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1. INTRODUCCIÓN: TIPOLOGÍA DE LOS PACTOS
PARASOCIALES
La expresión «pactos parasociales» ha sido acuñada en nuestra doctrina para designar los convenios cele- brados entre algunos o todos los socios de una socie- dad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas , las reglas legales y estatutarias que la rigen. Subrayo «en sus relaciones internas» porque lo característico de los pactos parasociales es que no se integran en el ordenamiento de la persona jurídica a que se refie- ren, sino que permanecen en el recinto de las rela- ciones obligatorias de quienes los suscriben. Los pactos parasociales se nos presentan así como la con- tinuación de la sociedad anónima o limitada por otros medios, por los cauces más débiles del dere- cho de obligaciones. No es de extrañar por ello que a veces cunda la sensación de que son «meras palabras» y se desconfíe de su eficacia para gober- nar privadamente la vida de la sociedad. El objeti- vo de estas páginas es disipar estas dudas escrutan- do los medios de tutela de que pueden echar mano las partes para lograr su efectividad en caso de incumplimiento. Como fácilmente se comprende, de la eficacia que puedan tener esos medios ex post, dependerá su fuerza de disuasión ex ante , su capaci- dad para motivar la conducta debida de quienes puedan mostrarse o sentirse más renuentes al cum-
plimiento. En el examen de esta materia prestaremos atención, en primer lugar, al enforcement inter partes, que se canaliza a través del sistema de remedios pre- dispuesto por el derecho general de las obligaciones para paliar el incumplimiento y atender a otras vici- situdes de crisis que pueden afectar a las relaciones obligatorias (véase infra 2). Una vez cumplido este cometido, se pasará revista a las posibilidades que brinda nuestro derecho para hacer efectivos los pac- tos frente a la sociedad. Como veremos, el hecho de que los pactos parasociales queden fuera del ordena- miento de la persona jurídica, no impide que en determinadas ocasiones y bajo ciertos presupuestos pueda recurrirse a los mecanismos de enforcement específicos del derecho de sociedades (véase infra 3). Para abordar rectamente el estudio de una y otra problemática parece conveniente ordenar de ante- mano la fenomenología, que ofrece una sorprenden- te variedad en la práctica negocial. Con arreglo a una clasificación bastante extendida entre nuestros tratadistas, los pactos parasociales pueden agruparse en tres grandes categorías que, a falta de nomen- clatura más exacta, denominaré: (i) pactos de re- lación, (ii) pactos de atribución y (iii) pactos de organización_._
1. 1. Los pactos de relación Los pactos de relación se distinguen por su neu- tralidad frente a la sociedad. En ellos prima la
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- Del Departamento de Derecho Mercantil de Uría & Menéndez.
A R T Í C U L O S
ELENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES
✍ CÁNDIDO PAZ-ARES
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid y Abogado *
Words without swords are merely words TH. H OBBES , The Leviathan
ción de las acciones cuando el socio se proponga transmitirlas, etc. El signo distintivo de esta catego- ría es que la incidencia del pacto sobre la esfera social es ventajosa.
1 .3. Pactos de organización Los pactos de organización agrupan los pactos segu- ramente más relevantes y, al propio tiempo, los más conflictivos jurídicamente. Los denominamos así porque expresan la voluntad de los socios de regla- mentar la organización, el funcionamiento y, en definitiva, el sistema de toma de decisiones dentro la sociedad. Se ha dicho por ello que tienen siempre por objeto el control de la sociedad, bien sea para concentrarlo, para distribuirlo o para transferirlo. El espectro de esta clase de pactos es muy amplio: pac- tos interpretativos de las normas estatutarias; pactos sobre la composición del órgano de administración; pactos sobre las políticas a desarrollar por la compa- ñía (por ej., plan de negocios, esquema de financia- ción o política de dividendos); pactos restrictivos de las competencias de los administradores; pactos sobre el régimen de las modificaciones estatutarias; pactos de arbitraje para deshacer situaciones de blo- queo o deadlock ; pactos sobre la información que debe proporcionarse a los socios; pactos sobre la contratación por parte de las sociedades de socios y familiares; pactos sobre la disolución de la sociedad (por ejemplo, atribuyendo a un socio el derecho a instar la liquidación en caso de que se verifiquen determinadas circunstancias); pactos sobre quorums y mayorías; pactos para el ejercicio de los derechos de minoría 1 , etc. La mayor parte de estos pactos se instrumentan mediante convenios y sindicatos de voto, cuyas fenomenología ofrece una gama de variedades amplísima 2.
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voluntad de los socios de regular sus relaciones recí- procas de manera directa y sin mediación de la sociedad. Los supuestos que ilustran esta categoría son los acuerdos dirigidos a establecer a favor de todos o algunos de los socios derechos de adquisi- ción preferente sobre las participaciones sociales, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, obligaciones de no incrementar la participación en el capital por encima de un determinado porcentajes («pactos de no agresión»), obligaciones de ceder o de adquirir las participaciones bajo determinadas con- diciones, cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros, cláusulas de equalización o de redistribución de los dividendos sobre bases diversas a las previstas en los estatutos, cláusulas de valora- ción, etc. Lo característico de este tipo de pactos —como se desprende a primera vista del elenco de ejemplos anterior— es que no tienen incidencia o repercusión jurídicamente apreciable sobre la esfera social.
1 .2. Pactos de atribución Llamamos pactos de atribución a aquéllos que se conciertan con el fin de procurar a atribuir ventajas a la propia sociedad. El reverso es la asunción por parte de sus firmantes de las correspondientes obli- gaciones frente a ella. Los ejemplos paradigmáticos nos los proporcionan los pactos que recogen obliga- ciones financiación adicional de la sociedad por par- te de los socios (préstamos, aportaciones suplemen- tarias, reitegración del patrimonio social en caso de pérdidas, etc.), pero hay muchos otros compromisos que pueden ser objeto de contratación parasocial: por ejemplo, abstenerse de competir con la socie- dad, otorgarle la exclusiva de venta o intermediación en los productos de los socios, ofrecerle la adquisi-
(^1) Ofrece alguna información de interés J. Juste Mencia, Los derechos de minoría en la sociedad anónima, Madrid, 1995, págs. 193 ss. (^2) La clasificación tripartita que hemos utilizado se inspira en la elaborada por Oppo en su clásica monografía sobre la mate- ria (véase G. Oppo, I contratti parasociali, Milano 1942, págs. 6-12) y aparece recogida, con terminología diversa, por buena par- te de nuestros tratadistas: véase, por ej., en L. Fernández de la Gándara, voz «Pactos parasociales» en Enciclopedia Jurídica Bási- ca Civitas , vol. III, Madrid, 1996, pág. 4715; A. Madridejos Fernández, «Los pactos parasociales», AAMN 37 (1996), págs. 187 ss.; J. Miquel Rodríguez, La sociedad conjunta , Madrid, 1998, págs. 10 y 310-311; A. Campins, «La derogación singular en los esta- tutos», RDM 242 (2002), págs. 1688-1689 y 1704 ss.; etc. La doctrina de otros países no se aleja mucho de estas pautas de cla- sificación (véase, por ej., U. Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften , Tübingen 1994, págs. 102 ss). Es de advertir, en todo caso, que se trata de una clasificación imperfecta, pues unos y otros contenidos a menudo aparecen solapa- dos o amalgamados. Por otro lado, hay que tener en cuenta que dicha clasificación, basada en criterios objetivos, probable- mente debiera complementarse con otra basada en criterios subjetivos. En su sentido genuino, los pactos parasociales son los celebrados entre todos o algunos socios de la sociedad. Los pactos celebrados por los socios con la sociedad (por ej., acuerdos
facere no estrictamente personal o fungible, a través de la orden a un tercero para que realice la presta- ción a expensas del deudor (véanse artículos 1098 CC y 706 LEC); (iii) cuando consista en un facere personalísimo o infungible, a través de la conmina- ción al deudor para que cumpla él mismo la presta- ción bajo el apercibimiento de pagar multas coerci- tivas por cada mes de retraso (artículo 709 LEC); (iv) cuando consista en un volere —en la emisión de una declaración de voluntad—, en la sustitución de la voluntad del deudor rebelde por medio de la sen- tencia (artículo 708 LEC); (v) cuando consista en un non facere, mediante un complejo sistema, que incluye la condena al deudor para que remueva el estado de cosas provocado por la infracción de su obligación (véase artículo 1098.II, al que remite el 1099 CC), bajo la presión o intimación de tener que satisfacer multas coercitivas por cada mes de retraso en el cumplimiento (710.1 II LEC); indem- nice los daños causados por la actividad que no debió haber realizado (artículos 1101 CC y 710.1.I LEC); y cese en dicha actividad (si persiste el peligro de que se reitere o repita la infracción) con la conminación de que, en caso de desacato, incurrirá en responsabi- lidad criminal por desobediencia a la autoridad judi- cial (artículo 710.1.I LEC) 9. En nuestra opinión, cualquiera de estos instru- mentos previstos en el derecho común para lograr la efectividad de la pretensión de cumplimiento resul- ta utilizable en el caso de los pactos parasociales sin más limitaciones que las generales derivadas de la imposibilidad física o jurídica de la prestación (artículo 1184 CC) o de la inexigibilidad de la mis- ma fundada en la buena fe o en la interdicción del abuso del derecho (artículo 7 CC), aunque debe reconocerse que en nuestro caso esta última limita- ción puede imponer restricciones de cierto alcance, toda vez que por medio de ella puede hacerse valer el interés social (parece obvio, por ejemplo, que actúa contra la buena fe quien, al amparo de su derecho
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pueda exigirse al margen de la indemnización que corresponda (véase artículo 1152 CC) 6 , debiendo recordarse a tal efecto que —frente a lo que a menu- do se piensa— la simple previsión de una cláusula penal no priva al acreedor de la acción de cumpli- miento, en los términos que enseguida se verán (artículo 1153 CC). En ocasiones, los riesgos asociados a la dificultad de probar y cuantificar el daño podrán soslayarse también recurriendo al mecanismo del resarcimien- to in natura , que procederá cuando resulte posible, material y jurídicamente, reparar el daño en forma específica —bien por el propio responsable, bien a su costa— y dicha reparación no requiera gastos desproporcionados (así, por ejemplo, el daño deri- vado de la infracción de un derecho de adquisición preferente parasocial puede resarcirse condenando al infractor a vender otras tantas acciones o participa- ciones al precio pactado) 7. Desde el punto de vista dogmático, este remedio es distinto a la acción de remoción a que aludiremos más tarde. En la prácti- ca, sin embargo, la línea divisoria entre el resarci- miento en especie y la acción de remoción se desdi- buja con facilidad.
