” que igualmente no arriesgan. Otro elemento importante es que en virtud del principio de responsabilidad limitada que opera en las sociedades de capital, resulta que la responsable de sus deudas es la persona jurídica a la cual se le aplica el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero como la responsabilidad es limitada, el patrimonio personal o individual de los socios no queda afectado a las consecuencias de la actividad empresarial.
II. CONCEPTO Y CLASES DE EMPRESA Y EMPRESARIO.
Tenemos que partir de un concepto en sentido vulgar o coloquial por virtud del cual entendemos que el empresario es toda persona física o jurídica que está al frente de una empresa adoptando decisiones económicas relativas a la organización en cuestión y que padece la consecuencias positivas o negativas que derivan de la explotación del negocio. En un sentido jurídico, empresario lo es igualmente la persona física o jurídica que de modo profesional organiza los factores de la producción, con arreglo a un plano para la producción de bienes y servicios para el mercado y con animo de obtener una ganancia o beneficio. El código de comercio a partir del art. 1, constituye como destinatario de sus mandatos al comerciante y no al empresario, ya que el comerciante es una manifestación del empresario. Sin embargo, el comerciante del código es sinónimo de empresario.
El art. 1 del código de comercio nos da una definición de quien es comerciante a los efectos del Código de comercio., y nos dice que para el código es comerciante “quien teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedica a él habitualmente”. Lo primero que hay que poner de manifiesto es la inexactitud de este artículo 1 cuando pretende que la capacidad sea una requisito para la calificación de comerciante o empresario porque la capacidad no representa ningún obstáculo para la calificación, donde interfiere la capacidad es en el ámbito del ejercicio del comercio e interfiere en la validez de los actos. Cuando este art. 1 se refiere a quienes pueden actuar como comerciantes o empresarios y no a quienes pueden ser.
El art.5 dice que pueden ser comerciantes el menor de edad y el incapacitado. Luego, si estos lo pueden ser, es obvio que el art. 1 se refiere a algo distinto, da un paso mas. Por tanto, en el texto del código de comercio se distingue capacidad para ser comerciante y para actuar como comerciante. Prueba de ello es el art. 4 que dice que para el ejercicio habitual de comercio es necesaria la capacidad legal (ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes). En segundo lugar, cuando el art. 1 pide la dedicación habitual al ejercicio del comercio, teniendo a la vista los arts. 281 y ss. del Código que regulan la actuación de los auxiliares del empresario, esa dedicación habitual hay que entenderla en el sentido de que no es necesario
Esta agrupación de varios profesionales puede hacerse por una doble vía; bien acudiendo al mecanismo jurídico técnico de la sociedad civil o recurriendo a las formas jurídicas societarias mercantiles. Según el modelo societario elegido podremos o no llevarnos a esos profesionales liberales y empotrarlos en la figura de comercio.
En las sociedades personalistas los socios arriesgan todo su patrimonio porque cogen todo su patrimonio y lo cogen para crear la sociedad y cuando se agota el patrimonio de la sociedad se emplea el patrimonio de los socios. Mientras que en las sociedades de capital somos propietarios de la empresa pero lo mas que arriesgamos es el dinero puesto para configurar el capital. Las sociedades capitalistas (S.A y S.L), son comerciantes o empresarios por razón de la forma, esto es, que por el hecho de utilizar o acogerme a la forma jurídica sociedad anónima o de responsabilidad limitada automáticamente me convierto en empresario y me será aplicado el derecho mercantil.
Otro grupo son los consumidores. Somos unos de los sujetos que actuamos en el mercado como destinatarios de los bienes y servicios que ofrecen los empresarios. El término consumidor no tiene un significo univoco, claro y determinado en nuestro ordenamiento; lo habitual es distinguir un concepto amplio y concepto estricto. En el concepto amplio consumidor lo somos todos ya que todas personas físicas cuando no actuamos en el marco de una actividad profesional somos consumidores.
