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Honorables Magistrados CONSEJO DE ESTADO ( Reparto) Ciudad REFERENCIA : ACCIÓN DE NULIDAD contra del Decreto No. 2170 de octubre 4 de 2013. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX , identificada como aparece al pie de su correspondiente firma, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, D.C., y ANDRÉS FERNANDO LONDOÑO , igualmente identificado como aparece al pie de su correspondiente firma, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, D.C., en forma comedida presentamos acción pública de NULIDAD establecida en el Artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelanta CPACA) en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO , éste representado en la actualidad por el Doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA o quien haga sus veces y el DEPARTAMENTO ADMINSITRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA , representado en la actualidad por la Doctora ELIZABETH RODRÍGUEZ TAYLOR o por quien haga sus veces, para que previos los trámites legales del proceso ordinario se declare la nulidad del Decreto 2170 de Octubre 4 de 2013, previos los siguientes: I. PRESUPUESTOS PROCESALES a. Legitimidad. La presente demanda de nulidad se presenta con fundamento en el numeral 1° del Artículo 137 CPACA, en el que claramente se establece que este medio de control es de naturaleza pública, por lo tanto cualquier ciudadano está facultado para solicitar la anulación de un acto administrativo. b. Oportunidad. Por tratarse del medio de control de nulidad o de simple legalidad (Contencioso objetivo), la acción puede ejercerse en cualquier tiempo, conforme lo estipula el artículo 164, literal a, del CPACA. c. Competencia. El Concejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente asunto, por tratarse de la solicitud de nulidad de un acto administrativo expedido por una autoridad de orden nacional, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1° del Artículo 149 del CPACA.
d. Procedencia. El acto administrativo acusado de nulidad, fue expedido contrariando las siguientes normas de rango constitucional y legal: Constitución Política de Colombia artículo 150, numeral 19, literal e. Ley 4 de 1992, artículo 1º, literal c y artículo 2º, literal II. II. DESIGNACIÓN DE LAS PARTES a. Demandantes. MARCELA GUERRA JIMENEZ , identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.020.773.028 expedida en Bogotá, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C., en ejercicio de la facultad otorgada por el Artículo 137 del CPACA. ANDRÉS FERNANDO LONDOÑO , identificado con la cédula de ciudadanía No. 94.525.400 expedida en Cali (Valle del cauca), mayor de edad, domiciliado en Bogotá D.C., en ejercicio de la facultad otorgada por el Artículo 137 del CPACA. b. Demandados. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, representado por el Doctor MAURICIO CARDENAS SANTAMARÍA , o por quien haga sus veces por virtud de acto de delegación. Igualmente, el Departamento Administrativo de la Función Pública, representado por la Doctora ELIZABETH RODRÍGUEZ TAYLOR , o por quien haga sus veces por virtud de acto de delegación. c. Intervinientes. El señor Agente del Ministerio Público, con quien ha de surtirse la tramitación del proceso. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quien podrá intervenir conforme lo dispone el artículo 610 de la ley 1564 de 2012, reglamentada por el decreto 1365 de 2013 y a quien deberá notificarse con el fin de que, si así lo considera pertinente, intervenga en el presente proceso emitiendo concepto respecto de las pretensiones de la demanda.
