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Derecho Mercantil I
1. FORMACIÓN HISTORICA DEL DERECHO MERCANTIL. CONCEPTO
Y FUENTES. CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
1.1.- El Derecho Mercantil como categoría histórica:
A) Origen de la disciplina en la Edad Media.
En la Edad media, el derecho común (derecho civil, privado romano) se queda insuficiente para regular el derecho del comercio, y los comerciantes se dotan de unas determinadas normas, surgiendo así los gremios y los consulados, de donde surge el ius mercatorum de los mercaderes.
B) El Derecho Mercantil en la etapa del mercantilismo económico.
Ya en el s. 19 surge el iusnaturalismo nacionalista donde se cambia la mentalidad debido a la revolución francesa, derechos del hombre y del ciudadano, la independencia de EEUU, etc. y se procede a codificar las normas de los reyes en códigos para organizar racionalmente la materia.
En la edad moderna surge la tendencia a recopilar las normas del tráfico comercial de los diferentes Estados por impulso real para intentar aumentar su poder intentan estatalizar el derecho de los mercaderes. Las muestras más acabadas de estas “recopilaciones” están constituidas por las Ordenanzas francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), compiladas en Francia bajo el reinado de Luis XIV y la dirección de su Ministro de finanzas, Colbert. En España destacan las Ordenanzas de Bilbao de 1737, notablemente influidas por las francesas. Como hemos dicho, existían tribunales corporativos, Consulados. Sin embargo, la pérdida de autonomía que va a experimentar el DM se advierte en el
terreno jurisdiccional. Así, los tribunales consulares especiales subsisten, e incluso su competencia tiende a ampliarse, si bien quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey, en cuyo nombre imparten ahora justicia.
Las Ordenanzas y los Consulados Españoles.
C) La objetivación del Derecho Mercantil. La codificación del siglo XIX.
El s. 19 es época de racionalismo y por eso se intenta objetivizar el Derecho mercantil, y cuando los códigos lo codifican lo hacen más objetivo, pues ahora dicen que el concepto principal del Derecho mercantil es regular los actos del comercio, no tan subjetivo como en la Edad media (donde se fijaban en los sujetos: los mercaderes) y no indica que sea exclusivo de los mercaderes, y de este modo se aplicará el Derecho civil y el Derecho mercantil. Pues con la codificación se dieron cuenta que el Derecho mercantil no afecta solo a los mercaderes, pues hay pocos gremios ya debido al absolutismo y además hay personas que realizan actos mercantiles.
D) Retorno a una concepción profesional de la disciplina y a un nuevo sistema subjetivo.
Después de la etapa de objetivización se tiende a volver a un sistema subjetivo, ya que el anterior fue criticado por los mejores juristas; esto se debe, entre otras razones, a que no pueden equipararse los actos ocasionales a aquellos otros que se realizan como consecuencia de una actividad profesional. Esto fue intuido por el Código alemán de 1897 y, posteriormente, por el Código civil italiano de 1942. En ellos se abandona de forma definitiva a la concepción objetiva del DM, para codificar de nuevo un DM destinado a regular a quienes profesionalmente realizan una actividad económica mercantil o
los consumidores y usuarios. Muchas son las directivas que actualmente se dictan para “promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección”. El desarrollo de esta política de protección del consumidor ha propiciado una profunda transformación del DM español. En este sentido cabe destacar la ley 26/1984 que configura un concepto concreto de consumidor en cuanto destinatario final de bienes o servicios, ampliando la esfera de su protección jurídica.
- Liberalización y desregulación : existe una tendencia a la desregulación y liberalización de la actividad económica, como mecanismos que ponen de relieve la inhibición o “retraimiento de la acción directa del Estado en la economía, comportando el abandono por parte del Estado de su condición de agente económico en ciertos sectores antes reservados para sí en exclusiva (monopolios)”. Estas medidas son tendentes a incrementar la competencia del mercado.
