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bloque 1º: derecho de la empresa
LECCIÓN 1ª CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS GENERALES Y FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
- CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL El derecho mercantil está caracterizado por su historicidad ya que el devenir de la historia tiene muchísima trascendencia en el derecho mercantil que repercute en un cambio continuo de este. El derecho mercantil cuando se encontraba codificado se definía como aquel derecho constituido por los actos de comercio. Actualmente el derecho mercantil no se encuentra codificado, sino que se encuentra esparcido en muchas leyes especiales, el antiguo concepto limitador del derecho mercantil referido a los actos de comercio ya no nos vale. En este contexto hoy en día el concepto de derecho mercantil, que se ha ido imponiendo desde la mitad del siglo XX, se refiere o pone el acento en la empresa y desde entonces el derecho mercantil se viene definiendo como el derecho de la empresa, aunque vincular derecho mercantil con derecho de la empresa no es del todo correcto: el derecho de la empresa abarca muchas otras cuestiones que el derecho mercantil no toca. Se ha ido redefiniendo esta vinculación de la que surge el concepto de derecho mercantil como: derecho del empresario y de los actos que él realiza en el mercado. El empresario es el sujeto titular de la empresa, todas las normas que afectan al empresario conforman el derecho mercantil. El derecho mercantil es parte del derecho privado porque regula relaciones entre particulares. El derecho mercantil regula el derecho de los empresarios entre sí o de los empresarios con sus clientes. Además, es derecho estatal, como establece la CE en su artículo 149, ya que sólo el estado central puede dictar normas sobre derecho mercantil, es decir el derecho mercantil es competencia exclusiva del Estado. Toda la normativa mercantil debe ser idéntica en todo el territorio español, esto es el llamado principio de unidad de mercado.
- CONSTITUCIÓN ECONÓMICA DEL DERECHO MERCANTIL Es importante mencionar una serie de preceptos que afectan a la economía o al régimen económico del país, el principal es el principio de libertad de empresa en el marco de economía de mercado, este principio debe ser respetado. Esto se traduce en el reconocimiento de la iniciativa privada. Junto con la iniciativa de los particulares cuando la ley lo autorice también se produce la iniciativa empresarial de la administracion pública, esta para operar en el mercado tendrá que adoptar formas asociativas privadas o formas de ente administrativo. Aunque somos una economía de libre mercado impera siempre el interés general de esta manera se intenta evitar la competencia desleal. Las normas están orientadas a procurar que el mercado sea libre y seguro. El empresario debe permitir a los trabajadores participar en la empresa, es la llamada protección del consumidor.
3. SIGNIFICACIÓN DE LA TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
MERCANTIL:
- Formales : son las normas jurídicas, la forma en que se manifiestan las normas jurídicas.
- Materiales : parlamento (poder legislativo); fuerzas sociales que crean las normas.
- UE , el acervo. Tratado de funcionamiento que comporta que España ha adoptado el derecho originario y el derivado (reglamentos y directivas, aplicables por transposición de los países)
- Jurisprudencia del TS : sirve para complementar estas fuentes (ley, costumbre y principios generales del derecho).
El Artículo 2 del Código de Comercio establece la jerarquía de fuentes aplicables en Derecho Mercantil: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”. La primera fuente del derecho es la ley mercantil, la segunda es la costumbre mercantil y la tercera es el derecho común (la ley civil), esta no tiene mucha relevancia porque en aquellos casos en los que podría aplicarse esa excepción viene derogada o contradicha por el propio artículo 50 que dice que “los contratos mercantiles en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”.
