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TEMA 1. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
I. EL CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL
A. El derecho mercantil como categoría histórica
El derecho mercantil es una rama del derecho privado patrimonial que tiene como nota consustancial la historicidad, esto significa, se manifiesta en que:
- No siempre ha existido esta rama del derecho. Por ejemplo no cabía apreciarlo en la Grecia o Roma clásicas
- Cuando el derecho mercantil ha existido, no ha permanecido invariable en su contenido, porque ha experimentado abundantes y significativas modificaciones.
- Es una categoría histórica.
Por ello, el concepto de derecho mercantil no puede entenderse al margen de su evolución a lo largo del tiempo, y asimismo, será válido para un determinado momento histórico al estar sujeto a una continua evolución. “ no es algo que es, sino algo que está siendo ”. A esto se le denomina como “relatividad del derecho mercantil”. No puede comprenderse sin la vista de su evolución histórica: Nacimiento y evolución del derecho mercantil: Ni en Grecia ni en Roma lo conocieron, ya que nace en la Baja Edad Media (s.XII–XIII) en las ciudades del centro y norte de Italia, ligado a la incipiente actividad económica de los mercaderes. Nace consecuencia de la incapacidad e insuficiencia del derecho privado común (ius civile), para resolver las necesidades del tráfico de los mercaderes, por lo que ésta es la razón del surgimiento de un derecho especial (en contraposición al derecho general): La necesidad de un derecho distinto al común o general. Debemos tener en cuenta que surge una nueva realidad económica durante la Baja Edad Media con el desarrollo de las ciudades, hablamos de una incipiente economía capitalista protagonizada por los mercaderes, una nueva realidad para la que el derecho general se muestra insuficiente. Frente a ésta realidad, los protagonistas reaccionan mediante la creación de un derecho personal, consuetudinario, uniforme y de aplicación y creación autónomos, el conocido como IUS MERCATORUM RATIONE MERCATURA. a. Personal. Al aplicarse a un tipo o clase de persona Los mercaderes
b. Consuetudinario. Ya que originariamente, su fuente era la costumbre Las prácticas de los mercaderes.
c. Uniforme. En aquel tiempo, la soberanía (y aún más en Italia), estaba fragmentada, pero a pesar de ello el derecho era el mismo (superar dicha fragmentación en función de la soberanía de los Estados, es una aspiración tradicional del derecho mercantil).
d. Aplicación y creación autónoma. Originariamente no lo crea el Estado, sino que son los sujetos protagonistas, quienes autónomamente resuelven las controversias entre ellos.
Se sustentaba en una serie de principios, a destacar:
- La eficaz protección del crédito Éste es el valor por antonomasia
- La flexibilidad y ausencia de formalismos
- El rigor en el cumplimiento de las obligaciones
- (^) El tratamiento de la insolvencia mediante el procedimiento de la quiebra, de marcado carácter sancionador [tenemos la “bancarrota” como sinónimo, ya que en su época, durante las ferias comerciales, los mercaderes ocupaban un banco, y si alguno quebraba, el resto de mercaderes le partían el banco como exteriorización de su insolvencia].
En la Edad Moderna, el derecho mantiene la fisionomía del Ius Mercatorum Ratione Mercatura, con el cambio de que la ley desplaza a la costumbre como fuente, consecuencia del fortalecimiento del Estado que culmina con el Estado absoluto. Además el derecho mercantil va perdiendo su notada internacionalidad en virtud de un progresivo nacionalismo. En España, durante la Edad Media, el derecho mercantil tenía un marcado carácter local; los comerciantes se agrupaban en consulados (nada que ver con su actual concepción dentro del ámbito diplomático), como una agrupación de comerciantes de una determinada localidad, y éstos aprobaban sus propias ordenanzas, las cuales no eran ley por determinación de una ley, sino porque tanto los consulados como sus ordenanzas eran aprobadas por el Rey. Los consulados de Burgos y de Bilbao, fueron los más importantes de España, siendo sus ordenanzas más importantes:
- Ordenanzas generales de Burgos de 1537, 1572, 1776
- Ordenanzas generales de Bilbao de 1531, 1561 y 1737 (ésta última es la más importante, pasa del resto)
Tenemos un cambio en la configuración del derecho mercantil en la edad contemporánea. Ésta se abre en 1789 con la Revolución francesa, la cual supone la caída del Antiguo Régimen, y descansa sobre una serie de postulados, de los cuales destacaremos la libertad y la igualdad, suponiendo la desaparición de los entes intermedios entre individuos y el Estado En nuestro ámbito, todos los gremios y corporaciones de mercaderes, además como reflejo de todo lo anterior, el derecho mercantil deja de descansar en una base subjetiva , al considerarse injustificado que perteneciera a una clase de personas, para pasar a una base objetiva : El acto de comercio. En último término, debemos tener en cuenta que siempre se oscila entre una configuración subjetiva (en relación a una clase de personas que llevan una determinada actividad económica a cabo) y
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En su origen la calificación de especial era aplicable al derecho mercantil. La existencia y extensión del derecho mercantil, está en función de la adecuación de las instituciones civiles para satisfacer las exigencias de los operadores económicos, viéndose reducido el derecho mercantil en la medida en que el derecho civil da una buena respuesta, tiene una buena adecuación que satisface dichas exigencias, y al contrario; en el caso de que no diera una buena respuesta, no tuviera una correcta adecuación, es cuando el derecho mercantil seguiría teniendo razón de ser.
