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LECCIÓN 3
- (^) Concepto de empresario.
1.I. Concepto económico y concepto jurídico
La doctrina tuvo problemas para encontrar un concepto jurídico lo que hizo que se extrapolara el concepto económico al jurídico.
- Para la economía un empresario tiene que:
-Llevar la dirección de la empresa
-Asumir en su persona los riesgos
- C. Jurídico: tres requisitos.
Persona en cuyo nombre se realice la actividad empresarial (nombre propio).
Asuma los riesgos derivados de realizar la actividad empresarial
Sea titular de la empresa en cuanto a negocio
Ambas definiciones no coinciden ya que no se consideran empresarios económicos a:
Menores de edad o incapacitados
Empresario oculto (No actúa como tal frente a terceros, se le llama testaferro).
1.II. Empresario y comerciante
Desde el nacimiento del derecho mercantil se hablaba únicamente de comerciante, más adelante en el siglo XII y XIII se empieza a crear el derecho de comerciantes para los comerciantes creado por ellos mismos para regular los actos de intermediación. En los siglos XVIII y XIX el derecho mercantil se extiende y empieza a regular la actividad industrial por lo que se empieza a hablar de empresario. El resultado de esto: Empresario, persona física o jurídica que por si o por medio de un representante realiza en nombre propio una actividad de comercio o industria en el mercado sometido a unas reglas que son propias y que se denominan Estatuto del Empresario.
1.III. Empresario y empresario mercantil
No todos los Empresarios son Empresarios MERCANTILES, estos son:
- ARTESANOS : nunca se han considerado empresarios mercantiles por razones históricas, ya que el legislador los ha excluido históricamente tal y como hace referencia el articulo 306 del código de comercio.
- (^) AGRICULTORES, GANADEROS, PESCADORES (Todos aquellos que se dediquen al sector primario), se consideran empresarios civiles.
- PROFESIONALES LIBERALES (MEDICOS, ASESORES..) porque no se someten al principio de libertad de empresa, si no que se tienen que someter a su colegio y a sus reglas, ej: Colegio de abogados.
- ARTISTAS , por razones históricas.
- EMPRESARIOS PÚBLICOS : La adm pública cuando ejerce una actividad empresarial se le considera empresario civil porque no tiene animo de lucro si no el interés público.
- Clases de empresarios mercantiles.
1.IV. EMPRESARIO INDIVIDUAL Y EMPRESARIO SOCIAL
1.V. (^) EMPRESARIOS PUBLICOS, PRIVADOS Y MIXTOS
1.VI. EMPRESARIOS PEQUEÑOS, MEDIANOS Y GRANDES( esta diferenciación no tiene significación para el dcho ya que todos se someten a las mismas reglas sin tener en cuenta su tamaño, se diferencian únicamente para obtener bonificaciones).
- Empresario Mercantil Individual.
1.VII. Concepto legal de COMERCIANTE
En el art 1 del Código de Comercio establece que son comerciantes las personas físicas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, lo ejerce habitualmente.
Pero este concepto es un CONCEPTO ERRONEO:
- Por EXCESO , porque comprende a personas que no pueden ser consideradas como comerciantes, como pueden ser por ejemplo los gerentes de empresa.
- Por DEFECTO , ya que no comprende a personas que pese a no cumplir los requisitos del art. 1 son comerciantes, como los menores o incapaces.
Esto conlleva una CORRECCION DEL ERROR:
- Capacidad legal para ejercer el comercio, según el art. 4, los mayores de edad y libre disposición de sus bienes , solo en el supuesto según el art 5, menor o incapaz , cuando la empresa este ya creada, el menor podrá ejercer de comerciante.
No es lo mismo la capacidad para ejercer el comercio que la capacidad para ser comerciante ya que esta es la capacidad jurídica para ser titular de Derechos y Deberes.
- Ejercer el comercio habitualmente.
No lo dice el ordenamiento jurídico por lo que lo establece la jurisprudencia y la doctrina, los criterios son:
- Actividad constante.
- Actividad frecuente.
- (^) Establecimiento abierto al publico (física o virtual).
- Ejerza la actividad mercantil profesionalmente (sea su forma de vida).
Previsiones relativas:
Son las que afectan a aquellas personas que según la ley no pueden ejercer ningún tipo de actividad comercial, pero solo en el territorio en el que ejerzan sus funciones.
Son:
- Funcionarios de la administración de justicia.
- Jefes gubernativos militares o económicos
- (^) Personas encargadas de recaudar y administrar los fondos del estado, o cualquier administración publica.
- Todas las personas a las que la ley prohíba realizar el comercio allá donde realicen sus funciones.