4. LEYES MERCANTILES:
a. La Primera ley mercantil por antigüedad es el Código de comercio de 1875, sigue vigente pero solo en una pequeña parte, se compone de cuatro libros: el primero dedicado a los comerciantes, el segundo a los contratos, tercero al comercio marítimo y al cuarto al cierre y la suspensión de pagos. Este código de comercio se ha visto derogado como consecuencia de un proceso descodificador del derecho mercantil desde el siglo XX. La proliferación de leyes mercantiles especiales, la incorporación al Derecho mercantil de materias totalmente ajenas al Código de comercio, la importancia del Derecho comunitario y la alteración de las circunstancias técnicas, empresariales y sociales existentes son factores que explican que este haya ido perdiendo importancia como fuente del derecho mercantil. Junto a la pérdida de importancia del Código de Comercio como fuente del Derecho mercantil, se ha venido produciendo otros dos hechos relevantes: la constante modificación de artículos y la derogación de partes del Código de Comercio. Finalmente y aunque sea cierto que el Código de comercio ya no es el texto básico en el que se contiene la casi totalidad de la materia mercantil, no puede dejar de reconocerse la importancia de dicho texto legal, incluso en la
EL EMPRESARIO Y LA EMPRESA. RESPONSABILIDAD. NOCIÓN LEGAL DE
CONSUMIDOR. EL NEGOCIO
1. CONCEPTO DE EMPRESARIO:
Primero debemos definir al empresario desde un punto de vista económico. Es la persona que organiza la empresa, la dirige ejerciendo una función de autoridad sobre los que trabajan en ella y asume los riesgos que esa actividad implica, derivados en gran medida del hecho de que los bienes o servicios que produzca la empresa tengan aceptación o no en el mercado, lo que en el primer caso producirá beneficios y en el segundo pérdidas. A. Noción de empresario : La figura del empresario, como titular de una empresa, es básica para el Derecho mercantil en cuanto según vimos constituye el centro del sistema de esta parte del ordenamiento jurídico. El empresario es, la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los medios precisos para la producción o cambio de bienes o servicios para el mercado. Desde el momento de la promulgación del C. de c. de 1885 existía una falta de coincidencia entre el concepto legal y el económico de “comerciante”. Tras la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
- La figura del emprendedor de responsabilidad limitada: Por “emprendedor” debe entenderse cualquier persona, física o jurídica, que desarrolla una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos por dicha ley. En el Anteproyecto de Código mercantil la aplicación de las normas que se dictan para los empresarios (responsabilidad, representación, registro, contabilidad) se extiende a los demás “operadores del mercado” (productores de bienes y prestadores de servicios en sentido amplio), incluyéndose, por tanto, a los profesionales cuyos bienes o servicios se destinen al mercado, a las personas jurídicas que ejerzan alguna actividad de las expresadas en el texto proyectado e incluso a los entes sin personalidad jurídica por medio de los cuales se realicen éstas. B. Importancia de la calificación como empresario : La calificación de una persona como empresario tiene las siguientes consecuencias jurídicas:
- Está sometida a un determinado estatuto jurídico que lleva consigo un régimen especial frente al de las demás personas; está obligada en ciertos casos a inscribirse en el Registro Mercantil; debe llevar una contabilidad ordenada, que es una manifestación de la organización de su negocio. Una especialidad que con carácter general afecta al empresario radica en el régimen especial de la representación de sus auxiliares, gozan de los poderes precisos para el ejercicio de su cargo, cuando crean una apariencia jurídica de disponer de ellos al tratar con terceros de buena fe. Por otro lado, el empresario tiene un fuero procesal diverso al de los no profesionales, ya que puede ser demandado en el lugar donde se desarrolle su actividad, y si tuviere establecimientos diversos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor.
- La intervención del empresario califica a ciertos contratos como mercantiles. El C. de c. en diversos artículos al señalar cuando un contrato es mercantil recurre a la presencia de un “comerciante” o, lo que es igual, de un empresario.
- NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CONCEPTO DE EMPRESARIO: 2.1. Actividad de organización :
El empresario ha de organizar el trabajo de un conjunto de personas y ha de predisponer medios apropiados a la finalidad de producir aquellos bienes o servicios que se demandan para satisfacer las necesidades humanas. Esta organización tiene un carácter instrumental para la gestión empresarial.
- La labor de organización da origen a un conjunto de relaciones jurídicas que son de naturaleza diversa. Por un lado, las que se refieren a la organización del trabajo se apoyan en el contrato de trabajo y originan un vínculo del trabajador con el empresario. Por otro, el empresario es titular de derechos sobre determinados bienes o es parte de contratos que le consienten disponer de un conjunto de elementos materiales que organiza.
- La organización de los elementos materiales da lugar a un conjunto de cosas que por estar organizado puede adquirir un valor superior al que tendrían aisladamente los elementos que lo componen. Este conjunto puede ser objeto de negocios jurídicos y su titular es el empresario. 2.2. Actividad profesional :
La actividad que realiza el empresario es profesional, es una actividad constante. La profesionalidad implica que la actividad se manifiesta al exterior, que se da a conocer y ejerce públicamente. Quien produce para sí mismo no puede calificarse como empresario.
La finalidad de producción para el mercado de bienes o servicios es medio para consecución, a su vez, de otro fin: la obtención de una ganancia indeterminada. El ánimo de lucro no debe considerarse como una nota conceptual del empresario.