El concepto estricto supone una restricción, sin embargo, se hace a los efectos de la aplicación de un determinada normativa, por consiguiente tenemos casi tantos conceptos estrictos del consumidor como normas aplicables a los consumidores. En el ámbito del derecho comunitario la diferentes directivas nos van a dar un concepto distinto del consumidor y en la propia ley de defensa de consumidores y usuarios nos encontramos con lo mismo. No obstante, podemos emplear un concepto básico que está en el art. 3 de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios (LGDCU). Este artículo 3 dice que son “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno al de una actividad empresarial o profesional”. El art. 3 nos está diciendo, no que seamos como consumidores sino que actuamos como consumidores, porque todos los seres humanos llevan a cabo actos relacionados con su profesión y actos que no tienen nada que ver con ello. Sin embargo, no siempre esta delimitación es nítida y perfecta porque hay muchas ocasiones donde la separación es problemática (ej. coche que compra una persona para empleo empresarial y de ocio).
La ley a continuación enumera una serie de derechos reconocidos a esos sujetos, que se van a plasmar primero en un régimen general de protección de los legítimos intereses económicos de los consumidores, un régimen general de regulación de los contratos que se celebran con consumidores, la regulación y control de los contratos en los cuales pueden haberse incluido clausulas abusivas, también se regula el régimen de los contratos a distancia (correo, internet, telefonía), se regula también la garantías y servicios post venta, también se nos reconoce régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos y también el régimen de los viajes combinados.
LA TRANSMISION Y EXTINCION DE LA EMPRESA.
La empresa puede ser en sí misma objeto de tráfico jurídico. Los problemas que puede suscitar la transmisión de la empresa no tuvo cabida en el código de comercio. La cuestión básica que se plantea es la de si se puede transmitir la empresa como un todo unitario.
El punto de partida está en que los particulares y empresarios celebran negocios que tienen por objeto la empresa, la empresa se transmite a cambio de un precio pudiendo hablar entonces de compra venta de empresa, la empresa se puede dar en arrendamiento, sobre la empresa se pueden constituir derechos de garantía, y lo que se caracteriza sobre estos negocios no solo es la voluntad de transmitir la base física o los bienes que la integran sino también consiste en la voluntad de trasmitir el conjunto de bienes organizados por el empresario con la finalidad de ejercer una actividad económica que es la de producir bienes y servicios para el mercado obteniendo con ello una ganancia, de forma que lo que recibe el adquirente o destinatario de la transmisión es un acto para hace factible esa transmisión y consiguiente ganancia.
Lógicamente lo que se quiere que aparezca en el tráfico jurídico cuando realizamos una transmisión es la plusvalía. Ello se pone de manifiesto en que lo que pago como adquirente de una empresa es mucho más que la suma del valor de los elementos patrimoniales que se transmiten y sobrepasa ese valor porque lo que se paga no es el valor material de los edificios, etc. sino el valor de la organización de los medios de producción para asegurar la perspectiva de ganancia. El gran problema con el que nos encontramos es que el Derecho Español no se ha hecho eco atendiendo o cubriendo las especialidades de la empresa como bien colectivo y grupal de una manera directa y general de la existencia de estos negocios en la práctica. Nuestra legislación se ocupa de forma salteada e incidental de la existencia de la empresa y prevé que la empresa se pueda enajenar; de la misma manera prevé la posibilidad de que la empresa se de en arrendamiento; También se ocupa el legislador de que se aporte la misma a una sociedad. También cabe de la posibilidad de que la empresa sea objeto de hipoteca, o que se de en usufructo (el usufructo constitutivo es único pero luego se desdobla en tantos elementos como usufructos se transmiten).
Ahora bien, no tenemos un concepto unitario de empresa que nos diga con absoluta claridad y certeza qué es lo que se entiende transmitido cuando se transmite la empresa. Y de la misma manera no existe una especificación del régimen aplicable a los distintos negocios que existen en nuestro ordenamiento cuando el objeto de los negocios es una empresa. evidentemente ante este silencio legislativo, las teorías de la empresa tratan de aclarar si la empresa puede englobarse en algunas de las categorías que reconoce nuestro derecho con la finalidad de someterlo a las normas de la categoría correspondiente en la cual hemos podido encuadrarlo. La respuesta va a estar condicionada por la concepción de la empresa que se tome como punto de partida y nos vamos a encontrar con 3 teorías:
1. la teoría UNITARIA : para la cual la empresa es una unidad integral dado el fin
económico que persigue. Es la teoría perfecta, pero como no tenemos un concepto jurídico de empresa, es inviable en la práctica.
