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DERECHO MERCANTIL .- GRUPO K
TEMA 2.- EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO
DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
2.1.- Concepto y clases de empresarios.
Se entiende por empresario a la persona física o jurídica que se sirve de una empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Es, pues, el sujeto agente de la actividad económica. El empresario se caracteriza por corresponderle: la iniciativa : porque decide su creación, y normalmente, salvo excepciones en las que otros lo realizan por él, porque asume su organización y su dirección. El riesgo de la empresa : no sólo porque al empresario le son jurídicamente imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la adecuada explotación de su empresa, sino porque es él quien patrimonialmente soporta el riesgo, favorable o desfavorable, que puede surgir del ejercicio de su actividad económica.
El empresario soporta con todo su patrimonio presente y futuro la responsabilidad de su conducta económica (art. 1911 cc)
Desde un punto de vista jurídico, el empresario es la “persona física o jurídica que en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y profesionalmente una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado”. (El código de comercio sigue denominando a este sujeto “comerciante” y no “empresario” por mero arrastre histórico).
La especial posición que dentro del Derecho privado adopta el empresario mercantil, status jurídico pravado especial, le es atribuida por realizar para el mercado una actividad económica por medio de una empresa y, por tanto, una actividad en masa y racionalmente organizada.
Empresario y empresario mercantil En el Derecho positivo español se echa en falta: una delimitación clara de cuáles son los sujetos que, por ser considerados comerciantes (o empresarios) van a ser los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles; una distinción entre grandes y pequeños empresarios ; una actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil.
En tanto esto no suceda es necesario ofrecer una interpretación del Derecho vigente coherente. Del mismo cabe afirmar la existencia de empresarios mercantiles al lado de otros empresarios de los que no puede predicarse su mercantilidad.
Empresario mercantil Persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. Queda sometido a un estatuto jurídico especial por poseer las dos circunstancias señaladas. Dicho estatuto implica la facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil; la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada; y el sometimiento a un régimen concursal especial.
Quedan excluidos los profesionales liberales con titulo habilitante (médicos, abogados), las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada (empresarios sociales), a los que nuestro Derecho atribuyen siempre y en todo caso la condición de empresario mercantil cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que realicen (mercantibilidad por razon de la forma)
Empresarios no mercantiles Al lado de los empresarios mercantiles existen sujetos que hemos de calificar de empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad económica para el mercado. Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser civiles por no ser mercantiles, son:
-Algunos pequeños empresarios. Son quienes realizan en nombre propio una
actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa. (artesanos y agricultores que explotan directamente sus propias tierras)
-Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad
económica que realizan. Es el caso de los empresarios agrícolas y de quienes,
disponiendo de una verdadera empresa, ejercen una profesión liberal.
Actualmente, y desde una perspectiva lege ferenda ( leyes futuras), al agricultor quizás se deban considerar mercantil, siempre que disponga de una empresa y utilicen los métodos y las formas mercantiles.
Clases de empresarios mercantiles
Empresarios individuales y sociales
Empresario mercantil individual aparece cuando una persona física realiza en nombre
propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. En este caso, nuestro Derecho positivo le somete a un estatuto de contenido especial (estatuto jurídico del comerciante). Su empresa no constituye un patrimonio diferenciado de su patrimonio civil, responde con todo art 1911 cc.
Empresario social o persona jurídica existe cuando dos o más personas acuerdan
poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que se obtengan. En este caso el empresario mercantil es la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar aquella actividad.
Desde 1995 es igualmente posible la constitución de sociedades unipersonales.
La capacidad del empresario extranjero se rige por su ley nacional, mientras que la creación y explotación de la actividad por nuestra legislación nacional. Existe diferencias entre extranjeros de CE y países terceros, los primeros impera la libre circulación y de establecimiento, para los otros es preciso una autorización previa para la instalación, acreditar y funcionamiento actividad.
2.2 Concepto de empresa y aspectos jurídicos de su organización.
La empresa constituye un elemento fundamental de la economía moderna, ya que es un instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales en masa o en serie. La empresa es, por ello mismo, un elemento de la organización económica susceptible de regulación o tratamiento jurídico, cuyo régimen no corresponde a una disciplina sino a varias. En consecuencia no puede pensarse que el régimen jurídico de la empresa corresponda exclusivamente al Derecho mercantil, sino, por el contrario, a muy diversas disciplinas jurídicas (como el Derecho laboral y fiscal).