2.3. Actuación en nombre propio : Esta actividad ha de ser ejercitada en nombre propio. El titular de la empresa con la utilización del nombre se trae las consecuencias jurídicas de las relaciones en las que interviene como sujeto. Es empresario la persona en cuyo nombre se ejercita la actividad, y no los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores de un 17 empresario, el tutor de un menor empresario.
- CLASES DE EMPRESARIOS: 2.4. El empresario persona física o jurídica : Un primer criterio de clasificación de los empresarios es el que distingue entre empresarios que son personas físicas o jurídicas:
- Al empresario individual se contrapone, en primer término y por regla general, el social, esto es, aquel que es una persona jurídica que se ha constituido, por regla general, mediante un contrato de sociedad. El criterio de distinción entre empresarios individuales y sociales está recogido en el art 1 del C. de c. El empresario social es el sujeto al que hay que referir todas las relaciones jurídicas que se originan con motivo de la actividad empresarial.
última realizar su control sobre aquélla, bien por cauces jurídico-públicos, bien por cauces jurídico-privados”, siendo determinante que la Administración de alguna manera pueda controlar la empresa determinando su política económica. 2.7. Las empresas sociales : Determinadas entidades suelen considerarse integradas en la denominada Economía Social, cuyo régimen fundamental ha quedado recogido en la Ley 5/2011, de 29 de Marzo, de Economía Social (LESocial). Persiguen bien el interés colectivo de sus integrantes, bien al interés general económico o social, o ambos. Son entidades de economía social “las cooperativas, las mutualidades, las fundaciones y las asociaciones que lleven a cabo actividad económica, las sociedades laborales, las empresas de inserción, los centros especiales de empleo, las cofradías de pescadores, las sociedades agrarias de transformación y las entidades singulares creadas por normas específicas que se rijan por los principios establecidos.” En el art. 4 LESocial.
4. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO:
El empresario ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos de los que ha de responder. Desde un punto de vista económico se dice que el empresario asume el riesgo de su actividad, lo que se corresponde, desde una perspectiva jurídica, con la afirmación de que asume la responsabilidad que derive del ejercicio de esa actividad. El empresario responde con todos sus bienes presentes y futuros, tiene una responsabilidad patrimonial personal e ilimitada.
- La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende no sólo los bienes que están afectados al ejercicio de la actividad empresarial, sino también los que no lo están. Existe una cierta tendencia hacia la limitación de la responsabilidad del empresario a sus bienes afectos al ejercicio de la empresa, de 26 forma que el resto de los bienes, que se consideran como patrimonio familiar o no mercantil, estén al abrigo de las reclamaciones de los acreedores mercantiles.
- El empresario que sea persona jurídica responde también en forma ilimitada con todo su patrimonio. Pero en algunos casos responden de las deudas de la sociedad también los socios, mientras que en otros supuestos los socios no responden del cumplimiento de las deudas sociales. Sin embargo, existe en la actualidad una tendencia general a hacer responder en ciertos casos de las deudas de la sociedad a los que tienen el poder de dirección sobre la misma o el dominio efectivo sobre ella de forma abusiva.
La responsabilidad del empresario surge en la esfera extracontractual y contractual, bien por el incumplimiento de los contratos realizados con otras personas o bien por los daños causados fuera de este ámbito contractual, conforme a las normas generales contenidas en el CC o de acuerdo con normas específicas. El texto refundido de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios ha armonizado el régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, previsto en la derogada Ley 22/1994, de 6 de julio, y las disposiciones sobre responsabilidad contenidas en el viejo texto de la Ley de defensa de los consumidores. Este régimen se ha divido en tres apartados:
- El primero de ellos contiene unas disposiciones comunes en las que se indica que las normas que contiene hacen referencia al derecho que tiene todo
perjudicado a la indemnización de daños y perjuicios causados por los bienes o servicios. Se ocupa de la responsabilidad extracontractual, tiene carácter imperativo. Las personas responsables del mismo acto dañoso lo son solidariamente, sin que la intervención de un tercero pueda dar origen a una reducción de responsabilidad, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera tener quien hubiera satisfecho la indemnización.
- Los productores serán responsables de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen. La Ley establece una serie de causas de exoneración de responsabilidad como que el productor no hubiera puesto en circulación el producto, que el defecto no existía en el momento en que el producto se puso en circulación, que el producto fue elaborado conforme a las normas imperativas existentes o que los conocimientos de la técnica o de la ciencia no permitían apreciar la existencia del defecto. Corresponde al perjudicado la prueba del defecto, el daño y la relación de causalidad. La responsabilidad civil global del 27 productor tendrá como límite la cifra de 63.106.270 Euros.
- Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos, y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio. Respecto a determinados servicios se exige por ley un grado más elevado de responsabilidad. Como límite una suma ligeramente superior a los tres millones de euros. El empresario responde no sólo de los daños que deriven de actos propios, sino también de los daños causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones.
- CAPACIDAD: Según el artículo 1 del Código de Comercio, son empresarios individuales los que “teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente”. Capacidad y ejercicio habitual son, pues, dos requisitos para la adquisición de la cualidad o estatus de comerciante; a los que habrá de añadirse la exigencia de la utilización del nombre del empresario en el tráfico. El incompleto concepto del artículo 1.1 ha llevado a la doctrina a afirmar que para que una persona llegue a ser empresario es necesario que esa actividad de la empresa le sea imputable, de forma que ha de responder en el plano jurídico de los actos que se realicen en su nombre bien directamente o por medio de sus representantes. El empresario adquiere esa condición a partir del momento en que se inicia efectivamente el ejercicio de la actividad de su empresa. .
- Cuando el empresario es una persona jurídica, la adquisición del estado de empresario va unida a su constitución, dado que esa constitución depende por regla general de la formalización del contrato de sociedad en escritura pública que se ha de inscribir posteriormente en el Registro Mercantil, se anticipa el ejercicio de los actos que constituyen el objeto de la sociedad al momento de la formalización de la escritura en la que se hace constar que a partir de ese momento se inicia tal ejercicio.
- En el caso del empresario persona física, el C. de c. le exige para que pueda realizar el ejercicio de la actividad empresarial que sea mayor de edad y que tenga la libre disposición de sus bienes.
propios. A estos efectos, el C. de c. se preocupa esencialmente de los bienes que quedan obligados frente a terceros por los actos realizados por el empresario en el ejercicio de su actividad empresarial y establece las siguientes reglas generales:
- En el caso del ejercicio del comercio por una persona casa, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos como resultado de dicho ejercicio, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros.
- Para que los demás bienes comunes adquiridos al margen del ejercicio de la actividad del titular del negocio queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges, que puede ser expreso o presunto. El artículo 7º dice que se presumirá otorgado el consentimiento para que queden obligados los bienes comunes cuando el comercio se ejerza con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo. El artículo 8º declara que también se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6 – es decir, para que queden obligados los demás bienes comunes- cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.
- Podrá extenderse la responsabilidad a los bienes propios del cónyuge del empresario si aquél otorga el consentimiento expreso en cada caso. Lo que parece dar a entender que el consentimiento expreso puede referirse a unos bienes concretos propios del cónyuge del empresario o de forma genérica a esos bienes propios.
- El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto al que hemos hecho referencia en los apartados anteriores. Revocación que puede hacerse en cualquier momento y que habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, si el consentimiento expreso tuvo acceso al mismo. Si tal consentimiento no tuvo acceso al Registro o fue presunto, la revocación o la oposición podrán probarse por otros medios, aun cuando parece conveniente hacerlo mediante escritura pública. El artículo 11 nos dice que los actos de consentimiento, oposición o revocación a que se refieren los arts. 7,9 y 10 habrán de constar en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. La importancia de la presunción del consentimiento del cónyuge prevista en el artículo 7º del C. de c. a los efectos de la responsabilidad de los bienes comunes, se pone de manifiesto de modo especial en el supuesto de insolvencia del empresario. Tras la entrada en vigor de la Ley concursal la insolvencia del empresario puede iniciarse en procedimiento de concurso respecto a cualquier deudor insolvente, a diferencia de lo que establecía el derogado art. 874 del C. de c. que reservaba el procedimiento de quiebra para los empresarios. El artículo 25 bis, 5º L.Con. prevé que declarados los concursos de ambos cónyuges cualquiera de ellos o la administración concursal puede solicitar la acumulación de los procedimientos. También desde el principio podrán los cónyuges solicitar la declaración conjunta del concurso. Estas reglas, parten del presupuesto de la distinción entre bienes propios y bienes comunes, y dentro de éstos, a su vez, entre los adquiridos dentro y fuera de la actividad mercantil. Estas normas, podrán ser alteradas por los pactos contenidos en las capitulaciones matrimoniales inscritas en el Registro Mercantil. En cualquier caso, dado que la extensión de la responsabilidad a los bienes comunes y a los bienes propios del cónyuge depende en gran medida de que el consentimiento de éste figure en el Registro
Mercantil, y como el empresario normalmente no se inscribe en este Registro, al ser su inscripción puramente potestativa, la eficacia de estas normas es relativamente escasa.
- PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL:
2.8. Generalidades : El principio de libertad económica encuentra una serie de limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial. Se trata del establecimiento de incompatibilidades, inhabilitaciones o sumisión a una autorización administrativa previa al comienzo de esa actividad, que implican en definitiva una prohibición de desarrollar lícitamente la profesión de empresario a personas que, tengan capacidad para hacerlo. La exigencia de capacidad está pensada en modo particular para proteger al empresario. La prohibición afecta a personas que tienen capacidad legal, pero el ordenamiento jurídico, por diversas razones, presididas siempre por la preocupación de proteger al interés público, no desea que ejerciten la actividad económica, o si lo hacen, que sea después de haber cumplido determinadas condiciones. La intervención del Estado en la dirección y el control de la vida económica ha hecho que aparezcan disposiciones cada vez más numerosas, que se unen a las ya tradicionales del Derecho mercantil. Las prohibiciones o limitaciones para el ejercicio de la actividad empresarial llevan consigo unas prohibiciones o limitaciones de la libre competencia, porque ésta no es sino una consecuencia del principio de la libre competencia, porque ésta no es sino una consecuencia del principio de la libertad de iniciativa económica, que afecta a la adquisición de la condición de empresario y al ejercicio de esa actividad. 2.9. Incompatibilidades : El C. de c. declara incompatible el ejercicio del comercio con ciertas funciones o profesiones. Estas incompatibilidades son prohibiciones de carácter subjetivo, que abarcan no sólo el ejercicio individual de la actividad empresarial, sino también el ejercicio de la actividad económica en nombre de otra persona. El Código en el artículo 13, párrafo 3º, establece una prohibición absoluta para toda clase de comercio y en todo el territorio nacional si lo establecen así las leyes especiales, con lo que resulta que son estas leyes, y no el Código, las que concretan el alcance de la incompatibilidad. Otras veces la incompatibilidad es relativa al ámbito territorial en el que ejerzan sus funciones. 2.10. Condicionamiento del ejercicio empresarial a una autorización administrativa : El principio de libertad de empresa, no impide la intervención del Estado para vigilar el ejercicio de esa libertad y con tal fin en ocasiones se establece la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para el desarrollo de algunas actividades económicas. Si interesa advertir que el artículo 84 del R.R.M. establece que, salvo que la legislación especial no disponga otra cosa, no podrá practicarse la inscripción del sujeto que pretenda realizar actividades que requieran licencia o autorización administrativa sino se acredita su obtención,
por la de los liquidadores. Hasta que no concluye la liquidación de la sociedad mantiene su personalidad jurídica, cuya extinción debe tener reflejo en el Registro Mercantil.
- El Derecho concursal ha prestado siempre especial atención a los efectos que para la actividad empresarial conllevaba la iniciación de un procedimiento de insolvencia. La L. Con. Proclama que la declaración de concurso no interrumpirá la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, sentando reglas especiales para hacer compatible ese principio con los supuestos de intervención o suspensión de las facultades del empresario en concurso, sea un empresario individual o social.
9. REFERENCIA A LA DELIMITACIÓN NORMATIVA DEL CONSUMIDOR:
2.11. (^) Noción legal de consumidor y enunciación de los derechos reconocidos a los consumidores y usuarios : Art 51 de la CE prevé la protección de los consumidores y usuarios. Este principio constitucional ha influido mucho entre muchas leyes, entre ellas se encuentra el texto refundido que recoge la ley de consumidores y usuarios. Este define que consumidores y usuarios son aquellas personas físicas o jurídicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Los derechos que se protegen son aquellos riesgos que afecten a la salud del consumidor, derechos orientados a dar información sobre los productos, además de reconocer al consumidor un derecho de participación, de forma indirecta, en las leyes que les afectan. Esta participación se hace a través de las asociaciones de consumidores y usuarios. Por último, cabe decir que las normas establecidas en la ley de consumidores y usuarios son irrenunciables para el consumidor. 2.12. Carácter imperativo de los preceptos de la Ley de consumidores. 2.13. Procedimiento arbitral : Los litigios derivados del consumo se pueden llevar a la jurisdicción ordinaria (costosa), pero el método más adecuado y empleado suele ser recurrir al arbitraje de consumo, juntas arbitrales de consumo que emiten la decisión llamada laudo arbitral que tiene eficacia jurídica plena.