2.2. Especial referencia a la acción de cumplimiento Nuestro derecho contempla asimismo la posibili- dad de solicitar judicialmente la «ejecución específi- ca» de la prestación debida, no siendo preciso en este caso que el incumplimiento sea subjetivamente imputable al deudor y menos aún que haya causado daño al acreedor 8 , y a tal efecto arbitra distintas vías, cuya eficacia varia en función de la naturaleza de la prestación: (i) cuando el objeto de la obliga- ción consiste en un dare, el enforcement se logra mediante diligencias de entrega forzosa de la cosa o, si ésta es indeterminada, de adquisición de la mis- ma a costa del deudor (véanse artículos 1096 CC y 701 LEC y siguientes); (ii) cuando consiste en un
(^6) Para un caso interesante de sindicato de voto con cláusula penal véase sentencia del TS de 27 de septiembre de 1961 (Ar. 3029). (^7) Sobre esta difícil cuestión resultan muy atinadas las observaciones de F. Pantaleón, «Comentario del art. 1902 CC», en C. Paz-Ares, L. Díez-Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador (dirs.), Comentario del Código Civil , vol. II, Madrid, 1991, pág. 2001 y J.L. Lacruz Berdejo, Elementos de Derecho Civil , vol. II-1, Barcelona, 1990, págs. 552-443. (^8) Véase, por todos, Pantaleón, ADC 44 (1991), pág. 1046. (^9) Para un estudio más detallado de estos mecanismos de ejecución véase R. Verdera Server, El cumplimiento forzoso de las obligaciones, Bolonia, 1995, págs. 300 ss. y, desde el punto de vista procesal, con indicaciones ya adaptadas a la nueva Ley de
contractual a designar un administrador, pretende que sus consocios voten a favor del nombramiento de persona manifiestamente incompetente). La cues- tión, sin embargo, no se halla fuera de controversia. No resulta especialmente problemática en el caso de los pactos de relación , porque su ejecución específica no tiene incidencia directa en la esfera de la socie- dad: por su propia naturaleza, la efectividad de estos pactos puede lograrse en las relaciones entre los socios (imagínese el caso del socio que reclama a otro la cobertura de ciertas pérdidas o la transmisión a su favor de determinadas acciones). Tampoco plantea mayores dudas en el caso de los pactos de atribución , porque, aun cuando su ejecución especí- fica incide directamente sobre la esfera social —al fin y al cabo, el objeto de estos pactos es procurar ventajas a la sociedad—, está en manos de ésta recla- mar la atribución de la ventaja o, en su caso, rehu- sarla 10. Una vez más, las dificultades se concentran en los pactos de organización. Y es comprensible que así sea, pues teniendo por objeto regular la influen- cia conjunta de las partes en la sociedad, su enforce- ment necesariamente se proyecta sobre la propia sociedad. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que las obligaciones derivadas de los pactos de orga- nización se traducen, al final del día, en obligaciones de voto (derivadas de un convenio de voto en senti- do estricto, de un sindicato de voto o de otros pac- tos cuyo cumplimiento requiera la adopción de un acuerdo corporativo) 11. En lo que sigue centraremos nuestra atención sobre esta clase de pactos exami- nando: (i) la viabilidad tout court de su ejecución específica; (ii) la modalidad de ejecución, en su caso,
más adecuada; y (iii) la posibilidad de obtener la eje- cución cautelarmente. a) Como decíamos, la posibilidad de recurrir en este campo a la acción de cumplimiento in natura no está fuera de controversia. De hecho, no son pocos los tratadistas que la rechazan bajo el pretex- to de que recorta o menoscaba: (i) la libertad de decisión del socio; (ii) el proceso de deliberación necesario para la formación de la voluntad social; o (iii) las posibilidades de defensa de la sociedad y los límites de la cosa juzgada 12. De acuerdo con estos planteamientos, los pactos parasociales que nos ocupan sólo podrían protegerse con remedios resar- citorios. En nuestra opinión, sin embargo, ninguna de las objeciones formuladas resulta convincente. La primera se neutraliza con suma facilidad. No es cierto, en efecto, que la ejecución específica aten- te contra la libertad de voto por la sencilla razón de que dicha libertad incluye la de vincularse contrac- tualmente. La ejecución específica sólo fuerza al socio a cumplir el compromiso que libremente asu- mió en el pacto. Es inconsecuente aceptar la validez del pacto y negar su cumplimiento forzoso; y más aún, es inconsecuente protegerlo con la acción de daños —y, en su caso, con una cláusula penal— y desprotegerlo negándole la pretensión de cumpli- miento (tanto en un caso como en otro se estaría «forzando» al socio). La objeción tiene una vertiente procesal algo más sólida, que se basa en los límites de la pretensión de cumplimiento. El argumento apela ahora a viejas ideas —de corte naturalista, diríamos hoy— sobre la imposibilidad de forzar el cumpli- miento de las obligaciones personalísimas. Siendo el
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Enjuiciamiento Civil, M. A. Fernández-Ballesteros, La ejecución forzosa y las medidas cautelares, Madrid 2001, págs. 411 ss.; y F. Cordón Moreno, El proceso de ejecución, Navarra 2002, págs. 307 ss. (^10) La cuestión se trata más adelante: véase infra 3.1 a). (^11) Debe señalarse, en este sentido, que muchos pactos no establecen directamente una obligación específica de voto, pero ésta se deriva — ex rebus o ex bona fidei — de su propio contenido. Si, por ejemplo, el pacto parasocial ha previsto que un socio tiene derecho a nombrar un administrador o a separarse de la sociedad bajo determinados supuestos, todos los firman- tes están obligados a hacer todo lo necesario para lograr ese resultado (art. 1258 CC), lo cual implicará, en el primer caso, votar a favor de la designación del candidato que proponga y, en el segundo, a favor de la reducción de capital precisa para amortizar sus acciones al amparo de los previsto en el art. 164.3 LSA o, en su caso, de la adquisición de autocartera necesaria para rescatar su participación. (^12) Estos son, en efecto, los nervios argumentales de los detractores de la pretensión de cumplimiento, que aparecen con muchas ramificaciones y detalles que ahora no es preciso considerar (para más referencias, véase, en Alemania, U. Noack, Gesellschatervereinbarungen , págs. 70-75; en Italia, R. Torino, Contratti parasociali , Milano, 2001 págs. 363 ss.; y en Francia, J. M. Hauptmann, Le droit de vote de l’actionnaire en droit français et en droit allemand , Nacy, 1986, págs. 547 ss.; para un estu- dio conjunto del derecho comparado, véase A. Büssemaker, Stimmbindungsvertráge bei Kapitalgesellschaften in Europa, Baden- Baden, 1999, págs. 243 ss. y 322 ss.).
