Ampliación del Ámbito del Derecho Mercantil: Empresas, Marcas y Regulación, Apuntes de Derecho Mercantil

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MERCANTIL I

El empresario y su estatuto jurídico

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TEMA 1: FUNDAMENTO, CONCEPTO Y FUENTES

DEL DERECHO MERCANTIL

1. Evolución histórica del derecho mercantil I. EL DERECHO MERCANTIL COMO CATEGORIA HISTÓRICA

El derecho mercantil nació como derecho especial frente al derecho común o el civil. Se afirma por tanto que el mercantil constituye una categoría histórica por diferentes motivos: a. Este derecho como categoría autónoma no ha existido siempre sino que se produce en un momento histórico determinado. b. Nace como rama del derecho privado al lado del derecho civil por circunstancias y exigencias históricas. c. Su transformación hasta alcanzar el contenido actual es el resultado de una serie de factores de gran relevancia.

La íntima conexión entre el derecho mercantil y los factores económicos de cada momento explica la relatividad del contenido de este derecho, en tanto que al evolucionar los factores se transformaba el contenido de esta disciplina. Esta evolución descubre la virtualidad de tres fenómenos distintos:

1. Ampliación o extensión del ámbito del derecho mercantil: así nacido este para el comercio, se extiende posteriormente a la industria.
2. Tendencia a la generalización y objetivación de su contenido
3. Una tendencia, como consecuencia de la anterior, a reducir el ámbito del derecho mercantil.

Todo esto explica el constante desfase entre el derecho mercantil vivo en la realidad económica actual y el existente en nuestro código de comercio. II. LA INEXISTENCIA DE UN DERECHO ESPECIAL PARA EL COMERCIO EN ROMA.

Ciertamente en Roma existieron normas e instituciones específicamente destinadas al comercio. Con todo, no puede afirmarse que constituyera auténtico derecho mercantil entendido como cuerpo cerrado de disposiciones normativas. Se afirma corrientemente que no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile , ya que las características del derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un derecho especial: su naturaleza dinámica, facilidad a la acomodación y flexibilidad. Con ello no basta la existencia de una intensa actividad económica, sino que además es necesario que el derecho común no pueda por sí mismo regular satisfactoriamente las exigencias que de ella nacen. El derecho mercantil se hará más necesario cuanto más rígido sea el derecho común.

V. LA TRANSICION AL DERECHO MERCANTIL DE BASE OBJETIVA: EL DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Tras la Revolución francesa surge un nuevo orden de importante influencia en el derecho privado. Algunos de los factores económicos, políticos y sociales que permiten esa transformación son: a. Estructura ideológica, económica y político-social: se produce un profundo cambio en estos ámbitos que se exteriorizarán en el ideario de la Revolución francesa, la cual entre otras muchas cosas condujo a la abolición de los gremios y las corporaciones profesionales, así como la expansión del capitalismo industrial y financiero. Algunas de las transformaciones son: el maquinismo y la revolución industrial transforman la economía; la máquina de vapor como factor de progreso industrial; la sociedad anónima como instrumento jurídico colector y ordenador del capital… Con todo ello observamos cómo se instaura un nuevo sistema económico: el capitalismo industrial y financiero. Pero el nuevo sistema capitalista se va a valer de la ideología política de la Revolución francesa:

• Supresión del intervencionismo estatal
• Supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes
• La constitucionalización del principio de libertad de la actividad económica.
• La constitucionalización de la propiedad privada

b. El código de comercio francés de 1807 y el acto objetivo del comercio: el código frente a las recopilaciones anteriores, aparecerá como un cuerpo trabado de normas, como un sistema, con pretensiones de atemporalidad y perpetuidad. Dentro de los códigos merece atención especial el Código de Comercio francés de 1807, ya que con él esta disciplina deja de ser un derecho que vaya a regular el tráfico de los comerciantes para convertirse en un derecho regulador de determinados actos, actos de comercio objetivo , y que a él se someterán cualquiera que sea la condición personal del sujeto que las realiza. Se pasa de un derecho delimitado subjetivamente a ser objetivo. c. La extensión legislativa del sistema objetivo: los código europeos posteriores van a asumir buena parte de tales ideas: Código de Comercio alemán de 1861, Codice di comercio italiano de 1882 y el Código de comercio español de 1885. Todos estos textos acentúan la tendencia objetiva del código de comercio francés antes citado. d. Crítica del sistema predominantemente objetivo: a pesar de su generalización parece no satisfacer a los juristas por varios motivos:

