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TEMA 1: EL SISTEMA DE DERECHO
MERCANTIL
ORÍGENES Y DESARROLLO
No ha existido siempre En Roma había una distinción entre cuerpo público y privado; pero había un derecho civil que acumulaba tanto las relaciones entre particulares como entre los empresarios. El Derecho Mercantil, estaba integrado dentro del Derecho Civil Lo que si existían eran instituciones como los contratos de explotación de buques
El que no hubiera Derecho Mercantil, separado del Derecho Civil no presentaba problemas porque el ius comune era un derecho perfecto que se adaptaba a las necesidades del tráfico comercial. Además el pretor aplicaba el derecho civil a las necesidades del tráfico El Derecho Procesal era muy flexible y estaba basado en principios como la libre apreciación de la prueba; lo que lo hacía muy expeditivo
Con la caída del Imperio Romano, el derecho civil pierde flexibilidad al influenciarse por los Derechos Germánicos y se pierde seguridad en el tráfico marítimo que tarda siglos en recuperarse La economía es feudal, no monetaria A esta decadencia se une el Derecho Canónico con la persecución de la usura; lo que influye negativamente sobre el tráfico
Con las Cruzadas se recupera el tráfico marítimo por el Mediterráneo y por los Balcanes A partir de esta época surgen las ciudades-estado italianas: Milán, Venecia, Génova…, surge por tanto el florecimiento del Comercio, dando lugar a normas diferentes de las civiles que atienden a la protección del crédito, a la buena fe, el principio de solidaridad para proteger a los acreedores (es un principio propio de Derecho Mercantil)
También surge la sociedad colectiva (sociedad tradicional mercantil) y el principio de limitación de la responsabilidad que es la base de las sociedades de capital moderno
Mediante el contrato de commeda una persona (el comemedator) confía al tractator mercancías o dinero con el ánimo de repartirse entre sí las ganancias. De este contrato surge el contrato de comisión y la sociedad comanditaria La sociedad comanditaria se deriva del contrato de commenda en la medida que hay unos inversores que no intervienen en la gestión de la sociedad ni en las deudas sino en la cantidad a la que se comprometieron a entregar
En esta época se presenta también el problema del traslado de capitales: la falta de seguridad en los caminos propició que se creara la letra de cambio: en lugar de llevar dinero consigo se depositaba el dinero en el banco. Se le entregaba una letra de cambio a cobrar en el banco de destino. La letra de cambio era un documento nominativo que sólo podía cobrarlo el titular
También se ve el riesgo de accidentes en el mar que da lugar a que surja el contrato de seguros que después pasa a los contratos terrestres
Son los hombres de empresa los que van creando sus propias normas por medio de usos, esos usos se van compilando dando lugar a la Recopilación del Libro de Consulado del Mar: ley general que gobernó el tráfico en el Mediterráneo hasta el siglo XVII
Los mercaderes se asociaban en Corporaciones que recogían los propios usos del gremio. Estas corporaciones alcanzaban un papel importante, incluso los Estatutos Municipales recogía los usos aplicables a los mercaderes asociados
Este Derecho Mercantil medieval era diferente del Derecho Civil, no sólo porque existiesen normas diferentes, sino además porque surge una jurisdicción mercantil diferente de la ordinaria. Se confía a los jueces de la propia corporación para que decidan de forma rápida y sumaria, atendiendo a las necesidades del tráfico y en base a los usos inspirados en la buena fe, la libertad de cambios, libertad de forma de los contratos…
Estas normas en principio eran usos aplicados por los jueces y se recogían en el Estatuto de las Corporaciones
La rentabilidad de las acciones de esas Compañías da lugar al surgimiento de un mercado propio: la Bolsa, expresión que deriva de que el primer edificio en el que se localizó, fue la casa de unos alemanes cuyo apellido era “Bolsa”