- (^) Prohibiciones de Derecho Privado:
También se distinguen entre prohibiciones absolutas y relativas.
Prohibiciones absolutas:
Afectan a los notarios ya que no pueden dedicarse a la actividad mercantil, son únicamente intermediarios.
Prohibiciones relativas:
Protegen los intereses de personas concretas, que mantienen una relación negocial, contractual o societaria con la persona que tiene prohibido ejercer el comercio. Se le prohíbe determinadas actividades comerciales que sean competitivas con las del protegido
MEDIOS DE PRUEBA
Los medios de prueba en el derecho mercantil son iguales a los del derecho civil; estos son La prueba documental, la indiciaria y la testifical. La existencia del empresario se prueba en el art 3. Este artículo establece una presunción, permite presumir la existencia de un comerciante, cuando se publicite un establecimiento mercantil. También se pueden utilizar diversos documentos para demostrar la existencia de un comerciante como por ejemplo contratos de arrendamiento de negocio, compraventa, documentos acreditativos de pago d impuestos (iba) o impuesto de sociedades, impuesto de actividades económicas. También el haber obtenido un documento como puede ser la licencia de apertura de un negocio.
La perdida de comerciante se consigue cesando de la actividad de comercio, aunque no basta solamente con eso, hay también que liquidar la empresa o transmitirla a terceros.
Supuestos de cese d la actividad económica o empresarial:
- Fallecimiento dl empresario
Pueden seguir los herederos adquiriendo entonces la cualidad de comerciante, aunque se puede dar el caso que estos no quieran seguir con dicha actividad entonces tienen que liquidar la empresa o su transmitirla a terceros. Por lo que o continúan o la liquidan y/ o la pasan a terceros
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- (^) Inhabilitación sobrevenida para el ejercicio d la actividad empresarial
Supone que una persona que es comerciante debido a que incurre en alguna causa que la inhabilite su actividad comercial haga que tenga que cesar su ejercicio de la actividad empresarial. No podría seguir con su actividad comercial por sí mismo ni por medio de representante ya que tiene capacidad para hacerlo pero lo tiene prohibido , con lo cual, lo tiene prohibido por sí y por medio de representante por lo que se vería obligado a transmitirla a terceros o liquidarla.
Incapacidad por un juez. En ese caso cabría la actuación de un representante por lo que podría seguir con su actividad comercial y empresarial o bien, como en los demás casos podría liquidar el negocio y transmitirlo a terceros.
Conservaría la cualidad de comerciante, porque el representante actúa en nombre del comerciante incapaz , pero sería comerciante porque el representante actúa en nombre del incapaz. Solo cesaría cuando liquide la empresa o la traspase a terceros.
Trasmisión o liquidación de la empresa y, según lo cual perdería la cualidad d comerciante.
- Ejercicio d comercio por persona casada (examen).
El comerciante al cual nos referimos en este caso, es un comerciante casado. En esta materia incidió de manera fundamental la Ley 2 de mayo d 1975 , que modificó el código civil y código d comercio y en concretamente en esta materia supuso dos cambios importantes:
- Supuso la consagración definitiva de la igualdad jurídica del hombre y la mujer a la hora de ejercer el comercio, porque hasta esa fecha cuando una mujer deseaba ejercer una actividad económica tenía que pedirle permiso al marido. Desaparece con esto la autorización marital , la cual, es sustituida por una autorización conyugal , de manera que se sustituye la autorización marital, que tenia efectos subjetivos o de capacidad ya que el marido le otorgaba capacidad a la mujer a la autorización conyugal que no tiene capacidad, ya que ahora tiene efectos únicamente patrimoniales , para determinar que bienes van a quedar expuestos a los efectos del comercio realizado por cualquiera de los cónyuges.
- Se introduce el imperio de la Autonomía de la Voluntad , significa que los cónyuges podrán pactar en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el registro mercantil con que bienes y derechos van a responder de las resultas del comercio ejercido por cualquiera d los cónyuges. Esa autonomía no es plena, es decir, los cónyuges no son totalmente libres de acordar lo que tengan por conveniente ya que el principio de autonomía de la voluntad tiene sus límites: la ley la moral y el orden (art 1255 Ccivi). Las partes no son completamente libres de decir con que bienes se va a responder o no, porque se verán limitados por el art 6 del código de comercio y tienen que respetar el mínimo de responsabilidad previsto en dicho artículo: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los
Régimen de responsabilidad , quiere decir con que bienes se responde, pero es distinto al régimen de disponibilidad , es decir con que bienes puede el empresario disponer libremente para realizar sobre ellos un acto de disposición o gravamen.