• Porque desde el punto de vista conceptual es imposible reducir a unidad los actos ocasionales y aquellos que presuponen una actividad profesional.
• Difícilmente se podrá abrazar la compleja realidad mercantil y tener debidamente en cuenta la incesante expansión de la actividad mercantil.
• No existe un concepto unitario de lo que se entiende por acto de comercio.
• Ninguno de los códigos objetivos es exclusivamente un derecho especial regulador de una categoría determinada de actos, conteniendo también normas destinadas únicamente a los comerciantes profesionales.

• No se supo comprender la incoherencia que suponía continuar afirmando la especialidad y mercantilidad de aquellos principios o instituciones que se habían convertido ya en generales o civiles, y por tanto comunes.

VI. LA REALIDAD ECONÓMICA ACTUAL Y EL DERECHO MERCANTIL.

La doctrina se percató pronto de que si el sistema objetivo respondía a una exigencia de la realidad económica, encerraba, sin embargo, una errónea apreciación del fenómeno de la generalización, ya que los actos generalizados deberían haber dejado de ser mercantiles para convertirse en civiles. La doctrina se ha interesado en conocer porque se mantiene la separación de ese derecho privado a través de la atenta observación de la realidad: a. Factores económicos y político-sociales: desde la segunda mitad del s. XIX hasta nuestros días se consolida el sistema económico capitalista y la actividad económica realizada por las empresas se especializa, racionaliza y concentra industrialmente, apareciendo dos nuevos protagonistas: las empresas de grandes dimensiones y la producción industrial en masa. Se dan por tanto tres períodos:

1. Desde la revolución francesa hasta la guerra de 1914-18: liberalismo a ultranza.
2. Desde la IGM hasta finales de los 80: intervencionismo estatal (normativo y directo a través de la realización por entes públicos de actividades económicas.)
3. Desde finales de los 80 hasta la actualidad: resurgir de las ideas neoliberales. b. El derecho mercantil como derecho de los actos jurídicos en masa: se afirma que el derecho mercantil es el destinado a regular los actos de producción en masa (HECK) entendidos éstos como la conclusión masiva o en serie de contratos con el exterior. Esta realidad cuantitativa produce el nacimiento de especiales exigencias e instituciones cuya regulación corresponde al derecho mercantil. c. El derecho mercantil como derecho de la empresa (WIELAND): esta teoría trasladó el criterio central de la actividad en masa a la organización que la realiza, la empresa. La empresa se va a considerar la forma de organización, el elemento que permite explicar de modo coherente la evolución sufrida en el tráfico jurídico desde el capitalismo comercial presente en el origen del derecho mercantil hasta la situación actual. Hay que puntualizar siendo la empresa capital y trabajo, no solo va corresponder al derecho mercantil su regulación sino que existen otras disciplinas que se van a encargar cómo será el derecho laboral. 2. Concepto y contenido del derecho mercantil Es conveniente distinguir entre el derecho presente en nuestro código de comercio de 1885 y el presente en la realidad del tráfico jurídico.

1. El régimen de los auxiliares del empresario.
2. Los signos distintivos: nombre y marcas
3. El principio de la libertad de competencia
4. Títulos-valor, como el cheque, pagaré…
5. La actividad económica externa del empresario realizada por medio de una empresa se concreta en la estipulación de contratos con otros empresarios o los clientes, por lo que debe respetarse el principio de protección a los consumidores y usuarios.

C) APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Parece claro que el contenido del derecho mercantil descubre la presencia constante del empresario, de la empresa y de la actividad conjunta de ambos, y que la empresa no sirve por sí sola como criterio único de delimitación del ámbito del derecho mercantil. Por ello se podría definir el derecho mercantil como el ordenamiento privado propio de los empresarios y de su estatuto, así como de la actividad externa que estos realizan por medio de la empresa. Es la progresiva utilización del término empresario y empresa por el legislador posterior lo que hace que el derecho de la empresa haya dejado de ser una mera construcción doctrinal para pasar a tener plasmación positiva.

D) RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL.

Existe una sensación de incapacidad del concepto de derecho mercantil para seguir explicando y construyendo el derecho mercantil con arreglo a una única perspectiva, aunque ésta sea la empresa. De esta manera no resulta fácil seguir concibiendo el derecho mercantil como simple derecho especial privado, pues cada vez son más las normas mercantiles que no pueden ser calificadas de privadas. Tampoco reciben una explicación satisfactoria cuestiones como la calificación civil o mercantil de algunos contratos básicos. De la misma manera no resultan fáciles de entender las razones que llevan a seguir excluyendo del derecho mercantil a sectores como los agricultores o las profesiones liberales. Dadas estas contradicciones se justifica la necesidad de buscar nuevas perspectivas para ayudar a explicar de modo coherente la variedad de fenómenos del derecho mercantil. Una de las propuestas es el tránsito del derecho mercantil hacia un derecho privado del tráfico económico apreciando una nueva razón de especialidad: de un sistema mercantil con normas reguladoras de las mismas materias que el derecho civil, se evolucionaría a un nuevo derecho, donde la especialidad radica no en una duplicidad de regulaciones, sino simplemente en el establecimiento de un régimen legal para unas materias determinadas que tienen un sentido global. En lo que respecta a la exclusión de los profesionales liberales, que se citaron supra , la realidad es que cada vez existen menos razones para excluirles de la regulación mercantil. Y si no se quiere someter a todos los profesionales liberales, sí deberían

estarlo, al menos, aquellos que se organizan en el mercado de modo idéntico o similar al de un empresario de servicios.

E) REFERENCIA A OTRAS TENDENCIAS DE EVOLUCIÓN EN EL DERECHO MERCANTIL ACTUAL

1. Tutela del consumidor: se advierte por impulso de la UE un creciente protagonismo de la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Se aprecia en las últimas décadas una nueva tendencia que coloca la línea divisoria entre el Dº privado común, de una parte y el Dº del consumo, de otra. Esto no implica que el Dº del consumo pueda erigirse en una nueva categoría jurídica dotada de autonomía jurídica por la propia dificultad de aislar al destinatario de las normas de esta presunta nueva categoría.

Resulta necesario reconocer la profunda transformación que ha experimentado el Dº mercantil como consecuencia del desarrollo de esta política de protección del consumidor. A partir de la configuración en el art. 51 de la CE de la defensa de los consumidores como principio rector de la política social y económica, puede decirse que adquiere una gran relevancia la tutela de los mismo en nuestro ordenamiento así se promulgó en desarrollo de la norma constitucional la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El contenido de dicha ley ha sido objeto de refundición, quedando integrado junto con el de otras normas relativas a los consumidores, que hasta ahora eran objeto de ley especial. Modifica el concepto de consumidor: son las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3), también se suministra una definición de empresario, señalando que lo es toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada (art. 4). Toda la evolución y desarrollo experimentados en el terreno de la defensa de los consumidores en España tiene mucho que ver con la actuación de los órganos comunitarios, que ha sido particularmente destacada en esta materia, siendo muchas las directivas que se han dictado buscando promover los intereses delos consumidores y garantizarles un alto nivel de protección.

2. Intervención administrativa y desregulación: se ha asistido a un incremento en la intervención de la Administración en muchos sectores de la contratación. Junto al incremento de la normativa ordenadora se aprecia en la actualidad un claro fenómeno de desregulación y liberalización de la actividad económica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibición o retraimiento de la acción directa del Estado en la economía, comportando el abandono por el Estado de su condición de agente económico.