En el siglo XVII hubo una decadencia política en España, la economía pierde protagonismo En Francia se promulgan dos ordenanzas de gran importancia: Orden del Comercio Terrestre y Orden de la Marina Mercante: contenían una disciplina completa de todas las instituciones que componían el tráfico terrestre por un lado y el marítimo por otro. El contenido es consuetudinario, de uso, pero al estar sancionados por la autoridad real, tiene consideración formal de leyes, el Derecho Mercantil, se estataliza
La jurisprudencia que hasta entonces era llevada a cabo por las propias corporaciones pasa a los Tribunales de Estado (Tribunales de Comercio)
Con las Ordenanzas se produce un hecho trascendental, no sólo porque al tener rango de Leyes pasa a ser la principal fuente del Derecho Mercantil, sino también pasan a ser competentes los tribunales ordinarios, que supone el declive de las Corporaciones
La jurisdicción de los Tribunales de Comercio se delimita en función de que el litigio sea entre comerciantes. Esta concepción tradicional choca con la Revolución Francesa ya que se suprimen los privilegios de las clases y la estructura corporativa de la sociedad
Nace el estado liberal y se afirma la libertad de iniciativa en el campo económico
El cambio de concepto del Derecho Mercantil deriva de críticas ideológicas. Entonces comienza a concebirse el Derecho Mercantil como un sistema en el que es la naturaleza objetiva de determinados actos y no el sujeto que los realiza, lo que justifica la existencia de este modelo especial Pasa de ser el derecho de los comerciantes (subjetivo) a ser de los actos de comercio (objetivo) regulador del tráfico en general y desprovisto de todo matiz clasista A la hora de elaborar el Código Civil de 1807 se propuso que en los primeros artículos se enumeraran los diferentes actos de comercio que quedaban objetivamente sujetos a la esfera del Derecho Mercantil, con independencia del sujeto que los realizara; pero esta
idea tropezó con los sectores más conservadores y se optó por una idea intermedia consistente en objetivizar el sistema en la parte procesal
El Libro IV dedicado a la jurisdicción comercial, a la hora de determinar las competencias de los Tribunales, dice que los Tribunales de Comercio conocerán de los litigios entre comerciantes, mercaderes y banqueros y entre todas las personas de los litigios derivados de los actos de comercio. Se introdujo una lista de 14 categorías de los actos de comercio terrestre y marítimo
Aunque la objetivación del sistema se hace en el aspecto procesal, basta que se considere que un litigio es competencia de los Tribunales de Comercio para que ese acto sea mercantil a todos sus efectos
Por medio de esta fórmula, el Código Francés amplió el radio de acción del Derecho Mercantil a todos los actos de comercio con independencia de las personas que lo ejecutaran, por lo que se produce una objetivización de ese Derecho
En este sistema la figura del comerciante es residual, quedando sólo para instituciones determinadas como la quiebra. Además la condición de comerciante tiene un carácter derivado del comercio (es tal por dedicarse a actos de comercio) De esa forma, el acto de comercio queda en primera línea del sistema, desplazando la figura del comerciante
Con el Código de Comercio francés se abre una etapa en la concepción del Derecho Mercantil vigente en un buen número de países entre ellos España
En España se siguió rápidamente el modelo francés, la Constitución de Cádiz de 1812 ya establecía la necesidad de establecer un Código de Comercio además del Código Civil y del Penal
En España el impulso del Código de Comercio se debe a la iniciativa de un afrancesado: Pedro Sainz de Andino que en 1827 elevó al Rey Fernando VII su exposición sobre la necesidad de un Código de Comercio y se ofrecía a él mismo para elaborarlo Fernando VII aceptó y nombró a una comisión de la que sería secretario Andino
comercial, por lo que la delimitación de la materia mercantil no podía ser a efectos procesales, lo que obligaba a la elaboración de un criterio que identificara la categoría objetiva de actos de comercio