Para el Derecho mercantil la empresa resulta de interés, básicamente porque su explotación confiere a su titular la condición de empresario mercantil; porque su relación económica de relación con el mercado está sometida a nuestra disciplina; porque en la empresa existen elementos regulados por el Derecho mercantil y, finalmente, porque la empresa es objeto frecuente de tráfico o de negocio jurídico.
B) Concepto de empresa El Código de comercio no la define, pero la empresa se encuentra mencionada en varios preceptos legales, incluso por el artículo 38 de la Constitución, y podemos decir que es una realidad evidente en el derecho vivo del tráfico y, por último, es objeto frecuente de negocios jurídicos.
Por ello es necesario definirla. Desde un punto de vista económico, nos parece que la
empresa es un conjunto organizado de capital y de trabajo destinado a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Este es
el concepto que en líneas generales siguen la mayoría de los economistas. Siguiendo el mismo sentido, un jurista la describe como “organismo económico formado por la aportación de capital y de trabajo” (MOSSA). Frente al anterior concepto amplio otro sector reserva el concepto de empresa para la capitalista, caracterizada por el recurso al trabajo ajeno y por la presencia de un afán lucrativo motor de la actividad, esta posición es adoptada por MARCHALL, PERROUX y compartida por K. WIELAND.
También se podría, con GONDRA, hablarse de unos rasgos de caracterización de la actividad de empresa a efectos jurídicos. Así, se caracteriza por ser una “actividad de producción de bienes y servicios dirigida al mercado, planificada con arreglo a un criterio de economicidad”. A pesar de algunas confusiones del legislador, creemos que cuando el Derecho positivo se refiere a la empresa, debe hacerlo necesariamente a su concepto económico. Pensamos, además, que el concepto jurídico de empresa debe coincidir
necesariamente con el concepto económico, que el Derecho y la Economía deben referirse al mismo fenómeno de la realidad social. Siguiendo las directrices anteriores, podemos señalar que se acepta como válido la
siguiente definición como concepto jurídico de la empresa. Ésta sería, pues aquella
organización de capital y de trabajo destinada a la producción o a la mediación
de bienes o de servicios para el mercado, planificada con arreglo a un criterio
de economicidad.
C) Elementos integrantes de la empresa La empresa es un conjunto de elementos de variada condición y naturaleza que, debidamente organizados, posee como finalidad la explotación de una determinada actividad económica.
Los elementos personales (trabajo), materiales e inmateriales que la integran están estrechamente unidos por la organización y por la finalidad económica que persigue el conjunto de todos sus elementos. Entre todos ellos existe una interdependencia funcional. Pero estos elementos son de muy variada naturaleza. De la empresa forman parte las relaciones laborales que ligan a los empresarios con los trabajadores que en ella prestan su trabajo, qe se rigen por el derecho laboral, sin las que la empresa no sería un todo organizado en funcionamiento.
En la empresa existen cosas materiales muebles e inmuebles (utillaje y edificios), cuyo régimen corresponde al Derecho civil. En ella existen ciertos derechos de propiedad industrial como las patentes, marcas y secretos industriales protegidos por el Derecho Mercantil, pero también forman parte de la empresa ciertas relaciones jurídicas de origen contractual que permiten al empresario la disponibilidad de elementos esenciales para la empresa (arrendamiento de los locales de negocio). Todo este conjunto de bienes, de diversa naturaleza, es lo que puede considerarse aspecto objetivo de la empresa , para distinguirlo del aspecto subjetivo de la empresa.
Pero la empresa no es un conjunto inerte o inorgánico de todos estos elementos. Es, por el contrario, una unidad funcional, organizada y dinámica, dotada de vida propia merced a la labor de creación del empresario y sus auxiliares. Esta organización es la que explica, de la relación de la empresa en funcionamiento con el mercado, surjan dos concretas relaciones o situaciones de hecho: la clientela y las expectativas de ganancias o de beneficios que pueden obtenerse si la empresa mantiene su posición en el mercado frente a sus competidores. La clientela es el conjunto de las personas que en forma estable demandan los servicios o productos de la empresa; distinguiéndose frente al público potencial consumidor que aún no es clientela. Las expectativas, por su parte, no solo dependen de la organización del empresario, sino a menudo de variables externas.