- Cambios en el plano de la política legislativa. Se tiende a una unificación del Derecho privado en materia de obligaciones y contratos (Holanda, Italia…). Sin embargo, las particularidades históricas del Estado español (dº forales) llevan a que la distribución competencial entre el Estado y las CCAA sea distinta en el caso de la legislación mercantil y la civil, lo que puede suponer un evidente obstáculo a una unificación. Por otro lado asistimos a una forma distinta de legislar: no por la vía de la reforma del Código de comercio, sino por la vía de las leyes especiales.
- Unificación del Derecho Mercantil internacional : especialmente evidente en el plano del Derecho de los contratos, por la vía convencional (Convenio de Viena de 11 de abril de 1980), y por la vía “efectiva”, es decir al margen de cualquier convenio internacional.
1.2.- Constitución económica.
La Constitución de 1978 establece el conjunto de derechos y principios sobre los que debe desarrollarse la vida económica y la actividad empresarial en España. A este conjunto de principios y normas de origen básicamente constitucional que delimitan el marco o modelo económico de una nación se le conoce como Constitución Económica.
En este sentido se afirma que la Constitución española no es “neutral” ante la Economía, y que además dibuja un “modelo económico” (y no un “sistema económico”), concretamente un modelo de economía social de mercado. Este se caracteriza por respetar la propiedad y la iniciativa privadas y sometidas a las exigencias implícitas en la cláusula de “Estado social y democrático de Derecho”.
La Constitución consagra los siguientes principios fundamentales en materia económica:
- La propiedad privada. (33.1)
- La libertad de empresa en el sistema de economía de mercado: los empresarios son libres de crear, dirigir y fijar las condiciones de desarrollo de si actividad. Además los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que debe fijar condiciones, precios (ley oferta y demanda)…
- Derecho de fundación y de asociación: para la realización y explotación de actividades económicas. Derecho a la libre elección de profesión. (35.1)
El art. 149 CE dice que el Estado tendrá competencia exclusiva en: legislación mercantil (149.1.6), legislación sobre la propiedad intelectual e industrial (149.1.9), sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad, etc. (art. 149.1.11), marina mercante (149.1.20) y ferrocarriles y transportes terrestres (149.1.21), por otro lado los Estatutos de autonomía también asumen algunas materias mercantiles tales como cooperativas, ferias, protección de los consumidores, etc. Además la Ley mercantil del Estado deberá ser aplicada con preferencia sobre la de las CCAA en caso de conflicto como indica el art. 149.3 CE.
B) Fuentes de producción del Derecho Mercantil.
a) La legislación mercantil : Código de Comercio y leyes especiales (sociedades de capital, etc.). Entendida esta en su sentido amplio, o sea, como el conjunto de disposiciones promulgadas, que cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación a la materia mercantil. La ley mercantil fundamental es el Código de comercio vigente de 1885, aunque su contenido ha quedado altamente desfasado. Este desfase ha sido resuelto por 2 procedimientos: por la autónoma regulación que las partes otorgan a las relaciones mercantiles y por la promulgación de numerosas leyes especiales ej. sociedades de capital
b) Los usos del comercio: En la Edad media el Ius mercatorum era el derecho de costumbre el cual dio origen al Derecho mercantil al haber sido formado por los propios comerciantes, pero perdió importancia en la Edad moderna, pero han revivido principalmente en el Comercio internacional, porque en Comercio internacional no hay mucha legislación, pues predominan los usos como los Incoterms, etc. pero a nivel nacional tiene escasa
importancia, pues debe ser un uso social, repetitivo y no contrario a la ley, la moral y al orden público, y las funciones de los usos del comercio son:
- Establecer normas que colmen el total silencio de la ley.
- Concretar el mandato abstracto contenido en la ley.
- Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente.
- Resolver las dudas en la interpretación de los contratos.