Llegar a una solución fue polémico y finalmente se adoptó la del artículo 2.2: Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga Es una fórmula tan sencilla que su operatividad es reducida La expresión comprendidos no es técnica, los que no están en el Código no sabemos si son actos de comercio o no
A la hora de elegir el legislador incluir un acto de comercio en el Código, no recurre a un criterio único, sino a múltiples criterios y atiende a los siguientes elementos:
- criterio subjetivo: que participe un comerciante
- elemento real: la cosa objeto del contrato
- criterio objetivo propiamente dicho: naturaleza del propio acto
- criterio formal: regulación de la celebración del acto y publicidad del mismo
No hay un criterio unitario y la analogía queda muy comprometida Pero a lo largo del articulado recurre la presencia de un comerciante, para que sea acto de comercio El fracaso de esta fórmula no es sólo por esto, sino también valorando la penetración de la industria en el Código de Comercio, es un código basado en el comercio, que parece olvidarse de la industria Dado que la industria implica actividad empresarial, esto implica también fracaso de la fórmula francesa, y la necesidad de concebir el Derecho Mercantil como el Derecho de la empresa
Este fracaso es un fracaso obligado porque era contrario a la realidad, ya que en la vida real el comercio era un tráfico continuado en masa, realizado por profesionales (comerciantes, empresarios), de forma que los simples actos en que se puede descomponer el comercio son siempre actos profesionales, por ello cuando se elaboró a finales del siglo XIX el Código alemán se abandona esta concepción y se ordenan las materias en torno a la figura del comerciante (concepción tradicional) y no en torno al acto de comercio
A partir de este momento, la doctrina alemana trató de explicar la nueva concepción, que en realidad era la clásica, y en torno a esta nueva concepción surgieron dos construcciones fundamentales
- HECK Veía la esencia de la mercantilizad en el hecho de que la contratación mercantil se hace en masa en contraposición a la contratación civil en la que se hacen contratos esporádicos, aislados. Es forma de contratar en el derecho Mercantil era lo que justificaba la existencia de un derecho mercantil al margen del derecho civil Al ver la esencia de la mercantilizad en el carácter seriado, pero no de los actos, se quedaba corto ya que también hay que atender a por qué se contrató masivamente La contratación masiva requiere una organización de factores, y de esa organización sólo disponen las empresas
- WIELAND Sobre los pasos de Heck aporta su “Teoría de la Empresa” La empresa en la conjunción de capital y trabajo para la consecución de una ganancia incierta El Derecho Mercantil, sería el Derecho de las empresas Tuvo mucha influencia en Europa y fue seguida por el italiano Mossa que se convirtió en el verdadero apóstol de la Teoría de Wieland España: Uría, Polo y Girón Tera (la Teoría se desarrolla fuera del derecho del comercio, pero él hizo un esfuerzo para intentar calarla en la el Código de Comercio)
Pronto esta teoría empezó a ser rehusada, a finales de los años 50 se dice que el concepto de empresa no es una categoría jurídica, sino económica y los juristas pensaron que si se trataba de hacer una determinada categoría al eje de un sistema jurídico, esa categoría no podía ser económica, sino jurídica
En esa búsqueda de concepción jurídica de la empresa, Joaquín Garrides acaba reconociendo que esa búsqueda es un fracaso, porque la categoría económica de empresa al trasladarla al plano jurídico se descompone en múltiples elementos de distinta naturaleza
- Sujetos: empresarios
- Objeto: establecimiento mercantil
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO MERCANTIL
• UNIVERSALISMO
Derecho con vocación universal, el comercio no conoce fronteras Por su propia naturaleza no puede ser un Derecho Nacional Esta nota tiene especial importancia en el aspecto de la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA, porque al tener carácter universal el artículo 149.1.6 de la CE atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia mercantil