D) Naturaleza jurídica de la empresa Mientras el concepto jurídico de empresa presupone una descripción de lo que está en la realidad económica sometida a tratamientos o a regulación, la tarea de determinar su naturaleza jurídica implica que, partiendo de aquella realidad y
2.3 Estatuto jurídico del empresario mercantil.
Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercantil La condición de empresario mercantil (comerciante) se adquiere por la concurrencia de un dato efectivo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro, pero en nombre propio, de una actividad económica mercantil o industrial. Así pues, en
nuestro Derecho la adquisición de estestatus no depende de ningún dato formal (al
menos en el caso de los empresarios individuales). La inscripción en el Registro Mercantil o la certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son medios
de prueba que establecen una presuncióniuris tantum de mercantilidad sobre un
sujeto. En el caso de los empresarios personas jurídicas (por ejemplo sociedades) será necesario el cumplimiento de determinadas formalidades a efectos de adquirir plena capacidad jurídica. La pérdida de esta condición dependerá de la cesación de la explotación de estas actividades económicas. No obstante, cabe distinguir, en función de la clase de empresario. Así, tratándose de una persona física, las circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto, son las siguientes:
La muerte de la persona física. No determina la pérdida la simple incapacitación, si continúa ejerciéndose por medio del representante legal del incapacitado. La transmisión temporal o definitiva de la empresa, supuesto que el transmitente cesa en su explotación. La terminación del procedimiento de quiebra del comerciante individual, al menos que sea rehabilitado. Tratándose de una persona jurídica, la pérdida de la condición de empresario se produce con su extinción, tras la oportuna cancelación registral.
Prohibiciones o restricciones al ejercicio de la actividad empresarial El principio de libertad de competencia vigente en nuestro ordenamiento positivo permite afirmar que cualquier persona mayor de edad que no haya sido incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de las actividades económicas mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos establecidos por la Ley, en virtud de los cuales personas físicas en pleno disfrute de su capacidad de obrar no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria. Por regla general, estas prohibiciones lo son, tanto para dedicarse en nombre propio al ejercicio del comercio, como para el desempeño del cargo de administrador de una sociedad, y abarcan tanto el ejercicio de esas actividades de forma directa, como de forma indirecta. Estos supuestos son:
La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad
económica, en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios mercantiles.
La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón
del cargo, la función o la condición de determinadas personas. A ellas aluden los artículos 13 y 14 del Código de comercio, que se distinguen en
función de que la incompatibilidad sea absoluta o afecte tan sólo al ejercicio del comercio en determinado territorio en que se desempeñan las funciones. El efecto de la incompatibilidad impide que las personas mencionadas ejerzan por sí o por otro el comercio y, al mismo tiempo, que ostenten cargos o intervención directa, administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales. Pero la consecuencia no es la nulidad del mismo, sino sanciones administrativas. En cuanto a las concretas incompatibilidades, cabría citar, limitándonos a las más relevantes, la que pesa sobre los clérigos y eclesiásticos; los jueces y magistrados, así como los funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo; militares, los miembros del Gobierno de la Nación, Subsecretarios, Directores generales y otros altos cargos de la Administración General del Estado (ley 5/2006 regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración), en virtud de la obligación de dedicación exclusiva al cargo público. La constitución también recoge la prohibición al ejercicio de actividad mercantil miembros del Gobierno y TC ( art 98 y 154), así como la ley de incompatibilidades que cae sobre todos los funcionarios, ley 53/1984.
La inhabilitación. Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones o
incompatibilidades descritas, tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los empresarios declarados deudores concursales cuyo concurso hayan sido declarados culpables, durante el plazo de inhabilitación ( entre 2 y 15 años), sus actos jurídicos, serán nulas.
C) El ejercicio del comercio por persona casada. Efectos patrimoniales
Durante largo tiempo la mujer casada no podía iniciar el comercio, durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorización marital o, en defecto de ésta si le era abusivamente denegada, sin la autorización judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas por la Ley de 2 de mayo de 1975 y la Ley 11/1981, de 13 de mayo.