Cabe destacar la directiva europea por la cual los Estados miembros tienen la obligación de eliminar todas las trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios, esto ha conllevado a la promulgación de la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, o los Principios de Derecho contractual Europeo, principios que suponen un compromiso entre las soluciones del CommonLaw y del Derecho continental y buscan servir de modelo a una hipotética unificación europea en materia de obligaciones y contratos. Existen otros grupos de expertos trabajando en la elaboración de lo que podría ser un texto de esta naturaleza: el llamado grupo de Pavía trabaja en lo que sería un Código contractual europeo y el grupo de estudio de un Código Civil Europeo. Fruto de todo ello podría ser la aprobación de un Código europeo común en Dº privado, objetivo éste sobre cuya conveniencia se ha manifestado en diversas ocasiones el Parlamento Europeo. Un paso importante ha sido la redacción de un marco común de referencia elaborado por dos grupos de expertos internacionales y que contiene principios, definiciones y clausulas tipo para su inclusión en diversos contratos. De momento, se trata de una iniciativa privada de carácter académico que buscaría servir de base para su adopción como marco común de referencia a nivel político.

3. Las fuentes del derecho mercantil I. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

De todo lo anterior se llegaba a la conclusión de que el Dº mercantil es el conjunto de normas predominantes jurídico-privadas que regula a los empresarios mercantiles y su estatuto, así como a la actividad economía externa que éstos realizan por medio de una empresa. El Código de comercio vigente, anclado en el acto objetivo de comercio, establece en su art. 2 que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos de comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas por las de Derecho común”. Del precepto transcrito se han avanzado las siguientes interpretaciones: a. Este art. 2 enumera las fuentes del Dº mercantil, además establece el orden jerárquico que ha de seguirse: primero se aplicará el CCo, cuando no sea posible se aplicará lo establecido en los usos mercantiles, y tan sólo si ninguna de ambas normas exista, deberá acudirse al Dº común.

El sistema de fuentes mercantil se separaría del general previsto en el art. 1 del CC en que se da preeminencia a los usos de comercio sobre el Dº común. Sin embargo, prevalecerán las reglas comunes sobre los usos mercantiles, cuando se trate de la mayoría de las cuestiones relativas al régimen jurídico general de los contratos mercantiles, de modo que cuando para ellos no existan disposiciones legales, se acudirá al Dº común civil, sin aplicar los usos mercantiles, los cuales solo serán de aplicación si tampoco existieran normas civiles. b. Aunque quisiera entenderse que este precepto contiene una enumeración de las fuentes del Dº mercantil, en realidad lo sería solo de los “actos de comercio” (contratos). Y el sistema es incompleto, pues parece olvidare de los usos de comercio precisamente allí donde

más interés parecerían tener, que es en materia de contratos mercantiles. Además, no existe a simple vista en el CCo una norma en materia de integración contractual, por lo que su art. 2 vendría a cumplir dicha función.

Esta visión resuelve la aparente contradicción éntrelos arts. 2 y 50 del CCo: el primero contendría las fuentes de integración del contrato mercantil, y el segundo regularía un caso de determinación de normas legales por remisión a otras normas.

A) LEY MERCANTIL

Para delimitar qué disposiciones o normas son mercantiles, será necesario acudir a los principios anteriormente expuestos. La Ley mercantil fundamental es el Código de comercio (CCo) vigente de 1885. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad económica, han sido de algún modo resueltas por dos procedimientos: por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles, prevaliéndose para ello del carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el CCo, y además, por la promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que completan o derogan su insuficiente y a veces inadecuado contenido.

B) LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS LEGISLATIVAS ENTRE EL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

Los arts. 148 y 149 CE no otorgan a las CC.AA ninguna competencia en el ámbito del Dº mercantil, además, se le atribuye al Estado competencia exclusiva sobre lo que denomina legislación mercantil y se le otorga competencia exclusiva en materia de legislación sobre propiedad industrial, bases de ordenación de crédito, banca y seguros, abanderamiento de buques y transportes terrestres. Pero lo cierto es que son diversos los Estatutos de Autonomía que atribuyen a las CC.AA determinadas competencias sobre materias propias del Dº mercantil. Del estudio conjunto de la CE y de los citados Estatutos pueden extraerse las siguientes conclusiones:

- El contenido del Dº mercantil o la Ley mercantil es competencia exclusiva del Estado - En determinados sectores existe una potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias jurídico-mercantiles, ya que o bien deben colaborar con el Estado, o respetar la legislación general, o bien respetar las leyes de bases o normas básicas del Estado - En otros sectores existe tan solo en favor de las CC.AA el reconocimiento de la potestad ejecutiva - Hay que tener en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las CC.AA potestades legislativas - Algunas materias que son competencia exclusiva del Estado no parecen hacer referencia al ámbito del Dº mercantil

2. Concretar el mandato abstracto contenido en la ley, cuando ésta por su inconcreción, sea inaplicable sin la regla contenida en el uso 3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente (arts. 255, 304 y 656 CCo) 4. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación de los contratos (arts. 59 y 52 CCo)

Si los usos de comercio son verdaderas normas de Dº objetivo, con la particularidad de que han sido generadas por la propia practica repetida y constante de una determinada conducta en el tráfico mercantil, no cualquier práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea, constituye necesariamente un uso de comercio (como ocurre con los usos de hecho, art. 362 CCo). La existencia del uso de comercio no debería tener que ser probada por las partes, puesto que el juez tiene obligación de conocer y de aplicar el Derecho. Pero el Tribunal Supremo ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio, debe ser aleado y probado por quien pretenda su aplicación. En el sector de la contratación mercantil moderna los usos del comercio están en franca decadencia como resultado de un conjunto de causas. Al ser una norma jurídica no escrita, sino presente en la convicción de los comerciantes, su existencia es incierta. Además, dado el carácter dispositivo de los usos, las partes pueden y suelen establecer cláusulas que impidan su aplicación o que colmen la laguna de la ley en sentido distinto al contenido en el uso. Finalmente, la utilización de contratos-tipo y la creciente utilización en ellos de extensas condiciones generales han debilitado la función de los usos mercantiles, suprimiendo su utilización o impidiendo su nacimiento.

D) ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA UNIÓN EUROPEA Y DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL

La creación de la UE supone una nueva etapa en el proceso de integración europea iniciado con la constitución de las Comunidades Europeas. El Tratado de Ámsterdam profundiza en el objetico de la creación de un mercado común e interior y de una unión económica y monetaria, mediante el desarrollo de las políticas o acciones comunes. En lo que se refiere a la CEE (actualmente “Comunidad Europea”) se ha ido construyendo un acervo comunitario integrado no sólo por normas jurídicas escritas y por orientaciones políticas definidas, sino expresado también a través de la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Todo ello ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son, por un lado, los Tratado constitutivos de la UE y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones que se caracterizan por los siguientes principios fundamentales: 1) La primacía del Dº comunitario sobre disposiciones nacionales que le fueren contrarias

2) La aplicabilidad directa en los Estados miembros de alguna de sus disposiciones y de ciertos actos dictados por las instituciones de la UE (Reglamentos y Directivas) 3) El reconcomiendo del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la eficacia del Mercado común y la unidad del Dº comunitario.

En el ámbito del Dº mercantil en cuanto ordenamiento jurídico de los empresarios y de su actividad externa a través de las empresas se han dictado por los órganos competentes de la UE numerosas e importantes normas y actos jurídicos, para cumplir y desarrollar los fundamentos de la UE en lo relativo a la libre circulación de mercancías, de capitales, al derecho a la libertad de establecimiento y prestación de servicios, a las reglas de la competencia empresarial y a la necesaria uniformidad de las legislaciones internas de todos los Estados miembros. Se habla ya a nivel doctrinal de la aparición de un “Derecho mercantil comunitario”, que afecta especialmente a determinados sectores de nuestra disciplina.