La razón de ser competencia exclusiva se deriva del universalismo: no se puede permitir a las CCAA regular materias mercantiles produciendo departamentos estancos en cada Comunidad Autónoma porque sería una traba para el comercio Además iría contra el principio de unidad de mercado: no se puede fragmentar el mercado nacional en varios mercados; que aunque no aparezca expresamente en la CE se deduce de varios de sus preceptos
- RESPETO A LA BUENA FE Son postulados presentes siempre en el Derecho Mercantil Las fuentes clásicas (Ordenanzas de Bilbao y Burgos de los siglos XVI y XVII) decían que el hombre de empresa debe actuar con la verdad sabida y la buena fe guardada Buena fe: respeto a la palabra dada, a la confianza puesta en las personas El artículo 57 del Código de Comercio la recoge La Ley Cambiaria del 85 tiene muy presente la buena fe La Ley de Competencia Desleal de 1991 concibe el acto de competencia desleal sobre la buena fe
- PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA El tráfico mercantil no tiene trabas, requiere la libertad de acción, libertad de contratación, reducir los requisitos informales al mínimo… pero eso no puede ir en detrimento de la seguridad jurídica, y por ello hay muchos ejemplos de seguridad jurídica
- Artículo 85 del Código de Comercio: establece una posición inatacable al que compre mercancías en un establecimiento abierto al público
- Artículo 545 del Código de Comercio: excluye la reivindicación de los títulos al portador cuando han sido adquiridos por terceros de buena fe sin culpa grave
- Ley de Mercado de Valores
- PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA JURÍDICA La necesidad de no poner trabas a la circulación hace que en ocasiones las leyes mercantiles protejan la apariencia jurídica antes que la realidad La máxima expresión de esto está en el derecho cambiario Otro ejemplo es el nombre de la sociedad colectiva: los acreedores van a poder dirigirse contra todos los socios que responderán solidariamente. Se pone el nombre de los socios o el nombre de uno y “cía” , pero no se puede incluir el nombre de una persona que no forme parte de dicha sociedad Para proteger a los acreedores y las apariencias jurídicas se imputa responsable al que permita que se incluya su nombre en el nombre de la sociedad colectiva, aunque no sea socio
No obstante, pueden darse casos en los que se pueda averiguar que hay detrás de las apariencias jurídicas para proteger a terceros, es la “Doctrina del Levantamiento del Velo” que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana y alemana y que consiste en que en ocasiones se recurre a la creación de una persona jurídica para ocultar personas físicas tras los mismos. Para evitar que las personas jurídicas se usen de esa pantalla, se levanta el velo de la persona jurídica Esta doctrina penetró en el TS a finales de los 80 y en la actualidad está muy consolidada
- PROTECCIÓN DEL CRÉDITO Sin crédito no hay tráfico mercantil La legislación mercantil siempre ha sido muy rigurosa para regular el crédito. El acreedor es una preocupación constante del Derecho Mercantil En el Derecho Mercantil no hay ningún precepto que presuma la solidaridad de deudores, pero hay una tendencia a que haya una respuesta solidaria, y la jurisprudencia lo ha reconocido en múltiples ocasiones. Aún no diciendo nada la Ley, hay pacto o acuerdo para que sea solidaria
El artículo 2 del Código de Comercio establece que los actos de comercio se regirán por las disposiciones contenidas en el Código y en su defecto por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza y a falta de ambos por las reglas del Derecho Común
- ley
- usos, por si hay una laguna legal
- derecho común: por el Código Civil, según la jurisprudencia tradicional del TC
El artículo 50 del Código de Comercio contiene una remisión al derecho común en caso de lagunas, sin hacer referencia a los usos cuando dice que “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales por las reglas generales del Derecho común.”
