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TEMA 1
CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
1-Concepto No hay una línea clara que diferencie las diferentes ramas del derecho, el concepto es difuso siempre ha preocupado a la doctrina y es un concepto discutible. El derecho mercantil no existía en la edad antigua, no nace porque a alguien se le ocurre crearlo, no nace de repente , el DM nace a través de la costumbre, nace porque un colectivo de personas, los empresarios, necesitaban unas normas , unas reglas de juego para ese colectivo que cubrieran las necesidades de su actividad, ya que las normas preexistentes, las normas de derecho común o derecho civil, eran insatisfactorias para regular las necesidades de aquel grupo de personas, los empresarios y los comerciantes. El colectivo que hace comercio, compra para revender y lucrarse, cobra por ejercer servicios de transporte, etc. este colectivo necesitaba un conjunto de reglas, unas normas que regulasen adecuadamente y solucionasen los problemas que aparecían ejerciendo su actividad. Como el derecho común no regulaba este tipo de cuestiones, (en la antigua roma no había reglas mercantiles), ese colectivo de personas crea sus propias reglas a base de actos repetitivos. Es por este motivo que decimos que el derecho mercantil se basa en sus costumbres, es un derecho Consuetudinario. Los propios comerciantes crean sus propias reglas de juego, sus propias normas que son no escritas, por eso hablamos de una LEX MERCATORIA (ley para los mercaderes basadas en la costumbre), es un derecho no escrito. Se suele situar el nacimiento del derecho mercantil en los siglos XII-XIII, el derecho nace en la edad media fruto de la repetición de un acto por parte de los comerciantes. Estamos ante un derecho especial que se desmarca del derecho común o general. El civil y mercantil es derecho privado. En principio es un derecho para una clase determinada que son los comerciantes que han creado sus propias reglas. ¿EN QUE CONSISTÍA? Eran usos, costumbres, normas no escritas que poco a poco se fueron recogiendo en textos como el libro del “Consulado de mar” que era una recopilación de usos, costumbres y prácticas relacionadas con el comercio marítimo. Hay otros textos de la edad media que también recogen estas necesidades como “Roles de Oleron” en Francia. 2-Evolución Hasta el Siglo IV hablamos de Edad antigua, del Siglo IV al S. XV de Edad Media, desde el S.XV hasta el XVIII hablamos de edad moderna y de ahí hasta ahora de edad contemporánea. En el periodo que va desde el S.XV a la edad contemporánea surgen los estados. Se produce una fuerte estatalización centralizadora, no encontramos con estados en los que los reyes y monarcas centralizan todos los aspectos, el derecho se centraliza, entre ellos el mercantil, de tal manera que se aprueban nomas generales para todo el estado que ya tienen una estructura sistemática y ordenación propia muy semejante a lo ya conocido como una ley
Durante esta estatalización se aprueban normas que ya tienen estructura similar a las leyes actuales, en Francia se aprueban bajo el ministro Culbert la “ ordenanza de comercio ” de 1674 y la “ ordenanza de la Marina ” de 1681. También son importantes las ordenanzas del “ consulado de Bilbao ” de 1737, el contenido de estas ordenanzas ya es similar a los textos legislativos actuales. Venimos de una Lex Mercatoria y unas normas consuetudinarias, para pasar a un sistema en la edad moderna de estatalización, el poder legislativo se traslada de manos de los comerciantes y mercaderes a manos del estado. El peso importante del derecho deja de estar en manos de los comerciantes para pasar a manos del estado. A partir de la edad contemporánea S XIX, tiene lugar el fenómeno de la codificación mercantil , es un fenómeno que tiene lugar en toda Europa durante el Siglo XIX y en el que los estados recogen en códigos toda una materia determinada. Respecto al derecho mercantil en España el primer código mercantil que se aprueba fue en 1829 impulsado por Pedro Sainz de Andino. Actualmente nuestro código vigente es de 1885. El