Debemos entender la autonomía del derecho mercantil en un triple sentido:
- Autonomía didáctica
El derecho mercantil aparece como materia propia y diferenciada desde el s.XIX (como asignatura en los planes de estudio de las facultades de derecho)
- Autonomía legislativa
Son disposiciones normativas que formalmente se califican como mercantiles, es decir, tenemos un Código de Comercio, algo hasta cierto punto irrelevante; ya que si todo el derecho privado estuviera en un Código (como es el caso italiano), en el mismo igualmente se podrían aislar disposiciones que obedecieran a valores distintos de los generales. Incluso podría haber hasta 3 (un Código Civil, un Código de Comercio y Código que regulara obligaciones y contratos mezclando ambas materias)
- (^) Autonomía científica
Lo relevante es ¿podemos seguir afirmando actualmente que sigue existiendo una rama del derecho privado patrimonial que regula una realidad concreta (la de los empresarios y sus actividades en el ejercicio de su empresa) y determinada con principios e instituciones propias? Si, por consiguiente goza de la característica de la autonomía (es diferente al derecho civil común o general). C. Ensayo de un concepto de Derecho mercantil
Las concepciones modernas de derecho mercantil, arrancan de la teoría de la empresa o doctrina de la empresa, que supuso en su momento un intenso de superación de la noción objetiva del derecho mercantil, que imperó en la codificación decimonónica. (s.XIX Código de Napoleón de 1807, se quiso construir un derecho mercantil de base objetiva, descansando sobre el acto objetivo de comercio, como intento elaborado de superación de esa concepción, surge la doctrina de la empresa). Para la doctrina de la empresa, el derecho mercantil, sería el derecho regulador de las empresas. La principal objeción que se puede
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formular a este planteamiento inicial de la doctrina de la empresa, es que en la empresa, en su ámbito, surgen multitud de relaciones jurídicas y todas ellas no son objeto de regulación por el derecho mercantil, ya que hay relaciones jurídicas de cuestiones reguladas por el derecho del trabajo, el derecho administrativo económico o el derecho fiscal, por tanto no se puede decir con plena propiedad que el derecho mercantil sea el derecho regulador de las empresas, sino que al no ser derecho de la empresa en su totalidad, es el derecho, la rama del ordenamiento jurídico privado, que regula el estatuto profesional del empresario y la actividad externa que este desarrolla en el ejercicio de su empresa.[se utiliza la empresa como criterio esencial para determinar otros elementos relevantes para el derecho mercantil, que son el empresario y la actividad que éste desarrolla] Por lo que la doctrina de la empresa matizada, defiende una concepción (la dominante en la actualidad) del derecho mercantil como rama del ordenamiento privado patrimonial que regula el estatuto profesional del empresario como titular de la empresa, y la actividad externa que éste desarrolla en el ejercicio de su empresa.
De ahí que el derecho mercantil estaría constituido básicamente por las siguientes grandes áreas:
- De un lado el empresario, sus clases (empresario persona física, empresario persona jurídica, en relación a éste último, veremos las llamadas sociedades mercantiles) y su estatuto jurídico, incluido el derecho concursal.
- De otro lado estaría la actividad externa desarrollada por el empresario titular de la empresa, que comprendería los elementos personales e instrumentales de la empresa, y las obligaciones y los contratos mercantiles.