2. La teoría ATOMISTA , considera que la empresa se divide en los distintos elementos
patrimoniales que la componen y entiende, que esos elementos no pueden acabar configurando una unidad jurídica superior. De manera que para esta teoría, la finalidad del negocio de transmisión de la empresa solo puede llevarse a cabo transmitiendo de forma individualizada todos y cada uno de sus elementos.
3. La teoría ECLÉCTICA , que coincide con la anterior teoría en que la empresa es un
autentico objeto de derecho, pero puede por un único negocio generarse la obligación de transmitir la empresa como un todo, pero la entrega efectiva de cada uno de los elementos que configuran el todo tiene que hacerse siguiendo el procedimiento previsto para su naturaleza.
4. Esto da lugar a la teoría del TITULO Y EL MODO , donde tenemos un titulo único
que genera la obligación de transmitir todos los elementos esenciales que componen la empresa y a la vez tenemos distintos modos de transmisión que se corresponden con la ley de circulación propia de cada elemento.
Admitido que cabe la transmisión de empresa, hay que tener en cuenta otro dato, y es que la actividad del empresario ha hecho que se aglutine o acoplen todos los elementos que
Vamos a ver las particularidades para adquirir la condición de empresario que limitan esta barra libre que acabamos de mencionar. Empezamos por el tema de capacidad; la adquisición de la condición de empresario depende del hecho de ejercer una actividad constitutiva de empresa no siendo necesario ningún requisito formal. Ahora bien, cosa distinta es que para llevar a cabo la actividad empresarial se le exija al interesado una determinada capacidad. No siendo necesaria la referencia a una edad en el código de comercio en la reforma de 1975 se cambió el contenido del art. 4 del C.Comercio quedando en los términos en los que existe en la actualidad diciendo “tendrán capacidad para el ejercicio habitual de comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. De acuerdo con este art., no reúnen los requisitos legales no para ser comerciante sino para ejercer el comercio ni los menores de edad, ni los emancipados, ni los habilitados de edad del 314 del C.c. Sin embargo, las limitaciones contenidas en los arts. 323 y 324 del C.c. ponen de manifiesto que a pesar de la asimilación, esas personas no pueden ejercer el comercio porque el art. 4 pide la libre disposición de los bienes. Y de la misma manera, tampoco reúnen los requisitos legales los mayores de edad sometidos a tutela por alguna de las causas de incapacitación que contiene el art. 200 C.c.. El hecho de que la ley concibe la administración de los bienes a otras personas, cierra la puerta de su actividad empresarial, lo que cesará cuando desaparece la causa que motivó la tutela.
Sin embargo, este régimen general tiene una excepción recogida en el art. 5 del código de comercio que dice que los menores de 18 años y los incapacitados podrán seguir llevando adelante el comercio que hubieren venido realizado sus padres o causantes. Esto nos pone sobre la mesa varias cuestiones , en primer lugar la inexactitud del art. 1 del mismo código de comercio cuando pretende que la capacidad sea un requisito para la calificación del comerciante. Esto no es correcto porque la capacidad no supone ningún obstáculo para la calificación de una persona como comerciante o empresario, la capacidad únicamente es obstáculo para el ejercicio de comercio porque la falta de capacidad interfiere en la validez de los actos realizados, siendo los actos anulables por sí mismos. Por consiguiente, podemos afirmar que el art. 1 del Código de comercio la capacidad que pide es para ejercer el comercio no para ser comerciante y así se explica que el menor y el emancipado del art. 5 puedan ser comerciante.