código de comercio es un libro que contiene leyes, si cogemos el código actual una parte es el código de comercio (apenas el 5% del total del volumen del libro) y la otra multitud de leyes especiales. El código es una ley , no por el hecho de hablar de código estamos hablando de un código (valga la redundancia), recibe el nombre de código porque la idea es recoger en una única ley toda una materia de forma sistemática y estructurada, por eso las leyes llamadas códigos se estructuran en libros, títulos, capítulos y secciones. Antes teníamos la compilación del código civil catalán, la compilación es reunir/sumar una serie de textos legales. El código contiene una ley. El S XIX es pues el siglo de la codificación, no solo en España sino en Francia, (el primer código de comercio es el francés de 1807), Alemania 1861, Holanda, Portugal, etc. El código de 1829 estuvo vigente en parte hasta el 2004 Una de las características de los códigos de 1829 y 1875 es que se pretende abandonar el carácter subjetivo del derecho mercantil , es decir que este derecho afectaba solo a un determinado grupo, los comerciantes, huye de ese carácter subjetivo y se pretende objetivarlo, por eso el capítulo II dice que “l os actos de comercio sean o no comerciantes los que lo ejecuten ” se inserta en la codificación el acto de comercio. El acto de comercio puede ejercitarlo cualquier persona sea o no comerciante, nos dice que el derecho mercantil puede regular actos que no han hecho estrictamente los comerciantes. Por eso decimos que el código comercio pretende objetivar, ser objetivo. Si lo leemos hay algunos prefectos que traicionan esta objetividad y sí que hablan de la necesidad de ser comerciantes para realizar según que determinados actos, pero en general se pretende que el derecho se aplique a otras personas sean o no comerciantes. Por ejemplo, hay situaciones como el cheque y el pagaré o la letra de cambio que sirven para pagar en sustitución del dinero, pero son instrumentos de pago que pueden utilizar la generalidad de las personas. El derecho mercantil a partir de la codificación se aplica a cualquier persona sea o no empresario.
A nivel de judicatura hasta el año 2004 existían los juzgados de primera instancia que aglutinaban las demandas de derecho privado de cualquier materia civil o mercantil. A partir del 2004 aparecen los juzgados mercantiles con competencias propias en materia mercantil. También sucede que, aunque vivimos rodeados de normas e instituciones que regulan leyes (estatales, comunitarias, (las CCAA no tienen competencia en legislación mercantil), toda esta maquinaria no puede resolver todos los problemas que puedan surgir, en la actualidad nos encontramos ante la dinámica un comercio mundial que está globalizado, podemos comprar en cualquier parte del mundo, nos podemos encontrar con problemas en el transporte donde el envio de un producto puede pasar por diferentes vías (carretera, marítima, etc.), si hay un problema: ¿de quién es la responsabilidad? Donde litigamos ¿en el país de origen o destino? ¿En qué tribunal? Todo esto ha hecho que los propios comerciantes del S.XXI hayan creado sus propias normas para regular este tipo de problemas de la misma forma que lo hicieron los del S.XIII, han creado su propia nueva LEX MERCATORIA Ej. Serían los “INCOTERMS”, términos internacionales de comercio como el “FOB”, “CIF”, “EXWORKS” son términos creados por el propio comercio internacional. Ej. “EXWORKS” significa a la salida de fábrica, en este caso el comprador sea de donde sea su procedencia recoge la mercancía por sus medios en la fábrica del productor, lo paga y a partir de ahí ya es su problema y responsabilidad. Hay modelos de contratos hechos por la cámara de comercio de PARIS. Por lo tanto, no todo en el derecho mercantil está regulado. 