II. (^) LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO MERCANTIL
En la actualidad, tanto la delimitación conceptual del derecho mercantil en nuestro país, como los valores y principios a los que tiene que ajustarse (la plasmación positiva del derecho mercantil), se encuentran determinados por la constitución vigente, y esto demuestra la relatividad del derecho mercantil, la historicidad del derecho mercantil. Nuestra constitución, la de 1978, determina:
- Incidencia de la Constitución, en la delimitación conceptual del derecho mercantil (lo que deba entenderse por derecho mercantil).
Se parte de la base de que la legislación mercantil se encuentra contemplada como materia separada de la legislación civil en la disciplina constitucional de la disfunción de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, esto se encuentra en las
las relaciones jurídico privadas? No, porque eso es derecho privado [las normas no son blancas ni negras ojocuidado, en una norma pueden convivir disposiciones que sean de derecho público, derecho privado y además que se amparen en distintos títulos competenciales].
Esto se deduce de algunas deducciones del propio 149 CE, si el 149.1.10º alude a la competencia exclusiva sobre bases de la ordenación del crédito, banca y seguros, éstas son materias indiscutiblemente mercantiles, y por tanto no se está refiriendo a normas de derecho privado, sino a normas de derecho público (por su mención aparte, a pesar de su indiscutible naturaleza mercantil).
- (^) La cuestión principal es la determinación material de las competencias exclusivas atribuidas al Estado Qué materias deben considerarse incluidas dentro de la expresión, o la atribución competencial sobre legislación mercantil ¿a qué materias se refiere? (recordar que legislación hace mención tanto a ley como reglamentos) ¿sobre qué materias se extiende ésta competencia estatal exclusiva? Para ello, se parte de la determinación del propósito que debemos considerar que ha animado al constituyente a introducir esta previsión en la Constitución ¿por qué se ha incluido en la constitución que el estado tiene competencia exclusiva sobre legislación mercantil? Atendemos al principio que implícitamente se recoge en la Constitución, que es la unidad de mercado en el 139 CE (no se formula explícitamente pero se entiende implícito)
“Artículo 139. [Igualdad de derechos y obligaciones en el territorio español. Libertad de circulación y establecimiento]
_1. Todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado.
- Ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.”_
El principio de unidad de mercado exige que la actividad del empresario orientada a la producción de bienes y servicios (colocarlos en el mercado) para el mercado, esté sometida a la misma regulación en todo el territorio nacional, sea una e igual para todo el territorio, porque si así no fuera, se fragmentaría el mercado, habría una fragmentación jurídica al estar sujeta a distintas regulaciones en función de la Comunidad Autónoma, repercutiendo muy negativamente en la unidad de mercado. Por eso se atribuye competencia estatal exclusiva en materia de legislación mercantil. Y por eso ha dicho el Tribunal Constitucional (a pesar de haber tenido que ir modulándolo en cada caso concreto que se le ha sometido a su enjuiciamiento) que la competencia exclusiva atribuida al Estado
sobre legislación mercantil, tiene en todo caso como núcleo esencial la disciplina del estatuto jurídico del empresario y de la actividad que éste desarrolla en el ejercicio de la empresa (establece un criterio que coincide con el concepto dominante de derecho mercantil en la doctrina, como rama del ordenamiento jurídico privado patrimonial que regula el estatuto profesional del empresario y la actividad externa que éste desarrolla en el ejercicio de la actividad de su empresa). CE apoya la concepción doctrinal mayoritaria
Lo que sí es importante que tengamos en cuenta, que la Constitución Española impide que pueda alcanzarse en nuestro país, la unificación sustancial del derecho privado. No tiene razón de ser que tengamos un Código Civil y un Código de Comercio, en otros países como en Italia el derecho privado se unificó sustancialmente, pero en España, dicha unificación requiere previamente la unificación del derecho civil en nuestro país, el cual por obra de la Constitución, no puede unificarse, atendiendo al final del 149.1.8º se reconoce la “conservación, modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles forales o especiales, allí donde existan” y además hay materias de derecho patrimonial sobre las que las Comunidades Autónomas pueden regular, ya que el Estado tiene competencia exclusiva no sobre todo el ámbito de las obligaciones y contratos, sino sólo sobre las bases de las obligaciones contractuales (los principios fundamentales, una regulación básica que no debe ser tan minuciosa como para impedir su desarrollo por el legislador autonómico) no las abarca en su totalidad, solo las bases de las obligaciones contractuales, y por consiguiente, las CCAA que tienen derechos civiles forales o especiales impiden la unificación del derecho (máxime cuando hacen uso reiterado de ésta facultad en su derecho civil propio, como por ejemplo el caso de Cataluña “aprobando por fascículos un Código Civil propio”) el problema está en qué entendemos por “desarrollo”, lo que propicia la expansión de los derecho civiles forales o especiales, considerando por el Tribunal Constitucional que basta con una mínima conexión entre una institución regulada por el legislador, con lo que existía en su derecho civil propio, para entender que no hay una extralimitación constitucional. Se dedican a desarrollar su derecho propio, basándose en una interpretación un poco laxa de este precepto en base a ese referente aunque sea una conexión remota.