El régimen jurídico vigente para el ejercicio del comercio por persona casada. (art. 66 del Código civil y 6º. a 11 del Código de comercio)
Artículo 66 del Código civil: “el marido y la mujer son iguales en derechos y deberes”. De este artículo y del art. 4º del Código de comercio se desprenden los siguientes efectos jurídicos en punto al ejercicio del comercio por persona casada: El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de iniciar el ejercicio de comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que para ello ninguno necesite la autorización del otro;
En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori,
mediante prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio;
Para determinar losefectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede
generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no
Por tanto, ante los acreedores mercantiles del cónyuge comerciante casado sólo responden directamente los bienes gananciales que éste haya adquirido en la explotación de su actividad empresarial, mientras que si el cónyuge ejerce “profesión, arte u oficio” del cumplimiento de las deudas contraídas por esa actividad responden todos los bienes gananciales del matrimonio. Con lo cual resultan más protegidos los acreedores civiles del cónyuge que ejerce estas últimas actividades, que los acreedores del que ejerce una actividad empresarial.
Clases del consentimiento Consentimiento presunto: aquel que se induce de la conducta pasiva del cónyuge del comerciante cuando no se opone al ejercicio del comercio expresamente. Consentimiento expreso: es el que se presta mediante forma escrita o mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil.
Cese del consentimiento Oposición del cónyuge del comerciante: declaración formal que impide el juego de presunciones establecidas en los artículos 7º y 8º del Código de Comercio, debe constar de modo expreso y formal en escritura publica inscrita en el Registro Mercantil. Revocación del consentimiento: el cónyuge que ha consentido, expresa o tácitamente, una ampliación del régimen de responsabilidad patrimonial frente a los acreedores del comerciante, puede cambiar de opinión revocando el anterior consentimiento. En escritura publica y ser inscrita en el RM para ser oponible a terceros, pero no podrá perjudicar los derechos adquiridos con anterioridad al momento.
D) La representación mercantil. Los colaboradores dependientes o independientes del empresario La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar colaboración de un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o de producción en el mercado. Estas formas de colaboración pueden clasificarse en dos grandes grupos, los auxiliares que le prestan su colaboración de forma permanente, desde dentro de su propia empresa u organización en régimen de subordinación o de dependencias, como auxiliares dependientes del empresario ( C.co denomina factores o gerentes, apoderados singulares y mancebos) y otro grupo de agentes fuera de la empresa, bien de forma permanente (agentes del empresario) o de forma esporádica (corredores o intermediarios), que se detalla a continuación:
Colaboradores dependientes del empresario Son, en general, los que de modo permanente, desde dentro de la empresa, en régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad económica de la empresa, la posterior relación del empresario con el mercado o, incluso, ambas actividades.
El gerente o factor mercantil (apoderado general)
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que ha sido nombrado por el empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. En la práctica de los negocios, más que como “factor” se le conoce como “gerente”, “director general” o similar. Lo decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que ser suficientes para administrar, dirigir y contratar. Éstas son las facultades mínimas de todo apoderado general, de modo que al privarle de alguna, podría llegar a perder tal condición. Del mismo modo que pueden ser introducidas algunas limitaciones, nada impide tampoco que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los indispensables.
Por ello mismo, en las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente, debemos distinguir dos sustratos diferentes. El primero afecta a la naturaleza jurídica del contrato que les vincula: aunque el Código de comercia habla equívocamente de “mandato mercantil”, no se trata de un contrato de esta naturaleza, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios. El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que caracteriza al apoderado general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en nombre de éste, de modo que, actuando de esta forma el factor, los resultados de sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre él, asumiendo así todas las responsabilidades.
El gerente es, pues, un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede realizarse de una doble manera: de manera escrita o tácita. En forma escrita sería mediante escritura pública que será inscrita en el Registro Mercantil en los casos en que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan tener acceso al Registro documentos relativos al mismo. En forma tácita, permite
presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por elfactor
notorio aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la
empresa a la que sirve, lo ha sido por cuneta y en nombre del empresario principal, al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento.