El régimen de disponibilidad art 6, que de las resultas del comercio ejercido por uno d los cónyuges, responden los bienes privativos del cónyuge comerciante más los comunes excomercio, y añade el art 6 tanto de los unos como d los otros podrá el comerciante disponer o grabar libremente. El régimen de disponibilidad abarca, los bienes privativos suyos más los bienes excomercio. Coincide con el contenido mínimo d responsabilidad.
¿Significa esta coincidencia que se puede entender que sean extensibles para q esos bienes queden afectos a esos bienes de disponibilidad? ¿Sirven ambos consentimientos?
Esto se trata de una cuestión abierta ya que no lo regula el ordenamiento, esto quiere decir que esta respuesta no es la única solución posible, por lo tanto la tenemos que deducir del conjunto del ordenamiento, yéndonos al régimen económico matrimonial, encontramos ahí dos preceptos que resultan decisivos en los art 1375 y 1377 del Código Civil.
- La primera dice 1375 que la administración y disposición de los bienes comunes del matrimonio corresponde conjuntamente a los cónyuges.
- (^) Ratifica el 1377 que nos dice que cuando un cónyuge quiera realizar cualquier tipo de acto dispositivo de naturaleza onerosa con un bien ganancial se requiere el consentimiento d ambos cónyuges. Sobre esto prevalece por encima el código de comercio en su art 6 a los art 1375 y 1377.
- (^) El empresario extranjero
A. Rasgos generales
Ha girado a dos ideas contrapuestas: por un lado, la que se considera que el comercio permite la unión de los pueblos, y por otro la que afirma que hay q desconfiar d los extranjeros por esa razón los comerciantes, desde que nació el d. mercantil por la Edad Media y hasta la Revolución Francesa, a los comerciantes se les miraba con desconfianza y recelo porque normalmente los comerciantes eran extranjeros donde desarrollaban su actividad mercantil, es decir, eran nómadas. Esta situación, duro prácticamente hasta la Revolución Francesa. Con la Revolución Francesa se implantar los tres principios revolucionarios, los principios de igualdad y libertad fueron especialmente importantes en el d. mercantil, que dejo de ser un d. d base subjetiva para ser un d. objetivo, y tratar a todos los individuos por igual, por lo q cualquiera podría realizar cualquier actividad comercial. La igualdad exigía que a todos los comerciantes extranjeros se les tratara por igual. El régimen jurídico que ha regulado al empresario extranjero, ha tenido tres formas de regular al empresario extranjero
- Régimen de trato desigual según el cual o se le puede otorgar el mismo trato al empresario extranjero que al empresario nacional, por lo que había una distinción en el trato, a los extranjeros se les prohíbe determinadas acciones que si se le permitía a los nacionales
- (^) Trato igualitario imperante desde la revolución francesa, por lo que se tienen que someter a la misma norma jurídica
- Sistema intermedio , hay que distinguir dos modalidades:
a. Considera que se debe de tratar por igual a empresarios nacionales y extranjeros pero se les prohíbe la realización de determinadas actividades a los extranjeros.
b. Considera que a los extranjeros hay que aplicarles el principio de reciprocidad, de manera que se les debe dar el mismo trato que reciben los nacionales en el país en el que sea nacional el extranjero.
En España el código de 1829 les otorgaba un trato desigual al de los españoles, tenían muy restringida la actividad económica los extranjeros, y entre otras cosas se le exigía que tenían que tener su residencia habitual en España. Era un modelo de trato desigual , y fue muy criticado por los redactores del nuevo código 1885 , con el cual los comerciantes debían ser tratados como ciudadanos del mundo y por lo tanto había que tratarlos por igua l. El precepto que dedica nuestro código de comercio es el art.15 dice que el empresario extranjero se regirá por la ley d su país en cuanto a su capacidad para ejercer el comercio y se regirá por la ley del país, (España), en cuanto al establecimiento de actividades mercantiles, al desarrollo de la actividad empresarial y quedaran sometidos a la jurisdicción de los tribunales españoles.
Hay actividades d hoy en día que se les sigue restringiendo a los extranjeros ya que no pueden ser notarios, ni capitanes, ni patrón de buque, deben ser españoles.
B. El empresario comunitario
Los empresarios comunitarios no se les considera extranjeros ya que son formantes de la Unión Europea, podrán libremente ejercer cualquier ejercicio de la actividad económica y circular libremente en cualquier país de la Unión Europea... (Desde el año 2003 no hace falta ni contrato d trabajo ni permiso de residencia).
- La responsabilidad del empresario.