3-Las fuentes del derecho mercantil En el ámbito del Código Civil el artículo 1 menciona las fuentes de donde surge el derecho, son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. El artículo 2 del código de comercio contempla un artículo similar al artículo 1 del código civil, en él se hace referencia a las fuentes del derecho mercantil que son similares a las del derecho civil: El art 2 del Código de comercio se menciona “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que lo ejecuten”, el derecho pasa de ser de los comerciantes a un derecho de sean o no comerciantes. Dichos actos de comercio se rigen por las disposiciones contenidas del código de comercio. El código de comercio deja de tener ese carácter subjetivo y pasa a ser un derecho que pretende ser aplicado a personas que no son comerciantes, es por eso que se habla de acto de comercio sean o no comerciantes quien los realice, dichos actos se rigen por el código de comercio y por las disposiciones contenidas en él, por tanto el código de comercio es la ley que regula los actos de comercio, comprar , vender , arrendar se rigen por las leyes mercantiles que en este caso es el código de comercio. Artículo 2. Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
La expresión código de comercio no debe interpretarse restrictivamente sino de una manera amplia, el código comercio tiene pocos artículos, tenemos que entenderlo como ley mercantil, eso explica que las diferentes leyes, comercio electrónico, sociedades, etc., son leyes mercantiles. Se entiende que las disposiciones de este código se refieren a las leyes, cualquiera de carácter mercantil. Código y ley es igual, el código de comercio no es jerárquicamente superior a ninguna ley mercantil ni civil, hablamos de código porque en el S.XIX había la mentalidad de recoger todo el texto mercantil en un único texto legal que se le llama código en lugar de ley. Los actos de comercio se rigen por las leyes mercantiles, si una supuesto no está resuelto por la legislación mercantil, en caso de laguna se aplicaran los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, hace referencia a la norma no escrita, la norma no escrita puede resolver por tanto un problema que se haya planteado, si no hay solución escrita en aplicación del artículo 2 podemos encontrar un uso que nos resuelva el problema, el uso al ser una norma no escrita tendrá que probarse ante el juez ya que el juez en base al principio “Iura novit curia” no tiene obligación de conocer el derecho no escrito por los usos deberán probarse, se probara con las pruebas al alcance de las partes, pruebas, testificales, periciales, informes de las cámaras de comercio, etc. Que ocurre cuando no hay un uso que resuelva el problema; a falta de ambas reglas (leyes y costumbres) acudiremos subsidiariamente al Derecho común, a las reglas del derecho civil. Un problema mercantil puede solucionarse en última instancia el derecho civil. Podemos encontrar problemas de colisión entre códigos, por ejemplo, en los casos de responsabilidad civil extracontractual en lo referente a daños surgidos por accidentes de circulación de vehículos a motor, en el CC el plazo para reclamar daños es un año, en el CCCat son dos por lo que pueden surgir dudas a la hora de aplicar los plazos. En el ámbito de las prescripciones (perdida de la posibilidad de reclamar por el transcurso del tiempo), ambas son reguladas en el código de comercio y en el código civil, sin embargo, hay aspectos en el Código de Comercio que no son resueltos y entonces subsidiariamente por la vía del art.2 se solucionan aplicando el Código civil El computo de la prescripción se puede interrumpir a través de una interpelación judicial o extra judicial, en el ámbito mercantil se contempla la interrupción por vía de demanda judicial pero la doctrina entiende que también puede interrumpirse de manera extra judicial al igual que en el código civil El cumplimiento de las obligaciones contractuales prescribe a los 5 años (antes 15), este plazo civil subsidiariamente también se aplica a los contratos mercantiles por la vía del art.2. Dentro del código de comercio hay regulaciones como la fianza, el deposito, la comisión, la compraventa que están tanto en el código de comercio como en el código civil, cuando hay alguna laguna en materia mercantil y no hay un uso que resuelva el problema se aplicarán las disposiciones del código civil.