Una segunda cuestión es que el art. 5 en su tenor literal solo se ocupa de un negocio heredado y no tiene en cuenta el caso del comerciante al que le sobreviene una incapacidad. De acuerdo con el C.c. el función de cual sea la extensión de la incapacidad que se establezca en la sentencia de incapacitación y dependiendo de si el afectado ha quedado sometido a tutela o curatela, cabe entender por igualdad de fundamentos que un incapacitado puede continuar el ejercicio que el mismo venía llevando a cabo antes de ser incapacitado por medio de su tutor en caso de que haya sido sometido a tutela, y con la asistencia de curador en caso de curatela y en este caso con la sanción de anulabilidad de los actos si falta esta asistencia del curador.
La tercera cuestión que plantea el art. 5, es que “si los padres carecieran de capacidad legal para comerciar…“ la referencia a la falta de capacidad legal nos lleva a afirmar que el legislador tenia que querer decir otra cosa. Parece que el legislador quería referirse a la incompatibilidad y prohibiciones de los art. 13 y 14 del código de comercio q operarían como impedimentos para q el tutor llevase a cabo el ejercicio del comercio en nombre de su pupilo. Cuando habla de las incompatibilidades hay que atender que la norma se ocupa de los casos de contraposición de intereses entre tutor y pupilo que inspira a las restricciones del art. 244. del C.c. Si la incompatibilidad es sobrevenida no es necesario que se nombre un nuevo tutor si no que entraría en juego el defensor judicial de la persona.
Del ejercicio del comercio por personas casadas. Arts. 6 al 12 del Código de Comercio
En los ordenamientos europeos anteriormente prevalecía el predominio del varón y se le concedía la dirección del matrimonio; y en relación a esto, se concebía con mayor o menor intensidad la capacidad de la mujer, lo que tenía un fiel reflejo en del derecho mercantil que no era otro que la exigencia del autorización marital para el ejercicio del comercio por la mujer casada. No se trataba de un complemento de capacidad , sino de un presupuesto legal para adquirir la condición de empresario. Esto desaparece en España con la ley de 2 de mayo del 75 que son preceptos con los que se altera profundamente el código de comercio de su momento introduciendo un conjunto de reglas específicas sobre la responsabilidad patrimonial del comerciante o empresario casado. La ley del 13 de mayo de 1981 le dio una nueva configuración al derecho patrimonial de la familia, y una vez más apareció en la escena del derecho español el mal incurable de la descoordinación normativa de los códigos civil y de comercio. Los problemas que se derivan de las coordinación también se debe al deseo de igualdad de los esposos; se le olvida al legislador del 81 que la sociedad de gananciales en derecho español no es solamente un régimen económico matrimonial sino también una sociedad; Lo que ocurre en el plano económico del matrimonio no queda entre esposo y mujer sino que afecta a terceras personas. El punto de partida para analizar las cuestiones que suscita este tema es que el empresario individual esté soltero o casado no crea un patrimonio mercantil separado que responda de las deudas que pueda contraer en el desarrollo de su actividad mercantil o empresarial, y por ello, entra en juego el art. 1911 del C.c.. El empresario responde de las obligaciones que contraiga con todos sus bienes presentes y futuros y no solo los que hubiera dedicado a la empresa. Esta situación ha sido contemplada de gran injusticia con respecto a los empresarios sociales. Desde 1995 se establece la sociedad unipersonal. A partir de ahí los problemas aparecen en escena cuando el empresario esta casado en régimen de gananciales o de participación en las ganancias.
El párrafo 1º del art.6 del Código de comercio habla sobre el ejercicio del comercio por persona casada “quedaran obligados a las resultas del mismo…” lo mismo ocurriría con el 1911 del C.c. La empresa podemos fundarla con bienes privativos del marido, de la mujer, o con bienes gananciales o comunes. Por tanto, si la empresa se funda con bienes privativos o propios del cónyuge comerciante, la empresa tiene carácter privativo por disposición de los art. 1347. 5 y 1354 y los incrementos patrimoniales tienen el mismo carácter que tiene el bien. Por tanto, a la vista del párrafo 1 nos encontramos con que si la empresa se funda con bienes gananciales o con bienes privativos del esposo no comerciante, ni la empresa ni los incrementos patrimoniales responderían en principio de las deudas contraídas.