social en la Junta mediante la sentencia judicial— es improcedente por limitar las posibilidades de defensa de la sociedad y de los otros socios y por extender indebidamente los efectos de la cosa juzgada. La razón de ello —se nos dice— es que el Juez formula una declaración de voluntad frente a un tercero —la sociedad— sin haber tenido la oportunidad de com- probar si esa declaración de voluntad es procedente de acuerdo con las circunstancias especiales que la rodean (por ejemplo, si hay una prohibición legal que impida votar al acreedor del pacto parasocial, que sería exten- dible al deudor 17 o si hay razones de interés social que determinen la improcedencia de ese voto) 18. A nuestro modo de ver, sin embargo, el argumento que subyace a esta nueva objeción tampoco puede aceptarse sin reservas. Formalmente, porque la ejecución forzosa no se dirige contra la sociedad, sino contra la contraparte del pacto. La demanda se entabla contra el deudor, de quien pretende obtenerse una declaración unilateral frente a un tercero en la que el acreedor está interesa- do 19. Y materialmente, porque la ejecución específica no deja indefensa a la sociedad. Ello es así por varias razones: (i) porque el Juez debe comprobar de oficio la validez y procedencia del voto (si contradice una prohibición legal o es abusivo), (ii) porque, para la mejor tutela de sus derechos, la sociedad y el resto de
los socios pueden sumarse al proceso como intervi- nientes (artículo 13.1 LEC); (iii) porque en cualquier caso la ejecución específica consiste en la emisión del voto, sin prejuzgar su eficacia frente a la sociedad (de ahí que no haya extensión indebida de la cosa juzga- da); en este sentido es claro, por ejemplo, que si el Pre- sidente de la Junta considera que el «voto judicial» es contrario a una prohibición legal o resulta abusivo puede rechazarlo, sin que ello implique desacato o desobediencia; y (iv) porque aunque lo admita —como de ordinario ocurrirá por la «fuerza moral» de la sentencia— el acuerdo resultante puede ser impugna- do por las causas legales y, en especial, por contradecir el interés social (artículo 115.1 LSA) 20. Nada tiene de extraño por ello que la doctrina más generalizada avance resueltamente en el sentido de admitir la ejecu- ción específica de las obligaciones de voto 21. b) Una vez despejadas las dudas acerca de la via- bilidad de la ejecución específica, hemos de exami- nar las modalidades técnicas de su implementación. En nuestra doctrina, el tema se ha planteado con cierta simplicidad. Unos abogan por arbitrar la eje- cución vía sustitución forzosa de la declaración de voto del deudor por la propia sentencia condenato- ria (que hoy debería hacerse al amparo del artículo 708 LEC) 22. Otros, en cambio, partiendo del pre-
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(^17) Imaginemos que la resolución de la junta tenga por objeto liberar al acreedor del pacto parasocial de una obligación
o concederle un derecho. La Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada impide en ese caso participar en la votación al beneficiario del acuerdo (art. 52.1 LSRL). Pues bien, si el acreedor no puede participar, lógicamente tampoco lo podrá hacer el deudor, llamado a obrar según las instrucciones de aquél. El pacto parasocial no puede utilizarse en fraude a la ley. (^18) El argumento ha sido reelaborado recientemente, con el rigor que le caracteriza, por Zöllner, ZHR 155 (1991), págs. 186-187. Es también un argumento frecuentemente esgrimido por la doctrina italiana (véase la ya clásica objeción de Oppo, Contratti parasociali , pág. 140). (^19) De nuevo es oportuna en este punto la remisión al viejo estudio de Santini, Archivio Giuridico , 1968, pág. 484. (^20) Véase Büssemaker, Stimmbindungsverträge, págs. 57-58. (^21) La cuestión no tiene duda en el derecho anglosajón, y ello aunque el common law desconoce —como es sabido— la specific performance. La ejecución in natura de los pactos parasociales se ha reconocido como un equity remedy (véase, para Inglaterra, Russell v. Northern Bank Development Corporation [1992], 1 W.L.R. 588 (H.L), apud Büssemaker, Stimmbindugs- vertäge, pág. 261 y, para Estados Unidos (en la vieja jurisprudencia, pues en la actualidad el tema está resuelto legislativamen- te) Note, «Specific Enforcement of Shareholder Voting Agreements», Un. Chi. L. Rev. 15 (1948), págs. 738 ss.. En Alemania, a raíz de dos célebres sentencias del BGH, se ha ido generalizando también una tesis favorable a la ejecución específica (véa- se, por todos, K. Schmidt, en Scholz GMBH-Kommentar, vol. II, 8ª ed., Köln, 1955, S 47, 55 ss, págs. 2126-2128). En Fran- cia parece que igualmente va consolidándose la doctrina afirmativa, aunque es cierto que con mayores resistencias y algunas limitaciones (véase la síntesis que ofrece Büssemaker, Stimmbindungsvertäge, págs. 241 ss.). Solamente en Italia —como anticipábamos en la nota 13— se advierten dificultades. En nuestra doctrina el tema no ha merecido especial atención, pero los pocos autores que se han ocupado de él abogan igualmente por una solución afirmativa; véase, por ej., F. Vicent-Chuliá, «Lici- tud, eficacia y organización de los sindicatos de voto» en Estudios homenaje a J. Girón , Madrid, 1991, pág. 1212; A. Pérez Moriones, Sindicatos de voto para la junta general de la sociedad anónima , Valencia, 1996, págs. 468 ss.; véase también la sen- tencia del TS de 27 de febrero de 1973 (Ar. 1848). (^22) Véase, por ej., Vicent Chuliá, Estudios Girón , pág. 1240.
considere asistente al deudor; (iii) a que, en su caso, se formule una propuesta de votación; y (iv) a que se ignoren las posibles estrategias obstructivas del deudor. c) Establecido lo anterior, hemos de agregar que el remedio o remedios que proporciona la acción de cumplimiento, aun siendo impecables en la teoría. resultan poco prometedores en la práctica debido a la secuencia temporal en que han de desarrollarse. Dado que la pretensión de cumplimiento sólo pue- de ejercitarse cuando se acredita el incumplimiento —y éste normalmente se hará patente en la propia Junta—, generalmente servirá de poco. Para cuando la sentencia firme esté dictada, la Junta general lle- vará ya algunos meses o años celebrada. No obstan- te, esto no quiere decir que carezca de utilidad, pues en ciertas ocasiones el incumplimiento puede tener- se por cierto antes de la celebración de la Junta. Por ejemplo: (i) cuando el deudor se niegue a celebrar una Junta —universal o mediante solicitud de con- vocatoria conjunta con el acreedor al amparo del artículo 105 LSA— con el fin de adoptar un deter- minado acuerdo; (ii) cuando mediando una trayec- toria de reiterados incumplimientos, quiera obtener- se tempestivamente y de cara a una Junta general futura una condena anticipada del socio incumpli- dor 26 ; (iii) cuando el incumplimiento o el peligro cierto de incumplimiento se haga manifiesto inme- diatamente antes de la Junta General —normal- mente entre su convocatoria y su celebración 27 —, aunque en ese caso el recurso a los Tribunales sólo tiene sentido si es posible obtener las correspondien- tes medidas cautelares. Y esto nos lleva a analizar la tercera cuestión que teníamos pendiente, a saber, la relativa a la posibilidad de obtener cautelarmente la ejecución específica del pacto parasocial 28.