El empresario será el que asuma todas las obligaciones de la actividad económica, y responderá d esas obligaciones con todo su patrimonio presente o futuro. En el caso del empresario no se diferencia entre patrimonio privado o empresarial, es decir las deudas derivadas de la actividad empresarial podrán ser satisfechas de cualquier bien o derecho del empresario. Esto implica que los empresarios individuales tratan de limitar sus responsabilidad y separar el patrimonio empresarial del patrimonio privado. El empresario responde no solo contractualmente, si no también extracontractual, que es la que se deriva de acciones u omisiones, en las q interviene dolo o culpa art 1902 del Código Civ. Pero a diferencia de las personas, el empresario no diferencia su patrimonio empresarial y privado, es la diferencia con los demás deudores que no son comerciantes. Y por esa razón, el empresario intenta limitar su responsabilidad. Pero el empresario no solo responde de su responsabilidad extracontractual, si no que también lo hará en la responsabilidad extracontractual en la que concurran sus empleados, art 1903 del Ccivil, cuando este daño se cause en el ejercicio de sus funciones.
¿Como puede el empresario individual limitar la responsabilidad en la que puedan incurrir?
Responde ilimitadamente y con todo su patrimonio y por eso establece unas formulas que permitan separar y deslindar el patrimonio privado y empresarial del empresario, con lo que quiere limitar su responsabilidad y dejar a salvo su patrimonio privado, infringe el art 1911 del código civil.
- Constituir sociedades de capital y desarrollar la actividad empresarial adoptando esta forma societaria, de esta manera como ya puede constituir una sociedad de capital unipersonal y con ello consigue que responda de las deudas empresariales tan solo el capital de la empresa. Si el empresario es titular de varias empresas hay q constituir 11
relación de causalidad entre el defecto del daño, no tiene que demostrar la culpa o negligencia del productor del daño. El productor puede exonerarse de esa responsabilidad con el art 140 (demostrando alguna d las circunstancias del art 140), son:
a. Que el producto no se puso en circulación
b. Que el productor no se fabrico para su puesta en circulación
c. (^) Que en el momento de la puesta en circulación dl producto el defecto no existía
d. Que la fabricación, distribución o importación del producto, no se produjeron dentro del contexto d una actividad empresarial o profesional
e. Si demuestra el productor del daño que en el momento de la puesta en circulación dl producto, el estado d la técnica no permitía detectar el defecto. Esta causa exoneraría no resulta aplicable a los daños ocasionados por consumo de alimentos ni de alimentos destinados a personas
f. También se puede exonerar de responsabilidad cuando el defecto se hubiese ocasionado como consecuencia del cumplimiento de las normas imperativas que regulaban su fabricación
g. (^) Se puede exonerar de forma total o parcialmente el productor del daño cuando demuestre que la causación del daño intervino culpa o negligencia del perjudicado.
Regula también el concepto de productor, según la ley es el fabricante del producto cuando este se hubiese practicado dentro de la unión europea o bien el importador del producto en la unión europea. Si el consumidor desconoce cual es el productor o el importador el responsable es el propio distribuidor del producto, salvo que este comunique al consumidor quien es el fabricante o en su caso el importador del producto, en un plazo de tres meses, y puede el distribuidor exonerarse de la responsabilidad.
También define que se entiende por producto , y se entiende cualquier bien mueble incluido el gas o la electricidad este o no incorporado a otro bien mueble o inmueble. Por producto defectuoso aquel q no reúna las condiciones de seguridad q atendiendo a cualquier circunstancia debería tener y sobre todo atendiendo al uso razonable que se espera del mismo.
Daños materiales, tiene una franquicia de 390,66. Daños corporales tiene un limite máximo de cuantía 63 millones de euros. La acción para exigir la responsabilidad al productor, tres años a contar desde que se produjo el daño, a menos que desconozca quien es el responsable del daño, y en ese caso el plazo contara desde que conozca quien fue el responsable del daño. Acción de reembolso del responsable pagador a los demás responsables, tiene un año para exigirles a los demás corresponsables que paguen.
- Responsabilidad de servicios , es de objetiva plena aunque caben que el responsable se excluya de responsabilidad si demuestra que cumplió con toda la normativa referente al servicio y que actuó con la diligencia que la naturaleza del servicio requiere. Existe una serie de casos en los q la responsabilidad es pura:
a. Servicios sanitarios
b. Reparación y mantenimiento d electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor
c. Rehabilitación de viviendas y servicio de instalación y revisión de gas y de electricidad
d. Servicios de transporte
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e. Daños ocasionados por defectos de la vivienda que no estén regulados por un régimen especial