A continuación el art. 6 nos dice también que el empresario casado responderá por los bienes obtenidos de las resultas del comercio y con los bienes comunes si concurre el consentimiento de ambos esposos. Los bienes comunes no lo son todos los gananciales sino los bienes no obtenidos con la actividad empresarial; mientras que los bienes obtenidos de las resultas siempre responden de forma directa de las deudas contraídas. Esta diferencia entre bienes gananciales y comunes viene dada por el 1347.1 del C.c..
En relación a los problemas , si la empresa es privativa de la mujer o esposa nos encontramos con una importante contradicción en el sistema legal porque las resultas en cuanto tal están siempre directamente afectados al pago o favor de los adquirentes, pero las resultas son tanto el dinero como los bienes en los que se invierte el dinero, y los bienes pueden o bien separarse o incorporarse a la empresa., pero en cuanto dejamos las resultas en la empresa como incremento patrimoniales dejan de estar destinados al pago a los acreedores. La doctrina dice que hay que darle preferencia a la afectación en tanto en cuanto son resultas del comercio, con independencia de que puedan convertirse en incrementos patrimoniales de la empresa privativa de la esposa. A esta solución se llega porque si no damos primacía a su afectación presunta dejaríamos en manos del comerciante o deudor la decisión de si cumple o no cumple sus obligaciones.
normas protectoras del derecho son imperativas, por tanto el art. 4,5 y 6 son inamovibles. De manera que la voluntad de los esposos no puede alterar ninguno de esos tres preceptos. Por tanto los únicos arts que pueden ser cualificados por la vía de las capitulaciones matrimoniales son el 7,8,9 y 10 donde se establecen las presunciones de consentimiento y que el esposo/a puede revocar el consentimiento otorgado.
2. El elevado grado de inseguridad que introducen en el trafico económico porque la
gran amplitud de contenido y la atemporalidad hace que se pueda variar el contenido de los pactos matrimoniales. Se debe resolver este problema por el 1317 del C.c. que se ocupa del no perjuicio de los derechos adquiridos por terceros. Y el 1333 del C.c., que dice que las capitulaciones matrimoniales pueden inscribirse en el registro civil.
3. la ultima cuestión, es que si el régimen que se abandona es el de gananciales, y uno
de los esposos es empresario, si la empresa es ganancial, al liquidar el régimen de gananciales se puede producir una alteración en el régimen de responsabilidad. Si la empresa le es adjudicada al marido, comerciante, este va a responder con todos sus bienes privativos, con todos los que se le adjudiquen y con las resultas. Y al mismo tiempo, la esposa, que no es la comerciante, responderá por los bienes que se le haya adjudicado que procedan de las resultas del comercio. Si a la esposa (no comerciante) se le adjudica la empresa, responderá con los bienes procedentes de la resulta, pero además responde con la propia empresa, porque es el primer bien adscrito al pago de los acreedores. El cónyuge comerciante, desprovisto de la empresa, seguirá respondiendo de todas las deudas que genere la empresa con todo su patrimonio privativo y con todos sus bienes provengan de donde provengan que se le adjudiquen en la liquidación.
La responsabilidad del empresario y la perdida de la condición del empresario. El empresario ejercita o lleva acabo una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos que pueden ser contractuales y extracontractuales de los cuales debe responder. Por consiguiente, el empresario asume el riesgo en esta segunda faceta, es decir la faceta de la responsabilidad que puede derivarse del ejercicio del comercio actividad empresariales y esto tiene una triple responsabilidad (bienes, hechos y personas).
1. 1911 del C.c. Los HECHOS de los que responden aparecen en la esfera contractual y
extracontractual. La primera, contractual, se produce por los incumplimientos que lleve a cabo en relación con los contratos que haya celebrado con 3º.