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supuesto de que la emisión del voto no es un facere personalísimo, se inclinan por instrumentarla a tra- vés de la designación judicial de un tercero, que actuaría como representante del deudor (lo cual tendría cabida hoy a través del cauce previsto en el artículo 706 LEC) 23. En nuestra opinión, sin embargo, el interrogante planteado requiere una res- puesta más matizada, que dependerá en cada caso de cual sea el objeto de la pretensión de cumplimiento. Hay que tener en cuenta en este sentido que la demanda puede dirigirse a forzar al deudor a: (i) votar en un sentido determinado; (ii) votar en un sentido determinable (por ejemplo, de conformidad con la propuesta acordada por el sindicato de voto o según las instrucciones que a tal efecto le imparta el acreedor); o (iii) a no votar en un sentido determi- nado o abstenerse de votar. En función de ello, con- sideramos que habrá que elegir la técnica de ejecu- ción forzosa. En el primer caso, deberá recurrirse a la sustitución forzosa de la voluntad del deudor, de conformidad con lo previsto en el artículo 894 LEC; en el segundo caso, habrá de preferirse la téc- nica de la intimación bajo la amenaza de penas coer- citivas prevista en el artículo 709 LEC 24 (no parece que pueda recurrirse a la sustitución forzosa, puesto que no estando prefijado el sentido del voto, no puede haber una pretensión a una determinada declaración de voto) y, en el tercero, lo indicado es valerse de la técnica general para la ejecución forzosa de las obligaciones de no hacer (artículo 711 LEC) 25. Por otra parte, es oportuno recordar que la pre- tensión de cumplimiento puede dirigirse también a obtener la ejecución forzosa de los deberes acceso- rios necesarios para la emisión del voto y, en concre- to: (i) a que se adopten las previsiones que proceden en materia de legitimación para votar; (ii) a que se
(^23) Véase Pérez Moriones, Sindicatos de voto, págs. 472-475. (^24) Aunque es cierto que no se trata de un hacer personalísimo, pues ésta es una calificación que ha de efectuarse en fun- ción del interés del acreedor (en esto lleva razón Pérez Moriones), no tiene sentido recurrir a la técnica del hacer no personal (encargo a un tercero), puesto que la prestación no es un facere , sino un volere. (^25) J. Zutt, «Einstweiliger Rechtsshutz bei Stimmbindungen», ZHR 155 (1991), págs. 196-198 e ibi ulteriores referencias. (^26) Se tratará, normalmente, de una condena de prohibición (^27) En nuestro ordenamiento, hay datos normativos que permiten anticipar el estado del incumplimiento (y, por tanto, activar las acciones derivadas de él), aún antes de que se haya producido (véanse, por ej., arts. 1503, 1467 CC, etc.). Obvia- mente, la condena debe solicitarse —y, en su caso, dictarse— para el momento en que deba cumplirse (la Junta) (sobre estos aspectos véase Santini, Archivio Giuridico, págs. 489-490). (^28) En previsión de estas circunstancias, seguramente puede resultar aconsejable establecer en los acuerdos de accionistas cláusulas arbitrales de urgencia. Nada obsta, en efecto, para que las partes puedan someter sus diferencias a un arbitro o cole- gio arbitral que deba decicir en un período de tiempo muy limitado (por ej., cinco días).
en la Junta general que habría de convocarse, una vez obtenida la sentencia, para someter a la consi- deración de los accionistas la revocación del acuer- do adoptado o la adopción del acuerdo previamen- te omitido 34. Como es natural, la viabilidad de la acción de remoción puede verse neutralizada por la excepción de imposibilidad, que prosperará cuando existan derechos de terceros —especialmente de socios no vinculados por el pacto parasocial— que puedan verse afectados, o por razones de simple oportunidad. El paso del tiempo, como fácilmente puede imaginarse, habrá privado en muchos casos de interés a la remoción. La otra puerta que nos abre el reconocimiento de la ejecución específica conduce al instrumento más valioso para la defensa de los pactos parasociales. Pues, en efecto, la sola existencia de la posibilidad legal de obtener su cumplimiento in natura nos aler- ta acerca de la necesidad de simplificar el iter proce- sal admitiendo en algunos casos la oponibilidad directa del pacto a la sociedad, en los términos que luego se dirán (véase infra 3.3).
2.4. Los remedios resolutorios Los pactos parasociales pueden protegerse, además, con los remedios resolutorios que brinda el dere- cho de los contratos para deshacer los compromi- sos en caso de incumplimiento de la contraparte y en los supuestos de imposibilidad, no exigibilidad del acuerdo ex bona fidei, alteración sobrevenida de las circunstancias, etc. La mirada ha de dirigirse fundamentalmente a la regulación de la denuncia contenida en la disciplina de la sociedad civil, por ser éste el tipo o modelo contractual en el que de ordinario habrán de encuadrarse los pactos paraso-
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2.3. La acción de remoción De las consideraciones realizadas en el apartado precedente se desprende la conclusión de que, a pesar de todo, la posibilidad de obtener la ejecución forzosa de un pacto parasocial es, en la mayoría de los casos, más teórica que práctica. No obstante, la sola posibilidad teórica de ejercitar la pretensión de cumplimiento se revela muy importante práctica- mente, puesto que nos abre algunas puertas que pueden resultar muy productivas para un eficaz enforcement de los convenios de voto y otros pactos parasociales de similar significación. La primera de ellas nos lleva a la denominada acción de remoción , específicamente contemplada en el último inciso del artículo 1098II CC («Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho») 32. El recurso a este remedio procederá cuando el socio demandante tenga interés en revocar el acuerdo que se adoptó mediante el voto emitido por el socio incumplidor en violación del pacto o en volver a someter a la consideración de la Junta la propuesta de acuerdo que no fue adoptada a causa del voto negativo del socio incumplidor. En nuestra opinión, uno y otro resultado pueden alcanzarse mediante la acción de remoción, que se dirige a eliminar el estado de cosas causado por el incumplimiento. El hecho de que sea posible solicitar el cumplimiento in natura de las obligaciones que consistan en no emitir o en emitir una determinada declaración de voluntad, necesariamente ha de llevarnos a admitir la posibili- dad de remover o deshacer «lo mal hecho» median- te una prohibición de votar o mediante la sustitu- ción coactiva de la voluntad del socio que ha incumplido por el órgano judicial 33. Se trataría de pedir al Juez que condene al demandado a emitir su voto o a que éste sea reemplazado por la sentencia,
(^32) Sobre ello, véase Verdera Server, C umplimiento forzoso de las obligaciones , págs. 85 ss. (^33) En el derecho alemán se emplea un argumento similar, aunque las medidas se califican más como resarcimiento in natura que como acción de remoción (véase, por ej., K. Schmidt, en Scholz GmbH-Gesetz , 8ª ed., Köln, 1995, vol. II, S 47, 60, págs. 2129-2130); en nuestra doctrina, no faltan tampoco quienes califican la acción de remoción del 1098 CC como resarcimiento in natura (véase F. Badosa Coll, «Comentario del art. 1098», en C. Paz-Ares, L. Díez-Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador (dirs.), Comentario del Código Civil , vol. II, Madrid, 1991, pág. 30). Desde el punto de vista práctico, la diferencia fundamental de optar por una u otra calificación reside en los presupuestos de la acción. En efecto, si la acción de remoción se califica como acción de cumplimiento —según pensamos— no es preciso probar el daño ni la imputación subjetiva al acreedor del incumplimiento, aspectos que, sin embargo, habrá que acreditar si se la califica de resarcimiento (sobre los dife- rentes presupuestos de uno y otro remedio contractual nuevamente resulta obligado remitir a Pantaleón, ADC 44 (1991), págs. 1019 ss., esp. 1043 ss.). (^34) Para ello, necesariamente el socio demandante habrá de tener garantizada la posibilidad de solicitar la convocatoria de una Junta por sus propios medios (por ej., disponiendo del 5% del capital: véase arts. 100.2 LSA y 45.3 LSRL).
ciales 35. De conformidad con ello, en los pactos concertados por tiempo indefinido, las partes dis- pondrán de la facultad de terminación ad nutum, a no ser que, en atención a las circunstancias del caso y al sentido del vínculo, se juzgue que el compro- miso debía durar mientras permaneciese la partici- pación en la compañía a que se refieren los pactos (esto último al amparo del artículo 1705.I CC in fine ) 36. En todo caso, las partes disponen de la facultad de denuncia extraordinaria, que puede ser hecha efectiva siempre y cuando concurra un «jus- to motivo», y «justo motivo» lo es siempre el incumplimiento sustancial de la contraparte (ar- tículo 1707 CC). El derecho de denuncia puede transformarse contractualmente —y, a menudo será recomendable hacerlo— en un derecho de separa- ción de la parte que padece la perturbación y tam- bién en un derecho de exclusión de la parte que motiva la perturbación 37. Naturalmente, nos refe- rimos a la separación y exclusión de la sociedad interna en que se sustancia el pacto, no a la separa- ción y exclusión de la sociedad externa respecto de la cual se ha concertado, que no pueden alcanzarse directamente debido a la imposibilidad de aprove- charse de los mecanismos de enforcement de la per- sona jurídica para hacer efectivos los pactos paraso- ciales. No obstante, el resultado puede conseguirse indirectamente mediante la previsión de un call (exclusión) o de un put (separación) en los términos que enseguida se dirán.