Por otro lado, cualquier práctica repetida, por reiterada que sea, no constituye necesariamente un uso de comercio. Para su existencia es indispensable que la práctica haya creado la conciencia general de su existencia y obligatoriedad: opinio iuris.
c) El derecho común o civil: Aunque el art. 2 del Código de comercio lo invoca para regular relaciones jurídico-mercantiles, ello no significa que éste adquiera la condición de fuente o norma mercantil; por el contrario, esta invocación recuerda y pone de manifiesto el carácter especial del DM frente al Dº civil, el cual, sólo será de aplicación con carácter supletorio en ausencia de normas estrictamente mercantiles.
d) El ordenamiento jurídico de la UE y su incidencia en el Derecho Mercantil:
La UE ha dado lugar a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico comunitario, cuyas fuentes son por un lado, los Tratados constitutivos de la CE (derecho originario) y, por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones (derecho derivado). El ordenamiento se caracteriza por los siguientes principios fundamentales:
las relaciones contractuales internacionales, siendo objeto de una aceptación generalizada. Esto es una “nueva lex mercatoria ”. Características:
- Es un derecho universal.
- Es autónomo, tanto en el plano de fuentes de producción como en el de la jurisdicción (Cortes o Cámaras arbitrales de carácter privado).
- Hay que incluir aquellos intentos por sistematizar principios o reglas en materia de contratación. El objetivo es a largo plazo, para servir como modelo para una futura codificación de Derecho contractual; y a corto plazo que las partes del contrato se basen en ellos a la hora de redactar el contrato. Destacan los “Principios para los contratos del comercio internacional” jurídicamente no vinculantes de 1994.
1.5. La jurisdicción especializada. Los Juzgados de lo Mercantil. Competencias materiales y territoriales.
La ley orgánica 8/2003 para la reforma concursal modifica la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y crea los Juzgados de lo Mercantil, donde se establece que en todo capital de provincia habrá uno o más Juzgados de lo Mercantil, y sus decisiones son apelables a una sección especial de la Audiencia Provincial y después al Tribunal Supremo, y tiene competencias materiales (no todo el Derecho mercantil), tales como: derecho concursal, competencia desleal, propiedad industrial, publicidad, transportes, derecho marítimo, etc.
2. EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL
2.1.- Concepto y clases de empresario.
Concepto
Persona natural o jurídica, que por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad, y por otro lado asume riesgo de empresa, lo cual le legitima para la apropiación de las ganancias eventuales que pueda obtener el negocio, así como no es necesario que realice la actividad mercantil el empresario directamente, basta con que sea en su nombre, y por consiguiente este tendrá titularidad de todas las relaciones jurídicas que le vinculen, siendo el responsable frente a tercero, y siempre realizando la actividad de forma habitual (un acto concreto de comercio no hace a uno empresario), así como la actividad empresarial no tiene porque ser única y exclusiva. De igual forma la actividad debe ser económica (independientemente de si hay lucro o no), y todo bajo una planificación organizada y coordinada entre los distintos factores, así como se adquirirá la condición de empresario mercantil se obtendrá por la adquisición de los tipos sociales que indique la ley, así como inscribirse en el Registro Mercantil (excepto dispositivo para autónomos).
Clases de empresarios
1. Empresarios individuales y empresarios sociales : - Empresario individual natural : Es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de un representante, una actividad constitutiva de empresa. La figura del empresario puede encarnarse en una persona natural (empresario individual, autónomo) o en una persona jurídica (ya sea mercantil o social), se llama social porque la forman un grupo de personas que crean una sociedad, y aquí uno es socio de la empresa, y la empresa en sí es
quedando limitada su responsabilidad al desembolso del importe de las acciones suscritas.
- Sociedad comanditaria por acciones : Deriva de la sociedad anónima, y su capital está representado y dividido en acciones, y en las que uno de los socios al menos responde personalmente de las deudas sociales durante su administración de la sociedad, y se rige por las normas de este tipo social, y supletoriamente por lo establecido en las anónimas.
- Sociedad de responsabilidad limitada : Tiene el capital dividido en participaciones que no tiene el carácter de valor ni se denominan acciones, y sus socios de igual forma que los accionistas, no responden personalmente de las deudas sociales.