2. Y la segunda irresponsabilidad causada por el empresario fuera del ámbito
contractual según las normas generales del C.c., básicamente el art. 1902, también de acuerdo con normas particulares que se hayan podido dictar al respecto, por ejemplo la de productos defectuosos; esta se concreta a que el perjudicado tiene derecho a que se le indemnice por los daños y perjuicios causados por ese producto defectuoso, esto viene recogido en la ley de defensa de consumidores y usuarios. Pero además se añade una 2º responsabilidad, simplemente por los daños causados por los defectos que fabriquen o importen.
3. Las PERSONAS se concreta en que el empresario no solo responde por los daños que
derivan de sus propios actos, sino que también responde de los daños que puedan causar sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.
Perdida de la condición de empresario. El empresario puede cesar el ejercicio de la actividad en cualquier momento. Uno de los problemas que se plantean es que durante la vida activa, se han generado una enorme cantidad
de relaciones y de compromisos , y por eso, es necesaria una determinación con certeza de en que momento cesa la actividad.
Se pierde esta condición, bien de forma voluntaria, cuando surge una incompatibilidad, cuando queda inhabilitado, y por fallecimiento. En caso de fallecimiento encontramos la peculiaridad de que los herederos, una vez aceptada la herencia pueden continuar ejerciendo la actividad empresarial del empresario fallecido. Si por el contrario se trata de un empresario social, el proceso por el cual desaparece de la vida activa, es un proceso dilatado en el tiempo que se inicia con la disolución del ente creado. Normalmente tiene una fase previa que es el acuerdo de disolución acordado por los socios y finalizará con un proceso de liquidación y posterior extinción definitiva con cancelación en el Registro.
DEBERES DE CONTABILIDAD Y REGISTRO.
En el desarrollo de la actividad de contabilidad diaria no hay ningún tipo de control. Como la sanción es a posteriori, esta obligación de llevanza está regulada en los art. 25 a 49 del Código de Comercio que fueron profundamente modificados en el 89 para adaptar el derecho español a la 4º y a la 7º directiva del derecho de sociedad. Y el art. 34 a 49 han sido modificados por la ley 16/2007 de 4 de julio de reforma y adaptación de la legislación contable. La ratio iuris de esta obligación de contabilidad, es que hay otros sujetos a parte del empresario de que las cuentas estén al día. A la agenda publica le interesa que se lleve la contabilidad a efectos puramente fiscales. A los acreedores también les interesa, porque si bien es cierto que en principio la contabilidad es secreta, cuando hay que litigar si hay que enseñarla para que pueda conocer la liquidez que tiene el empresario y el estado real de las cuentas. Cabe destacar que distinguimos dos elementos: los documentos que nos da la imagen fiel y las cuentas. Cuando el empresario es un empresario colectivo o una sociedad, los primeros interesados en saber como va la contabilidad son los socios para tener idea que es lo que se puede repartir en concepto de beneficios.
Las sanciones están previstas en el Ordenamiento por la esfera civil y penal. Si no se lleva a cabo el Registro de contabilidad, y se da concurso de acreedores se declara culpable el concurso, art. 164 de la ley concursal. Y en el orden penal, el CP en el art. 310 tipifica el delito de incumplimiento que se entiende tanto por la no llevanza como la falta de veracidad en las cuenta, las tipifica con 5 a 7 meses de prisión.
En relación a la inscripción en el registro mercantil. La actividad que realizan los empresarios tiene una gran importancia en el ámbito general de la actividad económica. Esta trascendencia es lo que explica que la ley le imponga el deber de registrar determinados datos que se realiza mediante la publicidad, que se lleva a cabo por publicación en boletines o periódicos oficiales y sobretodo por la inscripción en registros públicos previstos por el legislador. La publicidad no siempre tiene el mismo carácter, ya que en unos casos carece de consecuencias jurídicas mientras que en otros tiene unos efectos legales, básicamente el que los datos publicados o inscritos en el registro mercantil son eficaces frente a los 3º sin que éstos 3º puedan alegar ignorancia de los datos. El registro publico es el registro mercantil, que es el registro general previsto por la ley para la identificación de los empresarios y para la publicidad de determinadas circunstancias relativas referentes a estos que tienen malversación en el trafico jurídico o económico y que consecuentemente afectan a aquellos que pueden entablar relaciones con los empresarios, por tanto, al registro no va todo lo relativo a la organización del empresario o lo relativo a su propia persona, sino solo las circunstancias que afectan a la esfera jurídica de terceros.