posibilidad de asociarse, pero ‘’Latu sensu’’, en sentido muy amplio. Asociarse de cualquier forma, a nosotros nos interesa desde el punto de derecho mercantil. El 90% de las sociedades son anónimas o limitadas. Nadie va a vetar que una iniciativa
económica se vea truncada, porque el derecho a asociarse es un derecho fundamental y
que se encuentra recogido en la CE. -Libertad de empresa (38 CE); Este principio, no es un derecho fundamental, pero es un reconocimiento para poder realizar una actividad mercantil. Tienes libertad de acceso para realizar cualquier actividad económica. Es cierto que para realizar esta actividad el estado nos va a hacer realizar unos ciertos requisitos. Hay requisitos fiscales y administrativos para poder realizar la actividad, pero no se considera un límite a la libertad que se reconoce. Tiene una segunda manifestación que sería la libertad de permanecer en el mercado , puedes abrir y cerrar el negocio cuando tú quieras. La retirada del mercado , nadie me va a imponer salir y no dejarme realizar la actividad económica, siempre que sean legales. Quien te obliga a retirar del mercado es el fracaso con el producto. La retirada también tiene sus requisitos, también hay una regulación mercantil. No puede haber sociedades infra capacitadas es por eso que puede hacer que te cierren el negocio, ya que la ley te obliga (concurso). ¿Las CONDICIONES GENERALES son fuente del derecho? Cuando se habla de las fuentes de derecho mercantil se habla de las condiciones generales de contratación, ya que tiene una relación con las fuentes Las condiciones generales son Clausulas pre redactadas que no han sido pactadas en las partes, ejemplo cuando alquilas un coche, una línea telefónica, el contrato de seguro. La doctrina se preguntó si esto era fuente del derecho, emitidas en masa, en el cual no hay pacto ya que es un contrato impuesto por una de las partes (adherente y adquiriente), se puede pensar que tiene consideración de ley. Este debate existe, pero la respuesta es que NO lo son por gran parte de la doctrina, pero el debate está vigente. El hecho en que se emiten en masa no pasa a ser ley, ya que la ley no emana de acuerdos entre las partes. Se ha acabado aprobando una ley que regula condiciones generales.
TEMA 2
EMPRESARIO
1-Definición de empresario Desde un punto de vista jurídico el empresario puede definirse como la persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Conforme al derecho mercantil el concepto de empresario lo encontramos en el artículo 1 del Código de comercio, el cual sigue denominando a este sujeto como “comerciante” y no “empresario” por un mero arrastre histórico (denominación inexacta porque aquel no solo extiende su actividad al comercio, sino también a la industria): Artículo 1. Código de Comercio Son comerciantes para los efectos de este Código: 1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. Los empresarios como Florentino Pérez o Amancio Ortega, estos para el derecho mercantil no son empresarios. La definición de que es un empresario da respuesta el artículo 1 del Código de Comercio. Dice que son comerciantes para los efectos de este código (o para la legislación mercantil): -Las personas físicas. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente. Está haciendo referencia a las personas físicas, es decir, mayoría de edad (capacidad legal), libre disposición y disposición sobre los bienes. El código comercio también exige que sea necesario que la persona se dedique habitualmente al comercio, no es empresario el que realice una operación puntual. -Las Compañías mercantiles. Hay el Empresario individual, es decir, una Persona física. Persona que es mayor de edad, tiene disposición sobre sus bienes y se dedica a comerciar habitualmente. El comercio puede ser realizar alguna actividad o vender algún producto para lucrarse. Las Sociedades mercantiles, de aquí sale el concepto de Empresario social, por tanto será una persona jurídica (S.A, S.L, etc.). Es empresario Repsol, el Corte Ingles, cualesquiera sociedades que conozcamos, para el derecho mercantil esas sociedades son los empresarios, no lo será Florentino Pérez, el empresario para el derecho mercantil seria ACS. Para el derecho mercantil esas personas físicas no son empresarios sino las personas jurídicas. Una de las cosas que hace el legislador es crear esta ficción que nadie las ve pero que existen. Las personas jurídicas tienen un N.I.F, tienen una nacionalidad y son sujetos de derecho y obligaciones. La persona jurídica va a tener que responder por los daños que cause. Además tributará el impuesto de sociedades.
Responsabilidad del Cónyuge De los artículos 6 al 11 nos habla de la responsabilidad del cónyuge del empresario individual. Artículo 6. En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Artículo 7. Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. Artículo 8. También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6.º cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro. Artículo 9. El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso. Artículo 10. El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores. Artículo 11. Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7.º, 9.º y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad. Artículo 12. Lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil. Dentro de las sociedades hay una organización, encontramos socios i administradores i empleados primordialmente. Estas personas tampoco responden. Los socios tienen una responsabilidad frente la aportación del capital (solo es en la anónima donde se puede aportar una parte del capital), frente a terceros los socios no tienen ninguna responsabilidad. Dentro de la sociedad hay un órgano de la administración, representante legal de la persona jurídica. Esto no quiere decir que como el órgano de la administración también está detrás de este escudo no asuma responsabilidad, es decir, sí que asume responsabilidades que están prevista en la ley de sociedades de capital. Sí que es posible que por la actuación de la administración este causando daños a la propia sociedad o a terceros, en este caso sí que se deriva una responsabilidad de su actividad. ¿Quién puede ser empresario? Toda sociedad o toda persona física mayor de edad que tenga capacidad. Para ejercer el cargo de administrador la persona no debe estar inhabilitada. También hay un precepto que debemos tener en cuenta para ser empresario no puedes estar inhabilitado por ley.