Por factor notorio debemos entender “aquel que notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas” pero que no cuente con un poder inscrito en el RM. En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestión de protección de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual existencia de limitaciones al poder de representación.
En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige en primer lugar, que posea la capacidad necesaria para actuar como comerciante. En segundo lugar, el gerente soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: no podrá realizar para sí ni para otras actividades económicas del mismo género que las que deba realizar por cuenta e interés de aquel. Finalmente, sus poderes no se extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta que le sean expresamente revocados.
virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido en su caso concedido. Su actividad es normalmente retribuida.
b) Los agentes mediadores colegiados
Aparece la figura de profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente, bien en aproximar a quienes desean estipular un contrato determinado o bien en estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formuló el encargo. En el primer caso, actuaban como simples corredores o mediadores, mientras que lo hacían como verdaderos comisionistas en el segundo. Más tarde, apareció la figura de quienes a la función de mediador o de comisionista añadían la de fedatario público. Así, el Código mismo recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques. No obstante, los preceptos del Código de comercio que hacen referencia a estas figuras han de considerarse derogados, por diversas razones.
E) La obligación de contabilidad de los empresarios Por razón de su actividad, al empresario mercantil, formando parte de su singular status, se le imponen las siguientes obligaciones:
Obligación de llevar una contabilidad ordenada Todo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones mercantiles o industriales, a la elaboración periódica de sus balances e inventarios y, especialmente, a que ello permita conocer con claridad la imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la explotación de su empresa, de conformidad con las disposiciones legales. Se le exige dicha obligación en interés propio, en el de los terceros que mantienen relaciones económicas con el empresario y, además, en la del propio Estado. Precisamente por todo ello el Código de comercio y otras disposiciones especiales imponen a todo comerciante o empresario la obligación de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad empresarial. Por su parte, el Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las obligaciones contables, en los supuestos que enumera: el artículo 290CP, el 392CP y el 310CP.
La ley 19/1989. De reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas europeas en materia de sociedades, que supuso una modificación del Derecho contable español para adaptarlo a exigencias comunitarias.
Además de por estas normativas, la contabilidad de las empresas españolas se rigen por el Plan General de Contabilidad RD 1541/2007 o Plan General de Contabilidad de pequeñas y medianas empresas 1515/2007.
Enumeración de los libros de contabilidad:
La contabilidad es llevada mediante un conjunto de libros. Unos son comunes y obligatorios para todos los empresarios (libro de inventarios, cuentas anuales y libro diario). Pero también la ley exige, tan solo a determinados empresarios, la llevanza
de libros adicionales: el libro de actas, el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios, exigidos a sociedades. El Libro Diario se registran día a día ( o por periodos máximo de un mes) todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. En el libro de inventarios y cuentas anuales, se abre con el balance inicial detallado dela empresa, y se inscriben trimestralmente los balances de comprobaciones ( sumas de saldos), así como el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. Por su parte, las sociedades, empresarios mercantiles colectivos o sociales, además de los libros anteriores, deberán llevar otros propios: El libro o libros de actas, el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios.
Formalidades y requisitos de la llevanza de libros:
El Código de comercio se preocupa por que el contenido de los libros contables no sea fácilmente falseado ni falseable. Establece para ello dos mandatos imperativos, uno extrínseco y otro intrínseco. En cuanto a las garantías extrínsecas establece el Código que “los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro”. El segundo requisito se refiere a las garantías intrínsecas de la contabilidad, cuyos libros “deben ser llevados, cualquiera que esa el procedimiento utilizado, con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. Junto a todo esto, se le impone al empresario un deber adicional, cual es el de conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio, debidamente ordenada, durante un plazo de seis años, e incluso aunque cese su condición de empresario, herederos y liquidadores.
Se permite la legalización a posteriori antes de transcurrir cuatro meses al cierre del ejercicio económico, para facilitar la utilización de medios informáticos, con posterioridad imprimir las hojas y encuadernar el libro para su presentación.