sujetos a inscripción y que no han sido inscritos no perjudican a los terceros que los desconozcan, es decir, lo inscrito se presume que lo conocemos, y lo no inscrito que debía haberlo sido, no me perjudica siempre que se desconozca. Esto es así porque el legislador entiende que los 3º no han tenido un medio seguro de conocer la existencia de esos actos, porque una de las características de la inscripción en el registro mercantil, es que a esos actos se les da una notoriedad o publicidad fehaciente. Si yo conozco esos hechos y me prevalgo de la situación para beneficiarme de alguna manera, es decir, si actúo de mala fe, el acto va a ser eficaz frente a mi en los mismo términos que si hubiera sido inscrito, es decir, primacía de la buena fe.
EFICACIA DE LA INSCRIPCION RESPECTO DEL HECHO INSCRITO.
La norma general es que los actos que se llevan para publicarlos, nacen fuera del registro y producen los efectos que le son propios entre las partes intervinientes cuando son de carácter negocial sin necesidad de la inscripción. Con respecto al hecho inscrito, la regla general es que tiene eficacia meramente declarativa , es decir, se limita a dar notoriedad a algo que existía previamente. Frente a esta regla general y con carácter excepcional , la inscripción en el registro mercantil determina el nacimiento de relaciones jurídicas, que no pueden producir si no han sido inscritos los efectos que son propios a esa relación jurídica, es decir tiene eficacia constitutiva ; esto sucede en derecho español con las sociedades de capital.
APODERAMIENTOS.
Hay que hacer referencia a los colaboradores de los empresarios. Lo normal es que el empresario desarrolle su actividad con la ayuda de otras personas a las que se las denomina genéricamente colaboradores. Se establece una doble distinción a su vez: colaboradores dependientes o auxiliares y colaboradores independientes. La diferencia entre unos y otros está en el tipo de relación jurídica que le une con el empresario. Los DEPENDIENTES se encuentran vinculados al empresario por una relación de subordinación en forma normalmente estable, sometidos al ET. Pero cuando se trata de auxiliares que desempeñan funciones de alta dirección no rige el ET sino el real decreto 1382/1985 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Frente a esto, los INDEPENDIENTES no están sometidos a la subordinación jerárquica del empresario. Son personas que ayudan al empresario pero no están ligados por un vinculo jurídico laboral, sino que existe un contrato de agencia o comisión. Además tienen autonomía de gestión y como actúan en nombre propio, suele adquirir la condición de empresarios siempre titulares de su propia empresa.
A efectos de los apoderamientos nos interesan los colaboradores independientes (art. 281 y ss. del Código de comercio), clasificándoles factores mancebos independientes. Dentro de este grupo y con esta denominación, ocupa un lugar primordial el factor, que es un apoderado general del empresario para todos los actos en que se concrete su actividad (art. 283 del CCom). Según el 281 y 283 el apoderado general o factor, sustituye al empresario porque se encarga materialmente de todas las operaciones relativas al “giro o tráfico de la empresa”. El art 282 del Código le pide la misma capacidad que se le pide al empresario para ejercer su actividad, es decir, mayoría de edad y libre disposición de los bienes. El art. 284 nos dice que el factor debe actuar en nombre del empresario, lo cual se materializa haciéndolo constar expresamente. Por efecto de la representación, el responsable frente a terceros de todo lo que haga el factor lo es el empresario tal y como establece el art. 285. El art. 288 dice que por un deber de fidelidad el factor tiene prohibido hacerle la competencia a su principal o empresario salvo que exista pacto en contrario. El art. 296 dice que al igual que los demás colaboradores, el gerente tiene la obligación de no delegar sus tareas en otra persona sin consentimiento del empresario. El incumplimiento se sanciona con la responsabilidad directa del gerente por las gestiones de su sustituto y de las
obligaciones que haya contraído, es decir, desaparecen los efectos propios de la representación.