- Sociedades cooperativas: Son sociedades de capital variable que asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, con estructura y funcionamiento democráticos, a personas que tienen intereses o necesidades socio económicas comunes, para la realización de actividades empresariales, y estas serán mercantiles cuando se dediquen a actos de comercio diferentes de la mutualidad. 2. Empresarios privados y empresarios públicos : La Constitución no reconoce solo en el art. 38 la libertad de empresa a los ciudadanos, sino también la iniciativa pública en la actividad económica del art. 128.2, pues la Administración pública puede a través de sociedades organismos públicos puede acceder al mercado y puede adquirir la condición de empresaria y constituir sociedades mercantiles y competir con los empresarios privados, pero solo mediante ley se puede reservar al sector público recursos y servicios esenciales dejando de lado a la
iniciativa privada. Pues mientras que todos los empresarios individuales son empresarios privados, los empresarios sociales, por razón de la titularidad de las participaciones sociales o acciones en que se divide el capital social, pueden ser privados o públicos.
3. Empresarios por razón de la actividad y empresarios por razón de la forma: Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la actividad a la que se dediquen, se clasifican en empresarios comerciales o comerciantes, empresarios industriales y empresarios de servicios. Existen algunos empresarios sociales que son sujetos mercantiles por razón de la forma social elegida, y no por razón de la actividad, así como las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias por acciones, etc. Pues estas sociedades son mercantiles aunque el objeto al que se dediquen no sea mercantil, por consiguiente, tienen la condición legal de empresario, es decir, están sometidas a las obligaciones típicas. 4. Pequeños y grandes empresarios : Todos los empresarios están obligados a llevar una contabilidad, y como instrumento de publicidad tienen el Registro Mercantil, excepto para los empresarios individuales que es potestativo, pero en materia contable no todos los empresarios están obligados a llevar la misma contabilidad, pues el C.com indica que la contabilidad debe ser adecuada a la actividad que el empresario desarrolle, pudiéndose entender por adecuación entre otras a las dimensiones de la empresa, y la diferencia entre grandes empresas y PYMES ha influido incluso en la legislación administrativa, la cual trata de proteger a los pequeños y medianos empresarios con medidas de distinto signo. Por otro lado está la figura del artesano, la cual se trata de una actividad de producción, transformación y reparación de bienes
objeto está relacionado con los fines fundacionales, y así adquirirán la condición de empresario, así como la obligación legal de destinar el 70% de los ingresos netos a realizar los fines fundacionales, lo cual no permite invertir para expandir la empresa.
Sus notas características
- Actividad empresarial ejercida por sí o por medio de otro pero en nombre propio, se puede delegar en alguien, así como los ausentes necesitan representantes, en las personas jurídicas se llaman administradores.
- La actividad que realiza es comercio o industrial, y dirigida a comercializar bienes o servicios en el mercado.
El concepto de comerciante (empresario mercantil persona física) en el Código de Comercio. Valoración crítica
El C.com no define al empresario específicamente, sino que enumera los sujetos mercantiles, pues dice que son comerciantes los que se dediquen al comercio habitualmente o a una actividad mercantil, pues ahora ya no existe esa correspondencia entre comercio y actividad mercantil, pues el comercio es solo un sector de esa actividad, y el comerciante una clase de empresario.
2.2.- Concepto de empresa y aspectos jurídicos de su organización.
Organización de elementos ((trabajadores, mobiliario, proveedores, derechos de propiedad industrial, etc.) que permiten llevar a cabo una actividad, así como en base a una organización planificada y profesional de capital y trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o se servicios al mercado, y la empresa como objeto del tráfico jurídico realiza principalmente 3 negocios básicos:
- Compraventa: Forma de transmitir la propiedad de las relaciones jurídicas, así como se puede vender el conjunto organizado de elementos, pero todo en un solo contrato de compraventa sin forma específica, aunque a veces se inscribe en documento público para facilitar la transmisión porque hay bienes como los inmuebles que necesitan de escritura pública, y otros no, pues así se unifica y se facilita, pues si no, habría que ir bien por bien con sus características así como indicar las deudas, inventario, contratos, etc., pues en general se podrá transmitir a otro, pero determinados bienes necesitan ciertos modos para adquirir sus propiedad, pactar clausula de no competencia con tiempo, territorio, etc.