Intereses protegidos por la exigencia de llevanza de una contabilidad
ordenada:
La contabilidad es un elemento necesario para perfeccionar la organización de la empresa mercantil, ya que por medio de ella el empresario puede ver la situación de su patrimonio y la marcha de sus negocios, y además, puede incluso proyectar su actuación y decisiones. Además, si la contabilidad es veraz y es un reflejo fiel del patrimonio, todo ello favorece el interés general de la colectividad. El Estado está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del empresario por: razones fiscales, concesión de subvenciones, calificar la quiebra, o por otros motivos. La contabilidad favorece también a los acreedores del empresario, tanto a los actuales como a los potenciales; favorece a los socios del empresario social, a los trabajadores...
textos comunitarios van en la línea de generalizar estos criterios relativos de las normas internacionales de contabilidad. La valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas que figuren en las cuentas anuales deberán de realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.
Entre estos principios contables, merecen ser destacados: el de presunción de empresa en funcionamiento, el principio de prudencia valorativa, el principio de la no compensación de partidas del activo y del pasivo ni de gastos e ingresos o el principio de precio de adquisición o de producción (precio histórico).
Verificación y depósito de las cuentas:
Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores, tiende a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de la empresa. La actividad de auditoría puede ejercerse por aquella persona física o jurídica, que reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC y la principal nota que caracteriza su actuación es la independencia respecto de la empresa auditada. El objetivo de la auditoría es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, para lo cual el auditor emite un informe. En este informe, lo básico sin duda alguna, es la “opinión”. Esta puede ser favorable: informe favorable pero con salvedades; desfavorable o infiel o opinión denegada. Sin embargo, no todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría, la Ley establece una obligación de auditar en algunos casos: así, aquellas sociedades cuyos títulos coticen en un mercado secundario oficial; las de seguros; o las de capitales que deban presentar balance ordinario. Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se encuentran obligados a depositar dichas cuentas, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores, en el Registro Mercantil. El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias. Así, tiene lugar un auténtico cierre registral, de forma que no pueden inscribirse en el Registro Mercantil, en tanto persista el incumplimiento, documento o título alguno referido a dicha sociedad, si se exceptúa algún supuesto, como es el cese de administradores.
F) EL REGISTRO MERCANTIL.
A) CONCEPTOS Y NORMAS REGULADORAS
El empresario mercantil individual o social es una persona física o jurídica que se manifiesta externamente mediante una actividad económica repetida o en masa, que se proyecta sobre el mercado, creando relaciones dentro de él, con otros empresarios o con terceros consumidores de los bienes o servicios. Esta masiva actitud crea la necesidad de que el empresario mismo, los datos objetivos de su actividad económica, así como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes para la explotación de la actividad ( su clase, domicilio, auxiliares), puedan ser conocidas por los terceros con él relacionados, por los que deseen hacerlo
o incluso por el Estado o sus servicios o dependencias públicas. Este conocimiento se logra por medios diversos entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su inscripción en determinados registros públicos y muy especialmente a través del Registro Mercantil. Registro público bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notario. El régimen jurídico del RM esta contenido en los artículos 16 a 24 Cco.
B) Funciones y organización del RM
La función fundamental del Registro Mercantil consiste en dotar de publicidad legal a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios en él inscrito. La publicidad legal constituye una obligación que se impone al empresario mercantil y cuya finalidad es la de dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se relacionan o puedan relacionarse con aquel sujeto de la actividad económica. Se establece así, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, por cuya virtud los actos sujetos a inscripción se consideran conocidos por todos desde la publicación del acto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Los actos inscribibles y no inscritos no producirán efectos respecto a terceros. Ésta no es la única función. Otras: Instancia encargada de legalizar los libros de los empresarios, debiendo
llevar a cabo elLibro de legalización.
Se encomienda al R.M del domicilio social la misión de nombrar expertos independientes en los casos de intervención preceptiva. Recae sobre el R.M del domicilio social la misión de nombrar auditor de cuentas en determinados casos. Instancia encargada del depósito y publicación de las cuentas anuales de los empresarios. C) Sujetos, actos y objeto de la inscripción Es un registro de personas y de actos, aunque tradicionalmente también lo ha sido de determinados bienes, como los buques y las aeronaves.