Y, por último, el factor necesita un poder general para el ejercicio de su actividad. Este poder puede ser inscrito en el Registro mercantil y pueden otorgarlo tanto los empresarios individuales como los sociales. Si no consta en el registro la inscripción, es donde se plantea un epígrafe mas amplio de los apoderamientos mercantiles. El follón está en si el empresario puede limitar con validez y eficacia frente a terceros el poder general que se le ha otorgado a su gerente. La posibilidad de imponer limitaciones a la extensión del apoderamiento está legalmente prevista en el 283 C.com. A partir de esto nos vamos a encontrar con varias cosas; hay que tener en cuenta que cuando hablamos de poder general no significa pode ilimitado sino poder extensivo a la mayoría de las operaciones propias de la empresa. En este punto el empresario puede decidir reservarse para sí determinadas operaciones. La segunda cuestión es que, aún cuando no se diga de forma expresa, hay que entender que el poder no le otorga atribuciones en el sector de las facultades personalísimas del empresario que afectan a la propia empresa. La tercera cuestión, que es la mas polémica y complicada, es la determinar los efectos frente a terceros de esas posibles limitaciones que le puede imponer el empresario a su gerente en virtud del art. 283. Para Garrigues y Sánchez Calero extraen la teoría de que la representación que el empresario le confiere a su gerente es voluntaria en su origen pero legal en su contenido, al igual que sucede en el Derecho Alemán. Esto quiere decir que el contenido legal está predeterminado en la ley y como consecuencia, cualquier limitación que se le pueda imponer es ineficaz frente a terceros. Con esta construcción se da preferencia a la seguridad jurídica protegiendo a los terceros contratantes que desde el principio saben que puede o no puede hacer el gerente porque lo dice la ley; se les libera de la carga de tener que ir al registro mercantil.
Para el profesor Menéndez , hace una construcción diferente que un sector amplio que la doctrina entiende que es una construcción que se corresponde mejor con el derecho positivo español y en la cual existe un claro paralelismo con lo que se da en el Derecho Italiano. El art. 22 del C.com dice que los apoderamientos son inscribibles en el Registro Mercantil, y cuando se inscribe produce efecto legales frente a terceros desde su publicación en el BORME hasta que conste la revocación de ese poder en el propio Registro Mercantil. El poder o apoderamiento solo obliga a los empresarios en los términos del poder. De manera, que sin desvirtuar la figura del gerente, el empresario puede imponer las limitaciones que estime convenientes.
En caso de que no esté inscrita se da únicamente la publicidad de hecho la que da conocimiento o publicidad de la condición de factor que ostenta una persona. A esta es a lo que se refiere el art. 286 y no al factor inscrito al que se refiere el 283. Si no se ha inscrito el apoderamiento el poder produce sus efectos en el empresario y el factor, y si el gerente se excede, incurrirá en responsabilidad frente al empresario. Nunca perjudicará a terceros de buena fe por los efectos negativos de la publicidad material. en ambos casos el poder puede ser revocado por el empresario, y la revocación produce sus efectos para el factor desde el momento en el que se le notifica de forma adecuada. Sin embargo, respecto a los terceros las cosas varían de un supuesto a otro. Si el poder estaba inscrito la revocación no será eficaz en tanto en cuanto no se inscriba en el registro. Si se trata de factor notorio, el análisis conjunto del 291 y 286, nos dice que la revocación tiene que difundirse con anuncios o circulares. Si es el factor quien renuncia a sus facultades no basta con su manifestación verbal sino que debe comunicárselo al empresario.
Respecto a los otros colaboradores, mancebos e independientes son colabores del empresario cuyo poder de representación se limita solo a unos efectos que constituyen el trafico de la empresa. Están dotados de un poder permanente y su inscripción no es obligatoria.