Así que pasa de la Ley Mercantil a la Ley Civil y no a los usos: trae su causa en la trascendencia de las normas expresadas: es mejor que estén en una Ley en lugar de en los usos; pero no es una excepción al sistema de fuentes es para causas de orden público
FUENTES
• LEY
Se desprende del artículo 2 del Código de Comercio Está inspirado en el francés, pero es más subjetivista Se descompone en 4 libros
- comercio y comerciantes
- contratos especiales de comercio
- comercio marítimo
- suspensión de pagos, quiebras y prescripciones
Junto al Código de Comercio hay que entender incluidas las leyes especiales en materia mercantil, las más importantes son las que regulan las sociedades mercantiles: Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y Ley de Sociedades Limitadas de 1995 Esta materia se estimo que era mejor extraerla del Código
La Ley de Sociedades Limitadas se creó de la nada porque era una invención además de ser posterior Para la regulación moderna de estas materias también se recurrió a otras leyes especiales: se descodificó mucho el Código de Comercio y gran parte de la materia mercantil está en leyes especiales
Hemos de incluir aquí todas las normas con rango legal También las normas de rango reglamentario, es muy importante el Reglamento del registro Mercantil
La Ley Mercantil no ofrece particularidades frente a la civil, lo diferente es su contenido No obstante, es frecuente asignar a la Ley Mercantil un carácter dispositivo y que rija en defecto de pacto, pero hoy en día hay una tendencia a conferir carácter imperativo a las normas mercantiles
La diferencia entre las Leyes Civiles y Mercantiles es difícil de determinar ya que se ha producido una mercantilización del derecho Civil. El tráfico que predomina es el mercantil Esto ha supuesto que el Derecho Mercantil se haya convertido en Derecho Común del tráfico por haberse extendido tanto: por ejemplo a través de la letra de cambio que nace al servicio de los empresarios
Hay sectores intermedios entre el Derecho Civil y el Mercantil: Ley de Mercado de Valores. Es una Ley administrativa y mercantil La relevancia de las distintas formas es fundamental por la distribución entre Estado y CCAA
- USOS Artículo 2 del Código de Comercio: si no hay Ley se aplican los usos del comercio en la plaza determinada Son normas de derecho objetivo creados por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios Son en general la costumbre mercantil
tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en éstos la omisión de cláusulas que de ordinario suelen establecerse. Ambos son fuente del derecho: el Código obliga al Juez a interpretar los contratos con arreglo a los usos vigentes del artículo 59
PRUEBA DE USO Las normas jurídicas no tienen que ser probadas, pero a diferencia de las leyes los usos no tiene porque ser conocidos: no están publicados y sino hay prueba de uso hay inseguridad jurídica Aunque el Código de Comercio no diga nada se llegó a esa solución; puede también acudirse a los empresarios del sector, sentencias anteriores…
- (^) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Se aplican subsidiariamente en defecto de ley y costumbre, por eso se aplican poco en Derecho Mercantil Los reconoce el Código Civil
- CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN No se puede resolver con carácter general si son fuente o no, sino que hay que resolver caso por caso: no es lo mismo un condicionado aprobado por una autoridad con poder normativo a que se apliquen a iniciativa de un empresario por su propia voluntad (no requiere aprobación previa por la autoridad) así que si son o no son depende de su naturaleza
- JURISPRUDENCIA Se discute si es fuente por la influencia que ejerce en sus resoluciones al repetirse en igual sentido y llegar así a formar costumbres La doctrina dominante entiende que no son fuentes porque sólo vinculan inter partes, para el caso concreto Tienen carácter complementario
- RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y NOTARIADO No son fuente del Derecho aunque tienen importancia
Es evidente que hay que someter todo la dicho a la CE: hay normas que afectan al Derecho Mercantil, normas en las que se plasman los principios reactores de la política económica:
- Artículo 38 de la libertad de empresa: en el marco de la economía de mercado no debe interpretarse como que afecta a la empresa privada sino también a la pública
- Artículo 128 que reconoce la iniciativa pública en la economía: pero el Estado no puede intervenir libremente