2.5. Una referencia a los mecanismos de autotutela No hace falta decir que, con independencia de los remedios generales a que se ha hecho referencia en los apartados anteriores, las partes pueden reforzar sus compromisos mediante la previsión de ulteriores mecanismos de enforcement o garantía que les den seguridad acerca del cumplimiento de los pactos parasociales. En la práctica, la forma más simple de hacerlo es mediante la inserción de cláusulas pena- les, a las que ya se ha aludido 38 o con instrumentos de similar significación: por ejemplo, la atribución de un put o de un call frente al incumplidor, en cuya virtud éste quede obligado a adquirir las participa- ciones de quien lo ejercita o a transferir las suyas propias a favor de quien lo ejercita a precios disua- sorios, en el primer caso por encima del precio de mercado y en el segundo, por debajo. Los mecanismos privados de enforcement que pro- veen de fuerza autoejecutiva a los pactos parasociales se han prodigado especialmente en el campo de los sindicatos de voto. Las formas de instrumentación son muy variadas 39. Las más simples consisten en apoderar al gestor del sindicato —al síndico— para la emisión del voto (mandato colectivo). Las limita- ciones de esta modalidad no proceden —como suele pensarse— de la revocabilidad de la delegación de voto 40 , sino de la necesidad de formalizarla para cada junta general (artículo 106.2 LSA). Podría evi-
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(^35) No se olvide que normalmente los pactos para sociales son sociedades civiles internas (así sucede, desde luego, con los convenios y sindicatos de voto): véase C. Paz-Ares, en C. Paz-Ares, L. Díez-Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador (dirs.), Comen- tario del Código Civil , vol. II, Madrid, 1991, pág. 1399. (^36) En general, véase M. Klein, El desistimiento unilateral del contrato , Madrid, 1997, págs. 121 ss. (^37) Sobre esta problemática, véase Paz-Ares, Comentario del Código Civil , cit., II, págs. 1506 ss. (^38) Su licitud en el contexto de pactos parasociales y aun de pactos estatutarios es indiscutible (véanse la sentencia del TS
de 27 de septiembre de 1961 —Ar. 3029/61— y la RDGRN de 6 de junio de 1992 —Ar. 5728/92—). (^39) Ofrecen un amplio elenco de estos mecanismos Vicent-Chuliá, Estudios Girón , págs. 1238 ss. y Pérez Moriones, Los sindicatos de voto , págs. 485 ss. (^40) Los tratadistas suelen indicar que esta estructura de blindaje es muy débil en nuestro derecho debido al carácter esen- cialmente revocable de la delegación de voto que consagra el art. 106.3 LSA (véanse Vicent-Chuliá, Estudios Girón, págs. 1441-1442; L. Fernández del Pozo, «Licitud del pacto estatutario del pacto estatutario que en caso de sindicación de acciones atribuya al comisario o síndico la legitimación para asistir y votar en la junta general», RDBB 45 (1992), págs. 109 ss.; Pérez Moriones, Sindicatos de voto , cit., págs. 518-520 con más indicaciones). No obstante, me parece que este criterio generaliza- do en nuestra doctrina no puede compartirse sin alguna reserva. La delegación de voto es revocable, no por ser «delegación de voto», sino por ser «representación». Este es el principio general (arts. 1732 CC y 279 C de C). Ahora bien, en los casos en que el poder se confiera conjuntamente en virtud de un pacto entre los mandantes, parece razonable entender que a revocación ha de ser conjunta (por eso precisa L. Diez-Picazo, La representación en el derecho privado , Madrid, 1979, pág. 306, que en estos casos, en rigor, «no es un problema de revocabilidad o irrevocabilidad, sino una cuestión de determinación de los requisitos de la revocación»). El representante no puede someterse al criterio individual de un representado. El caso es similar al del «testa-
jurídica determina que queden privados de la eficacia organizativa del contrato de sociedad, también llama- da eficacia externa o eficacia real. Y esto significa, entre otras cosas: (i) que no se propaguen a los miem- bros y órganos de la persona jurídica (por ejemplo, no vinculan a los nuevos socios de la sociedad o a sus administradores, cuya intervención pudiera eventual- mente reclamarse para hacerlos efectivos); (ii) que no puedan ser hechos valer frente a terceros (por ejem- plo, una cláusula parasocial de prelación no resulta oponible al tercero que adquiere de buena fe una par- ticipación vinculada o un pacto sobre la distribución de dividendos no puede oponerse al tercero que embargue la participación del socio); y, sobre todo, (iii) que no puedan aprovecharse de los instrumentos de enforcement de la persona jurídica para sancionar su incumplimiento (por ejemplo, no cabe excluir de una sociedad limitada al socio que infrinja una obli- gación de no competencia asumida en un pacto para- social; ni impugnar un acuerdo social por infracción de un convenio de voto; ni instar la disolución judi- cial de la sociedad por haberse producido una cir- cunstancia extintiva prevista en los acuerdos paraso- ciales; ni denegar la inscripción en el libro registro de una transmisión hecha en violación de un pacto para- social; etc.). Estas conclusiones se basan, como deci- mos, en la naturaleza estrictamente obligatoria de los pactos parasociales y, por si hiciera falta, se despren- den directamente de la regla general de inoponibili- dad sentada por los artículos 7.1II LSA y 11.2 LSRL. El presupuesto de que parte nuestro legislador —y, en general, los legisladores europeos— es que existe una tajante separación, un abismo entre el contrato de sociedad y los pactos parasociales, que obliga a dejar a
la sociedad totalmente al margen de dichos pactos 43. Ni la sociedad puede hacer efectivos los pactos paraso- ciales frente a los socios, ni los socios pueden hacerlos efectivos frente a la sociedad. El resultado más llamati- vo es que los actos societarios hechos en contravención de un pacto parasocial resultan válidos y eficaces. No obstante —y éste es el núcleo de la controversia actual—, hay muchos casos en que la regla general de separación se resquebraja, alguno de ellos fáciles y otros ciertamente difíciles. a) Los casos fáciles están representados, una vez más, por los pactos de atribución , en los que los socios asumen la obligación de procurar ventajas a la socie- dad, tales como concederle préstamos, abstenerse de competir con ella, reintegrar sus pérdidas o otorgarle un derecho de adquisición preferente en caso de venta de participaciones. La cuestión que se plantea en estos supuestos consiste en discernir si la sociedad puede reclamar directamente de los obligados el cumpli- miento de sus obligaciones invocando los pactos para- sociales. La respuesta al interrogante planteado ha de ser, con carácter general, resueltamente afirmativa, y ello aun cuando la sociedad no haya suscrito el pacto (lo que, en todo caso, es aconsejable desde el punto de vista práctico). La vía de enforcement nos la proporcio- na la figura del contrato a favor del tercero (artículo 1257II CC), cuyo campo de aplicación —según hoy es pacífico— no está limitado a supuestos excepciona- les 44. La sociedad, en su condición de beneficiaria del pacto de atribución, adquiere el derecho desde el mis- mo momento en que el pacto es concertado. La acep- tación sólo es necesaria para evitar la revocación. El tema no plantea hoy en día mayor dificultad, por lo que huelga cualquier comentario ulterior 45.