LECCIÓN 3
REGISTRO MERCANTIL Y DEBER DE CONTABILIDAD
1. NOCIÓN Y FUNCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL:
Podemos definir el Registro Mercantil como la Institución administrativa que tiene por objeto la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él inscritos, además de otras funciones que le han sido asignadas por la Ley. Ha sido reformado en diversas ocasiones y la norma jurídica esencial que regula su funcionamiento y que constituye en sí misma parte imprescindible del derecho mercantil, se contiene en un reglamento del Registro Mercantil 1996. Estas reformas han modificado su naturaleza inicial a lo largo del tiempo, hace unos años era un registro de personas (empresarios) y de cosas ya que existían los buques y las aeronaves, que hoy en día ya no se inscriben en el registro mercantil, sino que se
inscriben en el registro de propiedades. Actualmente se registran personas físicas que son los empresarios y las personas jurídicas. El reglamento que complementa de forma muy importante el régimen de sociedades está siendo objeto de una reforma proyectada debido a que este está muy anticuado. 1.1. El registro como instrumento de publicidad legal : La función primordial del registro mercantil es ser instrumento de publicidad de las situaciones jurídicas de los empresarios inscritos. No solo da a conocer la existencia de las personas inscritas sino también los actos más importantes que hacen estos a lo largo de su vida. Es una publicidad legal y se vale de una institución básica que es el Boletín oficial del Registro Mercantil (se publican los actos que se inscriben en el registro). Esta publicidad no reitera todo el acto inscrito, se publica únicamente el hecho jurídico exigido por la ley. Se publican extractos de esos hechos jurídicos que permiten conocer la naturaleza jurídica del acto inscrito. Para conocer la totalidad de ese acto jurídico que se inscriben hay que solicitar por ordenador o una nota simple o una certificación del asiento registral. Desde las notarías se envían los documentos telemáticamente al registro. La publicidad legal tiene una eficacia mayor si bien la presunción de su conocimiento tiene un menor alcance, en el sentido de entender que los asuntos cuya inscripción es obligatoria y se inscriben en el Registro son oponibles a los terceros de buena fe desde la publicación en el B.O.R.M.E. La normativa de la publicidad de este registro se ve enturbiada en cierto modo por la aplicación subsidiaria del Registro Hipotecario. 1.2. Actos inscribibles :
- Son objeto de inscripción en el Registro Mercantil los empresarios individuales y sociales, así como determinados actos y contratos de los mismos que establezca a la ley.
- También se pueden inscribir algunos sujetos no personificados, no son personas jurídicas: fondos de inversión, fondos de pensiones. También las sucursales.
- La inscripción de los empresarios sociales es obligatoria, mientras que la de los empresarios individuales es potestativa con excepción del naviero.
- Obligación de inscribirse: Sociedades mercantiles, las de garantía recíproca, las cooperativas de crédito, las mutuas y cooperativas de seguros, la mutualidades de previsión social, los fondos de inversión, las sucursales, las sociedades de inversión colectiva, las agrupaciones de intereses económicos y las cajas de ahorro.
- Además, tendrán que inscribirse todas aquellas exigidas por la ley. Se requiere que se inscriban por orden lógico, del tracto sucesivo. La publicidad legal se ha extendido también a las situaciones concursales, y así cuando el concurso se ha declarado se inscribirá en la hoja del empresario y además se ha creado registro público concursal para dar publicidad de todas las situaciones concursales. En el caso de los empresarios sociales, se ha de inscribir en el acto constitutivo y sus modificaciones, así como otros actos determinados por las Leyes o el Reglamento. Con relación al empresario individual, quien no esté inscrito no puede pedir la inscripción de ningún documento en el registro mercantil ni aprovecharse de sus
sentencia judicial, de este modo para defender el principio de buena fe, si posteriormente a la adquisición o al acto jurídico hecho por un tercero basándose en la publicidad registral llega una sentencia que modifica esa afirmación el tercero de buena fe que confió en la apariencia registral, queda protegido. Este principio legitimador tiene su otra lectura y es que todo lo que ese inscriba y se haga público en el registro mercantil sea oponible a las terceras lecturas de buena fe, esto es el principio de oponibilidad a terceros. Este principio tiene unos matices, empieza a surtir efectos, a partir, no del día que se inscribe el acto, sino a los 15 días siguientes de la publicación en el borne. Las operaciones que se realicen en esos 15 días se publicación en el borne no serán oponibles a terceros si acreditan que no lo podían conocer. En caso de discordancia entre el contenido de la publicación en el borne y el contenido de la inscripción, el tercero de buena fe podrá invocar lo publicado si le es favorable. 1.6. Eficacia de la inscripción respecto al hecho inscrito : La inscripción, tiene una eficacia declarativa respecto al hecho o al acto inscrito. La situación jurídica recogida en el Registro se perfecciona, con independencia de él. En otros casos, la inscripción se dice que es constitutiva, ya que sirve para perfeccionar determinada situación jurídica. El Registro no se limita a recoger un acto o contrato que ha nacido con independencia de él, sino que tal inscripción es uno de los requisitos de forma esenciales para perfeccionar determinada situación jurídica. Tal sucede en el caso de las sociedades de capital. 1.7. Cierre del registro : La publicidad registral tiene como fin dar publicidad a los actos de los empresarios y al empresario se le exige en determinados casos que cumpla con unos deberes legales determinados y si no lo hace se le cierra el acceso mercantil. El cierre del registro por lo tanto es una sanción que se impone cuando los empresarios incumplen con sus deberes tributarios y cuando no depositan sus cuentan anuales en el registro mercantil ya que el empresario tiene el deber legal de llevar una contabilidad.
- OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO DE LLEVAR UNA CONTABILIDAD: 1.8. Alcance de esta obligación : Los empresarios tienen la obligación profesional de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad. (Art 25.1). El C. de c. y otras disposiciones complementarias imponen a los empresarios la obligación de tener un conjunto de libros en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha de su empresa. Por el cabal cumplimiento de tal deber se ha de lograr un doble propósito que completa al mandato: permitir un seguimiento cronológico de todas las operaciones, y facilitar la elaboración periódica de balances e inventarios. En este sistema, influye también la preocupación de la protección de los acreedores en el supuesto de insolvencia, de manera que, si el deudor empresario incumpliera sustancialmente la obligación de llevanza de la contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera, su concurso será calificado como culpable.
Otras de las razones porque la que el empresario debe llevar una contabilidad de su actividad son también las razones fiscales del Estado de transparencia. El legislador pretende con la rigurosa observancia de este deber contable, queda expresado en el artículo 34.2 del Código de Comercio: los documentos contables han de mostrar “la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa”. Y también los socios de las sociedades tienen interés de conocer el balance de su sociedad porque el beneficio de lo que se distribuye se hace en función de ese balance. 1.9. Modificación de las normas en materia contable : Los artículos 25 a 49 C. de c., reformados por la Ley 19/1989, de 25 de julio, han sufrido a lo referente a los artículos 39 a 49 una nueva modificación importante por la Ley 16/2007, de 4 de julio, sobre reforma y adaptación de la legislación en materia contable. Dentro de esta legislación destaca el R.D. 1514/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad que se ocupa, del régimen de las cuentas anuales de todos los empresarios, que ha sido modificado por el R.D. 1159/2010 de 17 de Septiembre. Junto a él tiene singular importancia del R. D. 1515/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Plan General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas y los criterios contables específicos para microempresas, modificado también por el R. D. 1159/2010. El Plan General de Contabilidad es obligatorio para todas las empresas, sea su titular un empresario individual o una sociedad, sin perjuicio de las que puedan aplicar el plan de las pymes.
- FORMA DE LLEVAR LA CONTABILIDAD: El C. de c. establece que el empresario ha de llevar necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y cuentas anuales y otro Diario. (Art. 25.1) 1.10. Libros obligatorios : El código establece unos libros obligatorios para todos los empresarios:
- El libro de inventarios y cuentas anuales se abre con el balance inicial detallado de la empresa. Se transcribirán los balances de comprobación de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales. Las cuentas anuales comprenden, a su vez, el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y la memoria
- El libro diario, que registrará día a día todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, si bien será válida la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate. 1.11. Requisitos de llevanza de los libros : La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas. Se presumirá la autorización salvo prueba en contrario.
su concurso normalmente se calificará por el Juez en la sentencia correspondiente como culpable, pudiendo incurrir, el empresario individual o los administradores de la sociedad, según los casos, en las muy graves responsabilidades previstas por esa Ley.