Código de Comercio Artículo 13. No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: 1.º (Suprimido) 2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga. 3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar. También hay que tener en cuenta las personas que por ley o disposiciones generales no pueden realizar el ejercicio del comercio o cargo de administrador, lo estipula el art. Artículo 14. No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones: 1.º Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo. Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales. 2.º Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas. 3.º Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el Gobierno. Exceptúanse los que administren y recauden por asiento, y sus representantes. 4.º Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean. 5.º Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado territorio. La clasificación más importante pues es que sea empresario individual o empresario social. 3-Clasificación de los empresarios Podemos encontrar distintas clasificaciones. La más importante es la del empresario individual y el social. 4-Los colaboradores o auxiliares del empresario Junto a los empresarios hay los colaboradores. Todo dependerá de la actividad mercantil, cuando la actividad mercantil crece necesitas más colaboración, vas a necesitar colaboradores y trabajadores. Los colaboradores para el derecho mercantil fundamentalmente son los apoderados. Cabe decir que hay dos clases de colaboradores (una serie de personas que ayudan o auxilian al empresario en su actividad):
- Auxiliares Dependientes: Están unidos por relación laboral. La figura fundamental de la colaboración independiente es el Factor o Gerente (Apoderado), o también llamado Apoderado General o Director General, Hablamos de una persona facultada para tomar las decisiones necesarias para que se pueda realizar la actividad. Estas figuras suelen darse en las estructuras empresariales de una cierta dimensión, se suelen dar en empresarios sociales. Es un alter ego del empresario.
Artículo 286. Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos. Puede darse el caso que al administrador le caduque el cargo o que ceda en el cargo, pero siga actuando. Las actuaciones que realice esta responderá la propia sociedad. También la ley contempla la figura de los Administradores de hecho, personas que no siendo administradores están de hecho administrando, estará realizando cuantas actuaciones sean necesarias para que la sociedad funcione y por lo tanto vinculando a la sociedad con sus propios actos, para que la sociedad no quede vinculada o por lo que pueda hacer un actor o gerente lo importante es revocar ese cargo o poder en el registro mercantil por lo cual no quedará la sociedad vinculada a las acciones de los administradores de hecho o apoderado general. Ej. Si un banco realiza una operación a través de un apoderado general caducado en su cargo o un administrador de hecho, esa operación, al figurar el cargo de estos en el registro mercantil, si no ha sido revocado vinculará a la sociedad. Solo habría una excepción y seria que se actuase de mala fe, es decir que el tercero de mala fe, que conociese que el administrador ya no tiene poderes, pero como aun figura en el registro mercantil al no haberse revocado el cargo se llevase a cabo la operación de mala fe. Los apoderados singulares: Los apoderados o mandatarios singulares son personas que tienen unas facultades concretas o particulares que les ha dado el empresario, se nombran pero no se definen en el art.281. Tendría facultad para cometer unos actos determinados y concretos, por ejemplo, un director de personal que puede contratar y despedir a trabajadores, ser un director financiero que puede abrir cuentas o negociar pólizas, un director jurídico que puede negociar o firmar contratos o licencia de marca, etc. Este no está obligado a inscribir su poder en el registro. Quien toma las decisiones, el consejo de administración y la figura de los auxiliares. Tenemos un empresario social (S.A), esta va a tener dos órganos la JUNTA (reunión de socios) y un ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. El empresario social es una ficción que necesita personas físicas o representantes del empresario social, la sociedad necesita un representante legal de la sociedad, la representación legal la tiene el órgano de administración que se puede estructurar: -Puede haber un Administrador único -Puede haber varios Administrador solidarios -Puede haber varios Administración mancomunados -Puede haber un consejo de administración (mínimo de 3 personas, pueden ser más en función del tamaño de la sociedad)