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(^43) La cuestión no tiene vuelta de hoja en nuestra doctrina: véase, por ej., J. Garrigues, «Los sindicatos de voto», RDM
1955, págs. 96, 101-102; Mambrilla, RDM 1986, págs. 322-325; R.Uría, A. Menéndez y J.M. Muñoz Planas, La Junta Gene- ral en R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles , vol. VII, Madrid, 1997, págs. 172-173; Vicent-Chuliá, Estudios Girón ; pág. 284; V.M. Garrido Palma, «La sociedad anónima y los pactos reser- vados entre los socios», en AA.VV., Las sociedades de capital conforme a la nueva legislación , Madrid, 1989, pág. 78; etc. En este aspecto, podríamos decir que nos encontramos en un estadio de evolución menos desarrollado que el alcanzado por aquellos ordenamientos —me refiero, en particular, al de algunos Estados norteamericanos— que, finalmente, han acabado por reco- nocer la entrada de los pactos parasociales en el corazón del derecho de sociedades. Puede ser representativo de este movi- miento la section 7.32 (a) de la Revised Model Business Corporation Act , que reconoce que «an agreement among the sharehol- ders of a corporation [...] is effective among the shareholders and the corporation even though it is inconsistent with one or more provisions of this Act». Lo único que se pide es que el acuerdo conste, al menos, «in a written agreement that is signed by all persons who are shareholders at the time of the agreement and is made known to the corporation» ( sect. 7.32 (b) (1). (^44) Véase, por todos, Díez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, vol. I, págs. 432-433. (^45) El lector interesado sobre esta problemática puede consultar, en la literatura más reciente, la monografía de C. Pérez Conesa, El contrato a favor de tercero, Granada, 1999.
te a la sociedad sea para impugnar un acuerdo adop- tado por un órgano social en contravención del pacto, sea para forzar a la sociedad a admitir la legitimación de una persona que no se funda en el contrato de sociedad sino en el propio pacto parasocial, sea para no aplicar una cláusula estatutaria a un supuesto excepcionado en un pacto parasocial, sea para recla- mar de la sociedad el cumplimiento de una obliga- ción prevista a su cargo en el pacto parasocial, etc., etc. En cualquiera de estos supuestos, la respuesta que cabe esperar del ordenamiento es negativa. La impo- sibilidad de lograr el enforcement de los pactos paraso- ciales contra la sociedad se funda, como decíamos, en su naturaleza estrictamente obligatoria, en la propia voluntad de los socios de segregarlos del contrato de sociedad (bien sea porque no han querido o porque no han podido incluir sus previsiones en los estatutos) y, en definitiva, en la inoponibilidad a la sociedad de dichos pactos. Basta, en efecto, con aplicar el artículo 7.1II LSA o el artículo 11.2 LSRL. La solución no tiene vuelta de hoja cuando las partes del pacto para- social y las partes del contrato de sociedad no coinci- den 47. Sin ir más lejos, lo impide el principio de rela- tividad del contrato consagrado por el artículo 1257II CC. Es manifiesto, en este sentido, que la falta de coincidencia entre uno y otro círculo de personas — las partes de la sociedad y las partes del pacto paraso- cial— determina la necesidad de considerar a la socie- dad como un tercero en sentido material respecto de los firmantes del acuerdo. Desde el momento en que la imputación de la persona jurídica es indivisible, ésa es la única manera de no afectar sin su consentimien- to la esfera de aquellas partes del contrato de sociedad que no han sido parte del pacto parasocial 48.
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b) Algo similar puede decirse respecto de los pac- tos de relación. Como sabemos, estos pactos se desenvuelven normalmente en el estricto ámbito interno de los socios y no tienen incidencia o pro- yección en el ámbito externo de la sociedad. Nada obsta, sin embargo, para que puedan fundamentar pretensiones directas frente a ella sobre la base del derecho común de las obligaciones. Para ilustrarlo podemos servirnos del ejemplo de los pactos de redistribución de dividendos. Con alguna frecuen- cia nos encontramos con acuerdos en cuya virtud los socios reconocen a favor de uno o varios de ellos —normalmente aquellos que han realizado una contribución especial a la sociedad (por ejemplo, le han aportado una patente o le han prestado fondos para facilitar su saneamiento en un momento de cri- sis)— el derecho a obtener una parte de los benefi- cios que les corresponden de acuerdo con las reglas legales o estatutarias. Pues bien, en principio, el benefi- ciario o beneficiarios de esta clase de pactos no dispo- nen de una acción directa contra la sociedad para que abone en su cuenta los dividendos que les correspon- den en el ámbito parasocial. Nada obsta, sin embargo, para que el pacto parasocial incorpore o se interprete en el sentido de que incorpora una cesión anticipada del derecho al dividendo y, en ese caso, si dicha cesión es notificada a la sociedad, permite al socio cesionario reclamar el pago a la sociedad y a la sociedad atender el pago liberándose frente a los socios cedentes, todo ello en virtud del mecanismos de la cesión de créditos (artí- culos 1526 CC y siguientes y 349 C de C) 46. c) Los casos difíciles se presentan por lo regular con los pactos de organización, cuando uno o varios socios los invocan y tratan de hacerlos efectivos fren-
(^46) Ha de advertirse que la cesión anticipada de parte o de todos los dividendos que la junta pueda acordar no viola la prohibición de desdoblamiento (véase, por todos F. Pantaleón, Copropiedad, usufructo, prenda y embargo, en R. Uría, A. Menéndez y M. Olivencia (dirs.), Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles , vol. IV-3, Madrid, 1992, págs. 27- 28). Obviamente, tampoco es objetable el hecho de que la cesión tenga por objeto créditos futuros, según se desprende del art. 1274 CC (sobre este aspecto, véase F. Pantaleón, «Cesión de créditos», ADC 1988, págs. 1094-1096 y 1124-1125). (^47) Hay algunos autores que vienen pregonando la idea de que los pactos parasociales resultan oponibles a la sociedad cuando la propia sociedad sabe de ellos o, al menos, cuando los suscribe y pasa a ser —no se sabe muy bien a qué título— parte (véase, por ej., A. Tapia Hermida, «comentario del artículo 7», en F. Sánchez Calero (dir.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , vol. I, Madrid, 1997, págs. 253-254; R. Cabanas Trejo y R. Bonardell Lenzano, en I. Arroyo y J.M. Embid Irujo (dirs.), Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas , vol. I, Madrid, 2001, pág. 101; etc.). El planteamiento, sin embargo, resulta altamente discutible. La oponibilidad de los pactos nada tiene que ver con el conocimiento, ni siquiera con el consentimiento de la sociedad. (^48) Técnicamente, esto se comprende bien desde una concepción analítica de la persona jurídica (véase, para una prime- ra aproximación, C. Paz-Ares, «La infracapitalización de sociedades», ADC 1981, págs. 1596 ss. y, más recientemente, C. Paz- Ares., «Atributos y límites de la personalidad jurídica», en R. Uria y A. Menéndez, Curso de Derecho Mercantil, vol. I, Madrid 1999, págs. 527 ss.).
Jeanne Antoinnette B. por considerar que contravie- nen el artículo 14 de los Estatutos, a tenor del cual los acuerdos de la Junta general requerirán, para su aprobación, «el voto favorable de dos socios como mínimo, sin que pueda estimarse existente el adop- tado con el voto de un solo socio, aunque en él se reúnan la mayoría de las acciones a no ser en los casos permitidos en que la sociedad tenga un solo socio». La sociedad se defiende aduciendo que fren- te a ella existe un solo socio —el que venimos lla- mando «socio único»— y que el pacto parasocial fiduciario no le es oponible al amparo de lo previsto en el artículo 7 LSA. El Tribunal Supremo estima la demanda de impugnación argumentando que los pactos privados son oponibles a la sociedad cuando ésta no pueda considerarse, en atención a la realidad de sus socios, un tercero ajeno e independiente. La base jurídica la encuentra en la tesis de la desestima- ción de la personalidad jurídica. En estos términos se produce el alto Tribunal: «En varias sentencias, y en conformidad con la mejor doctrina, esta Sala no ha vacilado en apartar el artificio de la Sociedad anónima para decidir los casos según la realidad, y así, la Sentencia de 5 de mayo de 1958 prescindió de haberse constituido una Sociedad anónima para hacer prevalecer el principio ético de que «nadie puede desposeer a otro sin la voluntad del despojado y por su propia decisión, cualquiera que sea el medio aparente- mente empleado» y la de 28 de mayo de 1984 sienta la tesis general de que en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagra- dos en la Constitución (artículos 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente y según los casos y cir- cunstancias, por aplicar por vía de equidad y aco- gimiento del principio de la buena fe (artículo 7. del Código Civil), la práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o socieda- des, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por
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miembros de la sociedad carece de sentido aferrarse a la regla de la inoponibilidad, recurre al artificio o ficción de que el pacto parasocial constituye un acuerdo informal de Junta universal y que, por tan- to, al ser un acuerdo societario, vincula a la socie- dad 53. En todo caso, debe observarse que el alto Tribunal resta importancia a la calificación técnica del supuesto. De hecho, en un determinado momen- to señala: «aunque se estimase que tal acuerdo [de reducción de capital y disolución] no fue tomado en Junta General de accionistas de “Munaka, S.A.” y que, por tanto, no es un acuerdo social, es claro que concurriendo en el mismo los requisitos esencia- les para la validez de los contratos del artículo 1261 del Código Civil, tal convenio tiene fuerza obligatoria entre los que lo suscribieron y deben ser cumplidos a su tenor (artículo 1901), dando cumplimiento no sólo a lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley» 54. b) El caso Hotel Atlantis Playa^55 puede servirnos para ilustrar el empleo de la doctrina del levanta- miento del velo de la persona jurídica para abrir bre- cha en la regla de la inoponibilidad. El pacto para- social relevante en este caso era un pacto de fiducia, mediante el cual el socio titular del 100% del capital —el «socio único»— reconoce que los derechos correspondientes al 13% del capital corresponden a la Sra. Jeanne Antoinnette B. El reconocimiento queda reflejado en un acuerdo meramente privado, pues ad extra y, desde luego, en los libros de la socie- dad, la única persona que aparece como accionista es el «socio único». Así las cosas, se convoca y cele- bra una Junta General el día 24 de diciembre de 1984, a la que únicamente asiste el «socio único» y en el que se adoptan varios acuerdos de importancia (modificaciones estatutarias, nombramiento de geren- te, etc.). Los acuerdos son impugnados por la Sra.