- FORMULACIÓN POR EL EMPRESARIO DE LAS CUENTAS ANUALES: El empresario tiene el deber de formular al cierre del ejercicio las cuentas anuales de una empresa. 1.13. Normas sobre las cuentas anuales : El estado de flujos de efectivo no será obligatorio cuando así lo establezca una disposición legal. El Código ha establecido la obligación de todo empresario, sea persona física o jurídica de formular anualmente no sólo el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias, sino también una memoria, que tiene un significado limitado, cuando se trata de un empresario individual. 1.14. Referencia a los documentos que constituyen las cuentas anuales : Las cuentas anuales están formadas por el balance, la cuenta de pérdidas y la memoria.
- El balance, aparece en el nuevo régimen una división en tres elementos, el activo, cuya composición salvo algunos cambios en su ordenación sigue siendo la misma, el pasivo está constituido exclusivamente por las obligaciones de la empresa, y separado de éste el patrimonio neto de la empresa. El artículo 36 ha definido los tres elementos indicados del balance: activo, pasivo y patrimonio neto.
- La cuenta de pérdidas y ganancias ha de comprender, los ingresos y los gastos del ejercicio y, por diferencias, el resultado del mismo. Distinguirá los resultados ordinarios propios de la explotación de los que no lo sean o de los que se originen en circunstancias de carácter extraordinario. De esta forma la cuenta de pérdidas y ganancias nos describe los componentes positivos y negativos que han formado ese resultado.
- La memoria ha de completar, ampliar y comentar la información contenida en el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias. Se trata de un documento complementario, que sirve para explicar lo que el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias nos muestran principalmente mediante cifras.
- Un nuevo documento es el estado que muestre los cambios producidos durante el ejercicio en el patrimonio neto. 1.15. Normas sobre valoración de las partidas de las cuentas anuales : De los criterios de valoración de los elementos que integran las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales se ha ocupado el Código. Las más importantes reglas de valoración de las distintas partidas que figuran en las cuentas anuales, partiendo del principio de que tales valoraciones se efectúan bajo el presupuesto de que la empresa continúa en funcionamiento y de la idea de la continuidad de los mismos criterios de valoración en los sucesivos ejercicios. El nuevo art. 38 bis está dedicado al llamado “valor razonable”, cercano al valor de mercado, que sólo se aplica para determinados elementos patrimoniales.
1.16. Responsabilidad por su redacción : El Código desea hacer responsable al empresario o a los administradores de la sociedad de la redacción de las cuentas anuales y para ello obliga a que el propio empresario las firme. En la antefirma debe expresarse la fecha en que las cuentas se hubieran formulado (Art. 37). 1.17. Verificación de las cuentas anuales : La veracidad de las cuentas anuales trata de garantizarse mediante la intervención de auditores, que utilizan determinadas técnicas de revisión contable, con el objeto de emitir un informe acerca de la fiabilidad de los documentos auditados.
- La auditoría de las cuentas anuales consiste fundamentalmente en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera de la empresa y sus resultados, de acuerdo con la normativa que en materia de información financiera resulte aplicable.
- Sólo podrán realizar la actividad de auditoría de cuentas las personas físicas o jurídicas que, reuniendo los requisitos establecidos por la Ley, figuren en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas. La Ley de auditoría, con la finalidad del garantizar la independencia de los auditores ha establecido un régimen amplio y minucioso de incompatibilidades. Les somete a una rigorosa responsabilidad civil y administrativa. La intervención de los auditores para revisar las cuentas anuales puede venir impuesta por la Ley, o bien acordarse por el Juez a petición de quien acredite un interés legítimo: a. Deben someter obligatoriamente a la auditoría sus cuentas anuales las siguientes empresas:
- Las que tengan sus títulos admitidos a negociación en cualquiera de los mercados de valores.
- Las que se dediquen de forma habitual a la intermediación o a la actividad financiera.
- Las sociedades de seguros.
- Las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada y en comandita por acciones que reúnan determinadas características.
- Las que reciban subvenciones, o realicen obras o suministros al Estado y demás organismos públicos.
- Cuando así se establezca por disposiciones especiales. b. El art. 40.1 del C. de c. dice que todo empresario está obligado a someter a auditoría las cuentas anuales de su empresa cuando así lo acuerde el Juzgado competente, incluso en vía de jurisdicción voluntaria si acoge la petición fundada de quien acredite un interés legítimo. En el caso de que se pida al Juzgado la auditoría de cuentas anuales, el Juez exigirá al peticionario caución adecuada para responder del pago de las costas procesales y de los gastos de la auditoría, que serán a su cargo cuando no resulten vicios o irregularidades esenciales en las cuentas revisadas, a cuyo efecto presentará el auditor en el Juzgado un ejemplar del informe realizado.