4. La constitución económica: la libertad de empresa II. EL DERECHO MERCANTIL Y LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA: LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

La Constitución Española establece el conjunto de derecho y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como “Constitución Económica”. La CE no es neutral ante la Economía y además, no pergeña un sistema económico, sino un modelo económico, concretamente lo que se ha dado en llamar un modelo de economía social de mercado, el cual se caracteriza fundamentalmente por respetar la propiedad u la iniciática privadas, aunque atemperadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de “Estado social y democrático de Derecho” que consagra la CE en su art. 1.1. La Constitución consagra la vigencia de los siguientes principios fundamentales en materia económica:

1. La propiedad privada y de los medios de producción 2. La libertad de empresa en el sistema de la economía de mercado 3. El derecho de fundación y de asociación para la realización y explotación de las actividades económicas que la ley declara licitas 4. El derecho a la libre elección de profesión, con lo que la CE establece que todos los españoles, personas físicas o jurídicas, que posean los medios económicos necesarios pueden escoger e iniciar en libertad la explotación de la actividad económica que libremente decidan, así como cesar libremente en el ejercicio de las mismas, abandonando el mercado

- Acciones sobre aplicación del Dº mercantil - Acciones sobre condiciones generales de contratación - Recursos contra resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado - Procedimientos de aplicación de los arts. 81 y 82 del TUE - Aplicación de arbitraje en materias de los anteriores puntos

CAPÍTULO 2. EL EMPRESARIO MERCANTIL Y SU

ESTATUTO JURÍDICO

1. CONCEPTO DE EMPRESARIO Y CLASES DE EMPRESARIOS

De forma vulgar se entiende el empresario como la persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Es el sujeto agente de la actividad económica. Se caracteriza por corresponderle la iniciativa (decide su creación y asume su organización) y el riesgo (le son jurídicamente imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros de la empresa para la adecuada explotación y soporta patrimonialmente el riesgo favorable o no que surge de la actividad económica) de la empresa. Desde un punto de vista jurídico el empresario es la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí mismo o por medio de otro ejerce, organizada y profesionalmente, una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes y servicios en el mercado. El CdC sigue usando la denominación de comerciante en vez de la de empresario por una simple continuidad histórica; pero con unos efectos de inexactitud al extenderse la actividad de éste a la industria y ser el medio principal de la actividad la empresa. Es por ello que varias de las reformas parciales que ha sufrido el CdC han ido incorporando esta “nueva” denominación, igual que fue incorporado en el Reglamento del Registro Mercantil en 1989 y en el actual de 1996 (RD 1784/1996). Debe tenerse en cuenta, además, la especial posición del empresario mercantil en el Derecho privado debido a la actividad, en masa y racionalmente organizada, que realiza en el mercado por medio de una empresa. Esta actividad y el status que le acompañan sirven para diferenciarlo de otros sujetos que sin tener esta posición especial se someten igualmente el Derecho mercantil.

A) EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL – El derecho positivo español es especialmente confuso en este ámbito al carecer de los elementos necesarios para: · delimitar cuales son los sujetos considerados como comerciantes por el CdC que son los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles, · distinguir entre grandes y pequeños empresarios y · actualizar el catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil para incluir sujetos tradicionalmente excluidos por su actividad cuando se organicen de forma empresarial. Aún así, debe hacerse notar la diferencia entre los empresarios mercantiles en sentido estricto y aquellos otros empresarios que adquieren esta denominación sólo por la organización empresarial de su actividad. a) El empresario mercantil – persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto jurídico especial por concurrir en él estas dos características: 1) explotar en nombre propio una

2. actividad económica, comercial,… Este estatuto implica:

agrícolas individuales y los que adopten la forma de la sociedad personalista, siempre que dispongan de una verdadera empresa y utilicen los métodos y formas mercantiles. Siguiendo una interpretación restrictiva de exclusión se entiende que sólo deben permanecer fuera del Derecho mercantil la actividad exclusivamente ligada al fundo , pero no la actividad de transformación de productos agrícolas y ganaderos.

B) CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES – los comerciantes según el CdC: a) Empresarios individuales y sociales – (según la estructura de su personalidad) son individuales cuando una persona física realiza en nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Está sometido al estatuto jurídico del comerciante ; su situación jurídica queda completada por: 1) le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica, 2) responde frente a sus acreedores con todos los bienes presentes y futuros art. 1911 CC, 3) su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil y 4) no existe en cuanto a su responsabilidad distinción entre sus obligaciones civiles y mercantiles. El empresario social (= persona jurídica) se forma en torno a una pluralidad de personas que acuerdan poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan. El empresario mercantil no son las personas físicas que se asocian, ni sus administradores, sino la persona jurídica que surge a raíz de esa actividad y acuerdo. Para que se considere formada son necesarios ciertos requisitos de forma y publicidad, aunque desde 1995 es posible crear sociedades unipersonales (remite al cap. 24). En la actualidad existe una tendencia hacia este tipo de empresarios al suponer una limitación a la responsabilidad. b) Pequeños y grandes empresarios – El CdC no establece una distinción clara en función de la dimensión, de manera que su estatuto jurídico, en principio, es igual para todos. Sin embargo, la clasificación económica (pequeñas, medianas y grandes empresas) fue tomando peso a través de la legislación administrativa hasta la mercantil. El concepto de pequeña y mediana empresa (PYMES), a través de la Ley 1/1994, se establece con el límite de 250 trabajadores; aunque existen otros criterios de distinción. Sobre la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada, se exige de manera general con igual grado de detalle a los pequeños empresarios. A pesar de ello, el CdC establece cierta flexibilidad y el RD 296/2004 ( derogado ) creó un régimen simplificado mediante la concreción de algunos límites que luego fueron transpuestos tras la Ley 16/2007 (adaptación de normativa europea) y el RD 1515/2007. Éste configura un marco específico para las microempresas , aquellas que durante dos ejercicios consecutivos reúnen al menos dos de estas circunstanciasÆ - el total de las partidas del activo no supere 1 millón €, - el importe de la cifra anual de negocios no

supere los 2 millones €, - el nº medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 10. A consecuencia, estos empresarios pueden formular cuentas anuales de forma abreviada (balance, cuenta de pérdidas y ganancias abreviados, igual que la memoria y estado de cambios en el patrimonio neto, ni están obligados a elaborar informe de gestión, ni estado de flujos efectivos). Además, a nivel fiscal gozan de incentivos, como en la Ley del Impuesto sobre sociedades (RD Leg. 4/2004) que rebaja el tipo del Impuesto de Sociedades, además de algunas medidas de libertad de amortización (para las empresas cuya cifra de negocios en el periodo impositivo anterior sea menor de 8 millones €). c) Empresarios privados y público: diferencia en función de que la iniciativa económica parta de los particulares o del propio Estado. Cada vez es más frecuente que las Administraciones Públicas realicen actividades mercantiles o industriales a través de empresas públicas, sobre todo en situaciones de monopolio. Al amparo del art. 128.2 CE, la iniciativa pública en la actividad económica se articula sobre las entidades públicas empresariales. Éstas han de ser creadas por Ley y, aunque son de naturaleza pública, su funcionamiento se rige por el Derecho privado. A este tipo de entes se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación , por este motivo (la actividad mercantil) actualmente existe una tendencia a constituir sociedades mercantiles estatales. Se encuentran definidas en el art. 166 de la Ley 33/2003, como aquellas sociedades en las que la participación, directa o indirecta, en el capital social por la Administración es superior al 50%. En general, se rigen por las normas ordinarias del ordenamiento privado, salvo en las materias presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación; pero siempre han de ajustarse a las normas que regulan el funcionamiento del mercado. De forma paralela a esta actividad, se está produciendo una progresiva privatización a consecuencia de: el gradual desmantelamiento de los monopolios estatales, la necesidad de buscar cauces eficientes de gestión y el deseo de obtener ingentes recursos financieros para las arcas del Estado. Este procedimiento no tiene una pauta establecida, puede darse a través de ofertas públicas de venta (OPV) u ofertas públicas de adquisición (OPA) si las sociedades cotizan en bolsa; concurso/subasta o adjudicación directa si no cotizan. Aún así Estado se ha estado reservando cierta facultad de intervención cuando se trata de acuerdos especialmente relevantes, mediante lo que se llamó autorización administrativa o golden share por la Ley 5/1995. Ésta fue derogada por una sentencia en contra del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea por incumplimiento del actual art. 63 TFUE al tratarse de una restricción a los movimientos de capitales entre Estados miembros. Finalmente, tras algunas modificaciones de aquella ley se llegó a la Ley 13/2006.