El principio de libertad de empresa puede concretarse en la libertad de acceso al mercado que supone a su vez el derechote propiedad y también la libre organización de la empresa y la de cesar en las actividades empresariales Este principio no es ilimitado: el límite más importante es el impuesto por las exigencias de la planificación económica (artículo 131) Tanto la iniciativa privada como la pública en la economía tienen que estar subordinadas al interés general: artículo 128. Otra limitación se deriva del otorgamiento de una capacidad a los trabajadores: pueden participar de diferentes formas: fomento de las sociedades cooperativas, facilitando el acceso a los medios de producción
Por otro lado, se protege al consumidor Principio de unidad de mercado
JUZGADOS DE LO MERCANTIL
Con ocasión de la nueva regulación concursal de 2003, se crearon los Juzgados de lo Mercantil especializados para todo lo referido a materia concursal Se reformó para ello la LOPJ. Se previó además que dentro de las Audiencias Provinciales hubiese secciones especializadas en lo mercantil
En la LOPJ se introdujo el artículo 86 ter que atribuye competencia en materia concursal, así como también en competencia desleal, en materia de propiedad intelectual y publicidad, en materia de sociedades mercantiles y cooperativas,
Doctrinalmente el empresario es la persona físicas(empresario individual) o jurídica (empresario social) que ejercita en nombre propio, de manera organizada, una actividad económica preordenada dirigida a la producción de bienes o servicios, o a su intercambio en el mercado
Se exige que el empresario actúe en nombre propio: esto no significa que no pueda actuar a través de representantes Al exigirse que actúe en nombre propio la titularidad de las relaciones con terceros en el ejercicio de la actividad que desarrolle, se le atribuye a él. El es el titular de los derechos y las obligaciones que surjan. Adquiere las ganancias y los riesgos
IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE UNA PERSONA COMO EMPRESARIO : hay determinadas formas específicas para los empresarios, un registro propio: Registro Mercantil, normas específicas de representación También tiene una trascendencia diferente, por el hecho de elaborarse el Código de Comercio antes que el Código Civil: existe una doble regulación de algunos contratos, lo que obliga en cada caso a determinar cuando un contrato es mercantil y cuando lo es civil El Código de Comercio a la hora de determinar si un contrato es mercantil acude a que intervenga en él un empresario. Lo que trae la trascendencia de considerar que un contrato es mercantil por el mero hecho de que intervenga un empresario, al que habría que aplicarle las normas de Derecho Mercantil
Hay categorías de personas diferentes a los empresarios que prestan sus servicios al mercado y que tradicionalmente han sido excluidas del Derecho Mercantil
- PROFESIONALES LIBERALES : médicos, arquitectos, abogados… se entiende que su actividad es, mas intelectual que empresarial. Se les aplicaría el Derecho Mercantil cuando se asocian en sociedades profesionales con carácter mercantil
- FARMACÉUTICOS: en la actualidad se les considera como empresarios porque en ellos predomina la actividad empresarial (venta de productos farmacéuticos) que la actividad intelectual
Con carácter general cuando los profesionales se asocian esa es una sociedad mercantil. La sociedad, no sus miembros si es empresarial
También hay casos en los que un profesional actuando aisladamente puede ser calificado como empresario; por ejemplo un médico que gestiona una residencia de la tercera edad
EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y SOCIALES
Los empresarios pueden ser personas físicas o jurídicas Los tipos de sociedades mercantiles son los mismos que en todo el ámbito de la UE; lo que no significa que en todos los países se constituyan con igual frecuencia los diferentes tipos de sociedades Por ejemplo en España se constituyen más sociedades limitadas
En las sociedades de personas, la persona del socio tiene una trascendencia fundamental, de hecho la condición de socio no es libremente transmisible inter vivos, sino que requiere el consentimiento de todos La muerte de uno de los socios es causa de disolución de la sociedad a menos que se haya previsto en la escritura social que continúe con el resto de los socios o que entren a formar parte de ella los herederos del fallecido
La importancia de que sea parte de la sociedad está ligada al régimen de responsabilidad de los socios: la responsabilidad de los socios en esta sociedad es ilimitada, por lo que en principio, todos los socios son administradores
En las sociedades de capital quien sea socio no tiene gran trascendencia, sino que lo que importa es lo que aporte, no sus condiciones personales La sociedad de capital por excelencia es la sociedad anónima La responsabilidad de los socios se limita a lo aportado; también a lo que se comprometió a aportar (no es necesario aportarlo todo al principio)