Los administradores también pueden ser sociedades, los socios también pueden serlo, al final siempre habrá una persona física. Las personas del consejo de administración no son auxiliares ni colaboradores, son los representantes legales de la sociedad, los que mandan y toman decisiones, hay un presidente, vicepresidente, secretario, etc. Para que se tomen decisiones el consejo se tiene que reunir, son decisiones colegiadas, este no se reúne cada día, por tanto no puede ser que la sociedad esté parada, hay que comprar, adoptar decisiones estratégicas, pagar nóminas, pagar rentings, alquileres, etc. hay que tomar miles decisiones, no puede esperar a que el consejo de administración se reúna dentro de tres semanas. Para solucionar esto se pueden realizar varias cosas, una de las cosas es que el propio consejo delegue alguna de las funciones en alguno de los consejeros, el llamado CONSEJERO DELEGADO, tendrá un poder otorgado inscrito en el registro mercantil para tomar decisiones, no hablamos de un Factor, hablamos de un consejero delegado. por tanto se podrán adoptar decisiones sin que todos los Consejeros se reúnan. Puede realizar todo menos lo que sea indelegable (Art.249 bis), tampoco puede convocar la junta. Aquí aún no hemos salido del órgano de administración, estamos en sede de administración. A partir de aquí pue, el Consejo puede apoderar a terceras personas, personas que no forman parte del consejo de administración pero que auxilian o colaboran con la sociedad. El consejo de administración puede decidir que quieren a un Factor o gerente, puede ser que nombren a un DIRECTOR GENERAL, que en rigor debe tener un poder mercantil general, pero puede ser que por algún motivo no se le haya otorgado este poder general (pasamos a la vida real). En principio un director general es un empleado del empresario social que tiene un poder general, tiene un poder para realizar todo cuanto sea necesario para la marcha de la sociedad, que no sea necesario reunir al consejo de administrador para las decisiones del día a día. El órgano de administración no es la propiedad, aunque en muchas veces se encuentran los propietarios, no es necesario que sea un propietario. La diferencia entre consejero delegado y director general es que el primero es un administrador y el otro no lo es.
Puede haber un administrador que no sea socio de la sociedad, los administradores únicos y socios únicos no pueden tener relaciones laborales por la teoría del vínculo, al tener funciones ejecutivas no pueden auto contratarse laboralmente. Los apoderados generales y singulares tienen relación laboral. No hay que fiarse de las apariencias el que manda más puede que sea el que menos poderes tiene y viceversa. Hay sociedades familiares muy cerradas que les cuesta mucho delegar en terceras personas. Cuanto más debajo del organigrama hasta llegar a los trabajadores más se laboraliza la sociedad y cuanto más arriba subimos más se mercantiliza. Los auxiliares independientes son personas no integradas en la estructura de la sociedad pero colaboran con el empresario, también pueden ser sociedades, un agente mercantil puede ser persona física o persona jurídica. 6-LA EMPRESA Para el derecho mercantil la empresa, (para cierto sector doctrinal), es una actividad que puede ser de diversa naturaleza, bajo un criterio económico será otra interpretación. Junto a la empresa está el establecimiento, en principio la actividad de empresa no se puede realizar en la calle, debe desarrollarse en un establecimiento, el llamado establecimiento mercantil. El establecimiento mercantil se puede definir como un conjunto de bienes materiales e inmateriales puestos al servicio de la actividad de empresa. Estos bienes están debidamente organizados para realizar esa actividad y pueden se materiales o inmateriales. Ej. Locales, bienes muebles para realizar la actividad, maquinaria, mobiliario, etc. o pueden ser inmateriales la marca, el rotulo, nombres comerciales, diseños, la decoración, etc. Todo ese conjunto de bienes forma parte del establecimiento mercantil. La primera conclusión es que la empresa es solo actividad y no equivale al establecimiento y el establecimiento no se puede confundir con el local, aunque este puede formar parte del establecimiento. Establecimiento es el conjunto de bienes de la empresa, algunos autores utilizan el nombre de negocio para nombrar el establecimiento. La clientela no forma parte del establecimiento mercantil. Fondo de comercio hace referencia al valor del establecimiento. Como consecuencia este negocio o establecimiento puede ser objeto de negocios jurídicos, puede ser vendido, puede ser arrendado, (arrendamiento de industria) y puede ser objeto de hipoteca. El negocio o establecimiento que está formado por un conjunto de bienes materiales e inmateriales puede ser objeto de venta o arrendamiento, evidentemente para vender o ceder un negocio en funcionamiento, en lo que respecta a su parte física, si no tenemos la propiedad del local o el derecho de arriendo para cederlo a un tercero no podremos hacerlo.