(^53) La doctrina del caso Munaka se considera normalmente como leading case exponente de la posibilidad de hacer valer frente a la sociedad la violación de un pacto parasocial con el fin de lograr la impugnación de un acuerdo (véase, por todos, Pérez Moriones, Sindicatos de voto, cit., págs. 483-485). (^54) La explicación es comprensible dada la debilidad del argumento principal. No hace falta decir, que aun aceptando la ficción, el argumento hace agua. Nada obsta, en efecto, para que una junta posterior revoque un acuerdo adoptado en una junta anterior (ar. e x art. 115.3 LSA). El hecho de que el primer acuerdo hubiese sido adoptado por unanimidad y el segun- do —el acuerdo revocatorio— por mayoría resulta irrelevante. El principio de mayoría consagrado por el art. 93 LSA exige otorgar a todos los acuerdos la misma fuerza, con independencia de la base accionarial que los apoye en cada caso. (^55) Sentencia del TS de 24 de septiembre de 1987 (Ar. 6194).
supuesto) se puedan perjudicar ya intereses priva- dos o públicos como camino del fraude (artículo 6.4 del Código Civil) admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar («levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (artículo 7.2 del Código Civil) en daño ajeno o de «los derechos de los demás» (ar- tículo 10 de la Constitución) o contra el interés de los socios, es decir, de un mal uso de su perso- nalidad, de un «ejercicio antisocial» de su derecho (artículo 7.2 del Código Civil). Más recientemen- te la Sentencia de 27 de noviembre de 1985 con- sideró que el sujeto pasivo de la deuda reclamada era el demandado y no la Sociedad de que era úni- co socio y ello con independencia de la apariencia jurídica creada con la Constitución de tal ente colectivo. Últimamente, la Sentencia del 9 de julio de 1986 prescindió de la forma social, por «La particular composición de la Sociedad recu- rrente» (tres socios, componentes del Consejo de Administración). En el caso ahora justiciable, la aparatosa convocatoria mediante los anuncios del artículo 53 de la Ley, de una Junta General Extra- ordinaria de Sociedad anónima constituida reco- nocidamente por dos únicos socios que se hallan ligados por los pactos recordados, no puede ser- vir, en perjuicio de la impugnante que es uno de ellos dos, para que el otro se evada de estos pactos que constituyen, artículo 1091 del Código Civil, la particular ley de los contratantes, la que no puede quedar, artículo 1256, al arbitrio de uno de ellos.» c) El caso Promociones Keops^56 constituye un ejemplo muy elocuente del recurso a la figura del abuso del derecho. Para obtener la financiación ban- caria que necesitaba, el accionista único de una sociedad se ve en la necesidad de constituir una prenda sobre la totalidad de las acciones. Los estatu- tos de la sociedad atribuían el derecho de voto al acreedor pignoraticio. No obstante, las partes pacta- ron en el contrato de prenda —un pacto parasocial a efectos de nuestra discusión— que los derechos políticos corresponderían al deudor pignoraticio. En un determinado momento de la relación, el acreedor pignoraticio, amparándose en la disposición estatu- taria que le confiere el derecho de voto y en el hecho de que el contrato de prenda —como acuerdo pri- vado que es— es inoponible a la sociedad, celebra
una Junta general y adopta una serie de acuerdos que el deudor prendario estima lesivos para sus inte- reses. El Registrador deniega la inscripción de los acuerdos adoptados en la mencionada Junta formal- mente bien constituida, aduciendo genéricamente actuación de mala fe del acreedor pignoraticio titu- lar de todos los derechos de voto. La Dirección General de los Registros confirma el criterio. Comienza recordando la regla general de la inopo- nibilidad de los pactos privados al establecer que «frente a la sociedad habrá de mantenerse la eficacia de la actuación realizada por quienes estatutaria- mente aparecen legitimados [en nuestro caso, el acreedor pignoraticio], aun cuando sustantivamente carezcan de poder o facultad para ello [por así esta- blecerlo el acuerdo privado]. No obstante, dada la singular circunstancia de que en el supuesto exami- nado se verifica la existencia de identidad o coinci- dencia subjetiva entre todas partes del pacto y todos los miembros de la persona jurídica —es decir, que no hay otros socios distintos del que ha suscrito el contrato de prenda reservándose el derecho— consi- dera abusiva la actuación del acreedor pignoraticio por vulnerar frontalmente el compromiso contrac- tualmente adoptado de reconocer que los derechos de voto deberían seguir ostentándose por el deudor (artículo 7.2 CC). He aquí los términos en que se pronuncia el Centro Directivo para romper la regla de la inoponibilidad: «Como son principios básicos de nuestro ordenamiento que los derechos deberán ejercitar- se conforme a las exigencias de la buena fe y que no debe protegerse el ejercicio abusivo de los dere- chos y como, además, es la necesaria protección de los derechos de los terceros que confían en la exactitud de las apariencias legítimamente crea- das, la que determina el mantenimiento de la efi- cacia jurídica de aquellas actuaciones que, ampa- radas en los Estatutos sociales, contradicen la relación jurídica subyacente —contractual—, no debe reconocerse la validez de aquella actuación en la que no se compromete todavía ningún dere- cho de terceros cuya protección reclamase su mantenimiento, pues no sólo es abusiva sino que además envuelve un incumplimiento contractual con grave detrimento para los propietarios de las acciones gravadas que ven inutilizadas unas facul- tades que legítimamente les pertenecen.»
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(^56) RDGRN de 26 de octubre de 1989 (Ar. 7050).
societaria. Han de ser consistentes con lo que han con- venido, con la voluntad contractual que expresa la cele- bración de un pacto parasocial. La razón de ello es que nadie debe poder conseguir por la vía societaria más de lo que puede conseguir por la vía obligacional o contractual. En esta línea, parece claro, por ejemplo, que una parte no puede invocar la infracción del pacto parasocial para excluir a un socio de la sociedad 60.