Sujetos Sujetos inscribibles: ley 19/1989, para:, empresarios individuales sociedades mercantiles entidades de crédito y de seguros sociedades de garantía recíproca agrupaciones de interés económico instituciones de inversión colectiva entidades no personificadas demás personas o entidades que establezcan las leyes
Todos son de inscripción obligatoria, menos los empresarios individuales, cuya inscripción es potestativa. No obstante, su falta de inscripción impedirá la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra
Consecuente con su finalidad y función, el Registro Mercantil es público. De este modo, cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede consultar los datos en él inscritos, solicitar del Registrador la expedición de una copia o nota simple informativa o, incluso, la de un certificado acreditativo. Por el contrario, la posibilidad real de servirse de medios informáticos para acceder al contenido del R.M resulta aún poco operativa. Sea como fuere, las vías anteriores no siempre garantizan la efectiva publicidad y conocimiento de los interesados.
E) Régimen jurídico del registro mercantil: principios registrales Todo el sistema de la publicidad a través del R.M se basa en una serie de principios normativos de carácter imperativo. Se trata de los siguientes:
Principio de publicidad material Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la inscripción y publicación en el BORME de un acto o contrato que es susceptible de inscripción, así como los efectos que surgen de la no inscripción o publicación de un acto o contrato sujeto a inscripción. Se habla de:
Publicidad material positiva: se presumeiuris et de iure que todo lo inscrito y
publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, los cuales no podrán alegar su ignorancia. Sin este efecto, de nada serviría la publicidad registral. El Tribunal Supremo ha aclarado que este efecto sólo se produce respecto de los actos y contratos que resultan de obligada inscripción y no respecto de todos los demás. Publicidad material negativa: en el sentido de que frente a terceros de buena fe no producirán efecto los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a inscripción, no estuvieran efectivamente inscritos. Ello no obstante, los terceros podrán, en caso de conocer los casos inscribibles y no inscritos, invocarlos en lo que les resulte favorable. Ahora bien, lo anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que el tercero conocía el acto no inscrito, el mismo le será oponible.
Principio de legalidad El principio anterior se complementa con éste, en cuya virtud no debe tener acceso al Registro ni ser inscrito en él ningún acto o contrato que no respete las prescripciones de la Ley. Así, el Registrador deberá calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas intrínsecas, la capacidad, legitimación de los otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo. Para ello dispone de un plazo de 15 días a partir de la fecha del asiento de presentación. En el momento de la calificación puede ocurrir: que no se aprecie existencia de defectos o que se aprecien defectos. En este caso se suspenderá o denegará la inscripción, en función de que los defectos sean subsanables o no. Contra esta decisión del Registrador pueden los interesados interponer recurso gubernativo de
reforma en el plazo de dos meses, ante el propio Registrador. Éste habrá de decidir en el plazo de 15 días si reforma o no la calificación, siendo posible interponer contra ésta recurso de alzada ante la Dirección General de Registradores y del Notariado.
Principio de legitimación
Una vez inscrito un acto o contrato, se presumeiuris tantum su validez y exactitud,
mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. No obstante, esta declaración no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción es lo que se denomina principio de legitimación. De esto se desprende que respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es normalmente declarativa, en el sentido de que jurídicamente ni añade ni quita nada a lo inscrito, aparte de su publicidad. No obstante, y como excepción, la inscripción en el R.M es constitutiva para la escritura de constitución de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, y comanditarias por acciones: estas sociedades no adquieren su personalidad jurídica como tales sociedades si no tiene lugar la inscripción en el R.M. Otro tanto cabe decir de la inscripción de la delegación de facultades en la sociedad anónima o de responsabilidad limitada.
g) La responsabilidad civil del empresario. Tendencias actuales
Principio general El empresario mercantil responde, como cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No obstante, se admite que una persona física pueda constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal, salvando con ello, su patrimonio personal.
Problema distinto es el de la fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad del empresario puede tener un doble origen: Incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual), a menos que demuestre que su incumplimiento se debe a causa fortuita o fuerza mayor. Frente a los terceros con los que no estipuló contrato alguno y, por tanto, con quienes no le liga ninguna relación contractual, responderá el empresario (responsabilidad extracontractual) si el tercero demuestra que el daño que sufre proviene del empresario por acción u omisión ilícitas, interviniendo culpa o negligencia. Tendencia a la objetivación Frente a las reglas expuestas, las modernas tendencias tienden a afirmar que el empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, pues la simple explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su