TEMA 3
EL REGISTRO MERCANTIL
1-CONCEPTO
Hay varios tipos de registro, civil, de la propiedad, etc. en el ámbito mercantil, entre otros tenemos el registro mercantil, no hay una definición en la ley de lo que es el Registro Mercantil, es una oficina que tiene por objeto la inscripción de los empresarios y los actos y contratos que estos realizan. Su régimen y regulación está en el reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 19/07/1996, también tenemos en el código de comercio algunos artículos dedicados al Registro Mercantil del 16 al 24 donde se explica de forma muy sumaria que es régimen jurídico del Registro Mercantil. El Registro Mercantil es una oficina que depende del ministerio de justicia, lo cual indica que estamos ante la admón. publica. El artículo 1 del registro mercantil establece: Artículo 1. Organización registral.
_1. La organización del Registro Mercantil, integrada por los Registros Mercantiles territoriales y por el Registro Mercantil Central, se halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia.
- Todos los asuntos relativos al Registro Mercantil estarán encomendados a la Dirección General de los Registros y del Notariado._ Al frente de estas oficinas están los registradores mercantiles. Los registradores mercantiles son personas cualificadas que para estar al frente de un Registro Mercantil han tenido que pasar unas oposiciones como los notarios, las oposiciones que se realizan para acceder al registro mercantil y al notariado son prácticamente iguales, oposiciones a notarias y registros. El registrador se registran cualquier constitución de sociedad, modificación de capital o estatutos, cambio de administradores, etc., el notario tiene que buscarse su clientela, el registrador no, últimamente están disgustados por la fuga de sociedades tras el proces ya que ha bajado su trabajo. La organización del Registro Mercantil se halla bajo la dependencia del ministerio de justicia. Esto explica que las resoluciones de los registradores mercantiles puedan ser recurribles ante la dirección general de los registros y notariado, ante una dirección general no ante los tribunales 2-LAS FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL -Inscripción de empresarios: El artículo 2 dice que tiene por objeto “La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento” El objeto es la inscripción de los empresarios y los actos y contratos, los empresarios que deben registrarse son los que describe el art. 81 del reglamento del Registro Mercantil, son las sociedades mercantiles, las sociedades de garantía recíproca, las
mercantil central en Madrid, registro mercantil central solo hay uno y lleva a cabo la centralización y publicación de la información registral, cuando se solicita una información al registro esa información la expide el registro mercantil central, al cual habrán volcado su información los registros mercantiles provinciales. 4-PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Son varios principios, en los manuales se suelen simplificar, están reflejados en los art 5 a 12 del reglamento del Registro Mercantil. 1º Principio de titulación Publica: (Artículo 5). En principio la inscripción en el Registro Mercantil se practica en virtud de documento público, salvo excepciones en las que se prevea poder practicar una inscripción en documento privado. Un ejemplo de documento no público que puede presentarse en el registro mercantil sería una modificación del órgano de administración, por ej. Un cese y nombramiento de administrador no es necesario realizarlo en documento público, no se necesita escritura pública, bastará con un certificado del órgano de administración, este se podrá inscribir en el registro mercantil pero sí que será necesario un certificado de legitimación de la firma ante notario del documento. 2º Principio de legalidad: (Articulo 6) “ Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.” Es decir, el registrador verificara que aquel documento que le están presentando es conforme con la legalidad, si algo no cuadra con la ley el registrador calificará el documento con defectos. Devolverá la escritura con una nota con los defectos que serán subsanables. Por este motivo ha existido un cierto enfrentamiento entre notarios y registro porque el registrador cuando califica con defectos está calificando una escritura que ha hecho un notario o el letrado del cliente. Por eso ha habido un intento de que los notarios sean absorbidos por los registradores. Si una sociedad presenta una modificación de estatutos, que dice x cosas en relación a la remuneración de los administradores, y el registrador al calificar y verificar el documento considera que esa cláusula es ilegal porque va en contra de lo que establece la ley de sociedades de capital y devuelve el documento calificado con defectos. La sociedad interesada ante un problema así tiene dos opciones: a) Hacer caso al registrador y cambiar el párrafo de los estatutos conforme a las indicaciones del registrador. b) Estar en desacuerdo e impugnar la calificación del registrador. Hacer alegaciones conforme discrepa de su calificación. El registrador resolverá esas alegaciones, pero puede ser que se reafirme su calificación inicial, en este caso podremos: -Presentar un recurso ante la “dirección general de los registros y del notariado”, es un órgano administrativo dependiente del ministerio de justicia, aún estamos en ámbito administrativo no hemos salido a los tribunales. Las resoluciones se publican en el BOE.