Ahora bien, ese principio de relatividad objetiva también quiebra cuando los resultados que propor- ciona el ordenamiento societario son iguales o equi- valentes a los que garantiza el ordenamiento con- tractual. Y esto es justamente lo que ocurre en los casos de impugnación de acuerdos sociales. Para apercibirnos de ello hemos de recordar que los pac- tos parasociales y, singularmente, los convenios de voto son susceptibles de ejecución forzosa —acción de cumplimiento y acción de remoción (véanse supra 2.2 y 2.3)— y que, por tanto, aunque sea tras muchas penosidades, al final podría obtenerse el resultado buscado por las vías que proporciona el derecho general de la contratación (en particular,
la eliminación del acuerdo mediante su revocación a través de la acción de revocación). Y siendo ello así, carece de sentido —de cualquier tipo de racionali- dad jurídica— impedir que se invoque directamen- te la infracción del pacto parasocial para impugnar los acuerdos sociales 61. Lo contrario obligaría a un calvario inútil: a dejar vigente provisionalmente el acuerdo; a ejecutar in natura el pacto parasocial y, sobre la base de la acción de remoción (artículo 1098.II CC in fine ), a promover una junta para dejar sin efecto el acuerdo social 62. La equivalencia de resultados ha de juzgarse también desde el punto de vista de la acción directa de cumplimiento 63. Algo semejante puede ocurrir en otros casos en que pretende hacerse valer en la esfera societaria un pacto parasocial. Imaginemos que los socios han excluido la aplicación de una norma estatutaria en un determinado supuesto (por ejemplo, han conve- nido que no es aplicable a una determinada venta la cláusula restrictiva estatutariamente prevista). Es evidente que ese pacto parasocial les obliga a hacer todo lo necesario para lograr el resultado buscado
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(^60) Por ello, nuestro planteamiento no puede ser objeto de las principales críticas dirigidas por la doctrina alemana a la
jurisprudencia del BGH, que funda exclusivamente la posibilidad de impugnar en el carácter omnilateral de los pactos para- sociales (véase, por ej., Winter, ZHR 150 (1990), págs. 268-269). Este autor sostiene, por ej., que la posibilidad de impugna- ción de acuerdos contrarios a pactos omnilaterales significa reconocer a dichos pactos una calidad equivalente a la estatutaria y, por ende, debería permitir —en buena lógica— recurrir a todos los mecanismos de enforcement societarios y, concreta- mente, a la exclusión de la sociedad, lo cual resulta abiertamente inadmisible. O que reconocer a los pactos omnilaterales virtualidad estatutaria sin los requisitos de forma y publicidad de los estatutos es intolerable, porque ello conduce a al reco- nocimiento de sanciones jurídico-organizativas societarias que van más allá de los resultados que pueden reconociese con arre- glo al derecho de los contratos (pág. 269). (^61) Obsérvese que si los pactos parasociales no fuesen ejecutables in natura , la solución podría ser la contraria. Podría
afirmarse en esos casos que los socios no tienen derecho a ejecutar in natura vía societaria lo que no podrían hacer en vía con- tractual, y que, por tanto, habría inoponibilidad. En otros términos, significaría que el derecho autorizaría a los obligados a romper sus compromisos a cambio de una indemnización. (^62) Los problemas procesales que podrían plantearse son más bien formales que sustantivos. No hay indefensión: (i) los socios contraparte del pacto no están desprotegidos, porque pueden actuar como intervinientes (art. 117.4 LSA) y, además, al ser todos ellos parte del pacto pueden tener influjo sobre los administradores para que defiendan el acuerdo de manera conve- niente; y (ii) la sociedad tampoco queda indefensa en el proceso, ya que los socios interesados en el mantenimiento de los acuerdos pueden suministrar a los administradores la información necesaria para su defensa (sobre estas cuestiones véase Noack, Gesellschaftervereinbarungen, pág. 158; Ulmer, NJW 1987, pág. 1854 y Bússemaker, Stimmbindungsverträge, págs. 91 ss. e ibi mayores desarrollos e información). (^63) Winter, ZHR 154 (1990), pág. 275 sostiene que la tesis del BGH, fundada en la economía procesal, no vale para aquellos casos en que la situación no puede ser reconstituida con la revocación del acuerdo. Imaginemos que una minoría de bloqueo vota —en contra de lo prevenido por el convenio de voto— a favor de una modificación estatuaria. El estado origi- nal no puede repristinarse mediante la revocación del acuerdo, porque aunque esta minoría vote a favor de la revocación o su declaración de voto sea sustituida por la sentencia, el acuerdo no podrá revocarse. Esto no quiere decir, sin embargo, que no se verifique la «equivalencia de resultados». El resultado no puede alcanzarse ciertamente mediante la acción de remoción, pero podría haberse alcanzado a través de la acción de cumplimiento. Es cierto que esta no era posible fácticamente. Pero ello es irrelevante. Para nosotros el argumento no es estrictamente de economía procesal, sino de consistencia del ordenamiento.
ruptura de la regla de la inoponibilidad societaria obedece a un principio de racionalidad fundamen- tal de nuestro ordenamiento jurídico, esa racionali- dad que subyace a la regla de la economía procesal o —para ser más precisos— a la regla dolo facit qui petit quod redditurus est. De acuerdo con este viejo principio formulado por Paulus^66 , actúa antijurídi- camente, en efecto, quien se escuda en una norma que le ampara provisionalmente para dilatar el cum- plimiento de su compromiso. No puede pedirse hoy lo que ha de devolverse mañana. No puede mante- nerse ahora lo que ha de desaparecer después. En el fondo, late una de las ideas fundamentales del siste- ma jurídico: la inadmisibilidad de la conducta con- tradictoria. Así como la doctrina de los actos propios censura la conducta actual de quien actúa en con- tradicción con su conducta pasada, la máxima dolo facit censura la conducta actual de quien se pone en contradicción con la que debe ser su conducta futura 67. La inadmisibilidad de la conducta de quien se opone a satisfacer por vía societaria lo que tendrá que satisfacer más tarde por vía contractual se fun- da, así pues, en la falta de un interés propio duradero. Los firmantes que han incumplido el pacto no pue- den pretender mantener ahora la validez de un acuerdo (apelando a que no pueden impugnarse los acuerdos sociales por violación de un pacto paraso- cial) cuando mañana se verán obligados a aceptar su desaparición (como consecuencia de la acción contractual de remoción). En última instancia, el fun- damento de esta regla reside, como se ha señalado certeramente,
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(artículo 1258 CC) y, en su caso, a efectuar una derogación singular de los estatutos. Pues bien, si alguien impugna esa venta por infracción de los estatutos, el interesado tiene que poder apelar al pac- to parasocial para neutralizar la pretensión. El argu- mento sobre el que descansa esta consideración es muy simple: si el pacto parasocial obligaba a acordar una derogación singular de los estatutos para aco- modar la venta, ¿cómo va admitirse la pretensión de quien se negó a hacerlo? El ordenamiento no puede amparar a quien se escuda en su propio incumpli- miento. Un caso de la misma progenie lo proporcio- na la sentencia del TS 6 de febrero1987: un socio nombra para una Junta general a un representante que no reúne las condiciones estatutariamente exigi- das y, posteriormente, invoca la infracción de la nor- ma estatutaria para impugnar los acuerdos. El Alto Tribunal rechaza la pretensión por abusiva. En unos y otros supuestos se advierte una contradicción entre los criterios valorativos que utiliza el socio para juz- garse a sí mismo y los que utiliza para juzgar a los demás, que no puede ser admitida por el ordena- miento en virtud del principio tu quoque^64. c) En suma, cuando concurren las dos condicio- nes anteriormente vistas —coincidencia subjetiva de partes de los pactos parasociales y del contrato de sociedad y coincidencia objetiva de los resultados del derecho de obligaciones y del derecho de socie- dades—, la regla de la oponibilidad queda privada de la base o finalidad que la justifica y, por tanto, deja expedita la vía para acudir al ámbito societario al objeto de hacer efectivos los pactos parasociales: cessante ratio legis, cesat lex ipsa^65_._ En el fondo, la
(^64) Véase J.M. Miquel, «Comentario del art. 7», en C. Paz-Ares, L. Díez-Picazo, R. Bercovitz y P. Salvador (dirs.), Comen- tario del Código Civil , vol I, Madrid, 1991, pág. 55. (^65) Presuponemos, naturalmente, que los pactos parasociales regulan relaciones internas, que no afectan para nada a ter- ceros. Con todo, podría argüirse que el razonamiento no vale cuando la adopción del acuerdo o decisión corresponde al órga- no de administración. El hecho de que todos los socios hayan convenido algo —podría decirse— no implica necesariamente la obligación de los administradores de atenerse a ello. Sin embargo, esta conclusión es más que dudosa en nuestro ordena- miento, en el que seguramente debe entenderse que los administradores están obligados a seguir las instrucciones de la junta gene- ral (para la sociedad limitada lo establece expresamente el art. 44.2 LSRL y, para la sociedad anónima, un autorizado sector de la doctrina, según informamos en C. Paz-Ares, «Reflexiones sobre los dividendos in natura facultativos», RDN 1992, págs. 195-196). Es cierto que las cláusulas de un pacto parasocial o las decisiones a las que conduzca su aplicación no son «instruc- ciones de la junta» en el sentido formal del término. Sin embargo, hay buenas razones para tomarlas como tales. Lo contrario obligaría al circuito inútil de celebrar una Junta para formalizar las instrucciones, a la que en todo caso estarían obligados los firmantes del pacto ex art. 1258 CC (los contratos no sólo obligan a lo «expresamente pactado», sino a todas «las consecuen- cias que se derivan de la buena fe»). (^66) Dig. 50, 17, 173, 3. (^67) A. Wacke, «Dolo facit qui petit quod (statim) redditurus est», Juristiche Arbeitsblätter 14 (1982), pág. 478.