- El segundo extremo en el que incide la Constitución vigente es en el plano de los principios vertebradores del derecho mercantil
Hemos visto su formulación positiva, y ésta debe adaptarse a la consecución de los objetivos socioeconómicos establecidos en la Constitución, por lo que debemos de partir de que España se configura como un Estado social y democrático de derecho, quiere decirse que frente a la configuración histórica del derecho mercantil propia del s.XIX (liberalismo económico, donde impera la neutralidad
Convención de Viena de 1980. España se adhirió a la misma y entró en vigor en España el 1 de agosto de 1991, y por consiguiente ésta regulación de la compraventa forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, igual que la regulación de la compraventa del Código Civil. Los presupuestos para su aplicación, serían que se celebrara un contrato de compraventa entre partes que tuvieran su establecimiento en Estados distintos, siempre que esos Estados se hayan adherido a la Convención de Viena. Se establece un marco jurídico uniforme, estímulo para el comercio internacional.
- Nueva lex mercatoria. La lex mercatoria originariamente era un derecho consuetudinario creados por los protagonistas del tráfico; pues la nueva lex mercatoria viene a ser sustancialmente lo mismo, son un conjunto de reglas que han elaborado los propios sectores interesados en la regulación uniforme de un determinado aspecto del tráfico mercantil internacional. A diferencia del Convenio internacional suscrito por España, que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, es derecho objetivo, siempre que se den los presupuestos para su aplicación; en cambio las reglas que elaboran los protagonistas del tráfico no lo son, entonces ¿por qué se aplican? Porque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, expresamente se someten a ellas. Según el Tribunal Supremo, estas reglas ni siquiera se pueden considerar derecho objetivo como usos del comercio, como costumbre. [atendamos a la figura del crédito documentario, muy utilizada en las operaciones de exportación, se trata de un crédito que emite un banco a favor de un beneficiario, y el crédito se hace efectivo cuando el beneficiario presenta una determinada documentación; pues todos los créditos documentarios que se emiten en el mundo dicen: este crédito documentario se somete a las reglas y usos uniformes de la Cámara de Comercio Internacional sobre créditos documentarios ¿por qué se aplican esas reglas que no son derecho objetivo? Porque las partes expresamente se someten a ellas en ejercicio legítimo de la autonomía de la voluntad]. La institución que más destaca en el ámbito de la nueva lex mercatoria (en la elaboración de reglas que ponen a disposición de los interesados para que las incorporen a las relaciones públicas que entablan en el ámbito de la contratación internacional) es la Cámara de Comercio Internacional, que tiene su sede en París, la cual se creó en 1919, a diferencia d UNCITRAl (organismo de derecho público integrado por estados soberanos, como órgano de naciones unidas) la Cámara de Comercio Internacional es una institución de derecho privado integrada por empresarios y asociaciones y fundaciones de empresarios, la cual elabora reglas que pone a disposición de los interesados en ese concreto sector de la contratación internacional para que las incorporen a los contratos que celebren, pero son reglas de gran elevada perfección técnica, sujetas
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a continuas revisiones cada 10 – 12 años para adaptarse a las circunstancias cambiantes en el ámbito de la contratación, que tienen una aceptación generalizada, y por tanto, también de ésta forma se logra la unificación del derecho mercantil internacional.
- La integración de los Estados en áreas supranacionales. Como por ejemplo es el caso de España en la Unión Europea (la UE dispone una serie de instrumentos normativos que determinan que en éste ámbito exista una regulación uniforme en materia mercantil