-Acudir a la jurisdicción ordinaria y poner un pleito que seguirá los trámites procesales y judiciales normales. Para acudir a la jurisdicción ordinaria no es necesario pasar por la vía administrativa, (al contrario de los actos administrativos) podemos ir directamente, nosotros escogeremos. 3º El principio de legitimación: (Artículo 7). Significa que el contenido del registro se presume exacto y valido, además los asientos del registro están a la salvaguarda de los tribunales, es decir, por mucho que pueda haber algo inscrito en el registro que sea ilegal o no conforme a derecho, el registrador de motu proprio no puede modificar el contenido de lo que está inscrito eso sería ilegal en base a este principio. El registro se presume exacto y valido y no se toca nada ni se modifica el contenido de los asientos, salvo que sea por sentencia judicial. 4º Principio de Fe publica: (Artículo 8). Dice que la inexactitud o la nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicara los derechos de terceros de buena fe. Si confiamos en lo que dice el registro y somos de buena fe lo que dice el registro no me tiene que perjudicar. Por ej. Si vendemos una maquina a una empresa, a través de una persona que en el registro dice que es administrador general, y resulta que ya no es administrador porque lo han cesado hace tres días, si la sociedad no me paga porque dice que esa persona ya no era administrador la ley me protegerá como tercero de buena fe de lo que dice el registro 5º Principio de oponibilidad: (Articulo 9). “Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil». Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.” La línea que delimita la protección de este tercero frente a la información pública del registro mercantil, es a partir de cuándo se publique ese cambio en el Boletín oficial del Registro Mercantil. Aun yendo de buena fe a partir de la publicación en el boletín la ley ya nos protegerá, una cosa es la inscripción en el registro y otra la publicidad en el boletín oficial. Existe un lapsus de tiempo entre que se inscribe el acto en el registro y este es público, pero muchos actos se publican en el boletín oficial en el momento de inscribirlos por lo que cuando se publican en el boletín la ley ya nos protegerá. Aun así la ley dice que cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la publicación en el boletín, los actos inscritos y publicados no serán oponibles a terceros que prueben que no pudieron conocerlos. 6º Principio de prioridad: (Artículo 10). Los notarios dan Fe, los registradores no dan fe, su eslogan es “prior in tempore potior in iure” (el primero en el tiempo es el primero en el derecho), en caso de documentos que fuesen contradictorios el primero que será aceptado será el primero que se meta en el registro, este es el principio de prioridad. Un caso sería por ejemplo en derecho civil en el caso de doble venta, es decir se va a proteger al primero que presente el documento en el registro. 7º Principio de tracto sucesivo: (Artículo 11). Significa que para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto. Todas las inscripciones vendrán encadenadas, pero para que se produzcan es preciso la inscripción del sujeto, es decir del empresario. Y si hay actos o contratos que precisen ser inscritos unos antes que otros sucede lo mismo. Ej. Imaginemos que una sociedad realiza un aumento de capital de