- Arrendamiento de empresa : Es una cesión temporal y no se cede la propiedad, sino el uso o explotación a cambio de un alquiler, y se rige por la ley 29/1994, de arrendamientos urbanos, y el Título 3 regulas los arrendamientos distintos de vivienda (art. 29-35), y dentro de estas rige la autonomía de la voluntad de las partes. - Obligaciones del arrendatario: Pagar el alquiler, conservar la cosa adecuadamente, devolver en buen estado, usar la empresa para que no se deprecie, etc.
C.com exige la habitualidad y capacidad, y la pérdida se realizará por muerte, transmisión de empresa, dejar de ejercer la actividad o inhabilitación concursal, y el domicilio del empresario individual será su domicilio civil, pero en litigios derivados de la actividad empresarial el empresario pueden ser demandado ante un Tribunal de su domicilio o de donde se realizo la actividad, etc.
- Capacidad : El art. 4 C.com indica que se ha de ser mayor de 18 años y tener la libre disposición de bienes, pues aunque el menor este emancipado no puede tomar dinero a préstamo ni vender ni gravar bienes inmuebles, por lo cual no tiene libre disposición de sus bienes, por lo cual los menores e incapacitados no pueden iniciar actividad, pero si seguirla, basándose en el principio de conservación de la empresa, y estos dos pueden ser inscritos en el Registro Mercantil cuando continúen el negocio por quienes ostenten la guardia o tutela, pero los empresarios serán los pupilos, no los tutores los extranjeros se regirán por las normas nacionales de capacidad, pero si desean establecerse y ejercer la actividad en España, deberán estar a lo dispuesto por las leyes españolas, ya que la actividad se desarrollará aquí. B). Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial
Las prohibiciones se clasifican en absolutas y relativas:
- Prohibiciones absolutas : Las que comprenden cualquier clase de actividad comercial o industrial, y pueden extenderse a todo el territorio nacional (altos cargos de la Administración, etc.) o solo a una parte del territorio (jueces y magistrados, etc.)
- Prohibiciones relativas: Son prohibiciones limitadas a una o varias actividades mercantiles concretas y determinadas, tales
como que los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad el que constituye objeto de la sociedad colectiva o comanditaria, tampoco los administradores de sociedades de capital pueden dedicarse por cuenta propia a otra actividad análoga de su principal, excepto autorización en contrario, y la sanción por incumplir estas obligaciones van desde sanción administrativa hasta sanciones civiles.
C) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales.
El matrimonio afecta a la capacidad para ser empresario, pues los cónyuges son iguales en derecho y en deberes y ninguno de ellos tiene la facultad de impedir o de limitar al otro el ejercicio de una profesión y, en particular, el ejercicio de cualquier clase de actividad industrial, comercial o de servicios.
Si el cónyuge no es empresario, serán de cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas en el desempeño de la profesión que ejerciere, si es empresario la ley permite que esa responsabilidad se limite a aquellos bienes gananciales obtenidos precisamente por el ejercicio de la actividad empresarial, pues la razón de ser de esta especialidad radica en el riesgo inherente a la actividad del empresario. Se trata además de un régimen supletorio en el supuesto que los cónyuges hayan otorgado capitulaciones antes o después de celebrado el matrimonio, el régimen económico del matrimonio será el contenido en esas capitulaciones, en las cuales las partes podrán estipular lo deseado, pero para que lo pactado sea oponible frente a terceros se requiere que las capitulaciones deban constar en el Registro Mercantil y se publique el régimen económico del matrimonio en el BORME, porque por norma general, los cónyuges son iguales excepto si hay