IV. PRETENSIONES
Declarar la nulidad del Decreto 2170 de Octubre 4 de 2013, por medio del cual se establece una prima especial de servicios para los miembros del Congreso de la República y proferido por el Gobierno Nacional (Presidente de la Republica, Ministro de hacienda y Crédito Público y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública) V. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA VIOLACIÓN Consideraciones previas. Conforme lo establece el artículo 137 CPACA, cualquier persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, cuando estos hayan incurrido en las siguientes irregularidades Expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse. Emitido por funcionario sin competencia En forma irregular Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Mediante falsa motivación O, con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. El acto administrativo que se solicita anular fue expedido (i) contrariando las normas en que debía fundarse (Constitución y ley), y la competencia y atribuciones de quien profirió el acto administrativo (Presidente de la República) y, adicionalmente, (iii) mediante falsa motivación. Desconocimiento de las normas Constitucionales y legales para su producción – Competencia y desviación de atribuciones del Gobierno Nacional. Prima facie se advierte de la lectura de los fundamentos del Decreto 2170 de 2013 que el Gobierno Nacional a través del anterior acto administrativo creo una prestación social inmediata para los miembros del Congreso Nacional, puntualmente denominada “ prima especial de servicios ” por un valor mensual de siete millones ochocientos noventa y ocho mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos ($7.898.445) que equivale aproximadamente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes al año 2018, con el sofisma de mantener el poder adquisitivo del salario de los demás servidores públicos y de asegurar su incremento, cuando el fondo del asunto no es otro que acrecentar, aún más, el sueldo de los congresistas que per se ya es desproporcionado respecto de otros ciudadanos e incluso funcionarios del Estado. Lo anterior significa que el ejecutivo desconoció no solo la Constitución Política de
Colombia en tanto la reserva legal que existe en materia de fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso de la República, sino, además, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional^1 y la ley marco que al respecto se emitió con ese propósito. La Carta Magna en su artículo 150 dispone que le corresponderá al Congreso de la República hacer las leyes y por medio de ellas ejercer, entre otras, la función de dictar normas generales (núm. 19) señalando en estas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para reglamentar, entre otras materias, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (literal e) (Se ha subrayado). Nótese, entonces, que la fijación del régimen salarial y prestacional de los Congresistas está sujeto a una ley que la doctrina y la jurisprudencia han denominado “marco” y en la que se establecen una serie de parámetros a los cuales debe someterse el ejecutivo, es decir, es la norma que determina el margen de movimiento para que el ejecutivo regule aspectos particulares que escapan a la generalidad de la ley. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, resolviendo una acción pública de inconstitucionalidad en contra del Decreto 2070 de 2003^2 , determinó que es el Congreso el llamado a establecer a través del procedimiento democrático de adopción de las leyes, el marco general y los objetivos y criterios que orientan al Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado, entre ellos obviamente los miembros del Congreso de la República. En la misma decisión, esta corporación señaló que: “La definición de dicho régimen salarial y prestacional, se desarrolla conforme al ejercicio de una competencia concurrente que corresponde, en primer lugar, al Congreso de la República y, en segundo término, al Presidente dentro del marco trazado por aquél. Se trata del ejercicio de una tipología legislativa denominada “ley marco o cuadro”, a través de la cual, el Congreso fija las pautas y criterios generales que guían la forma en que habrá de regularse una determinada materia, y el Presidente de la República, se encarga de desarrollar dichos parámetros a través de sus propios decretos administrativos o ejecutivos. En la actualidad, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, se concreta en la Ley 4ª de 1992” Todo lo anterior, toda vez que dentro de las primas que estableció la ley 4 de 1992 no se incluyó la denominada “ prima especial de servicios ” para los miembros del Congreso de la República, luego no le era atribuible al ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública regular nada distinto que el reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte, debiendo además justificar su (^1) Ver, entre otras, las sentencias C-654 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-608 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), C-292 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-835 de 2002 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-101 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). (^2) Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
ll. El reconocimiento de gastos de representación y de salud y de primas de localización, de vivienda y de transporte cuando las circunstancias lo justifiquen, para la Rama Legislativa. De la trascripción de los anteriores objetivos y criterios se extrae que previo el establecimiento de una prima de salud, vivienda, localización y/o transporte para los miembros del Congreso de la Republica se debían realizar no solo los estudios y consultas correspondientes para determinar si existía la disponibilidad presupuestal para sufragar este tipo de prestaciones sociales, además era necesario determinar si su otorgamiento debía decretarse si distinción alguna, o, dicho de otro modo, sin tener presente que los miembros del Congreso Nacional no están todos en iguales condiciones para ser beneficiarios de ellas, pues en tratándose de los Representantes a la Cámara la prima de localización no debería otorgarse en iguales condiciones, pues independientemente de la noción o comprensión que se tenga del término “residencia”, el sentido común enseña que, verbi gracia, no es lo mismo residir en San Andrés que en Cundinamarca, pues las distancias de estos territorios respecto de la Capital de la Republica en donde está localizado el Congreso no es la misma. Hilado con lo anterior y en virtud del principio de motivación de los actos administrativos, era imperativo la debida justificación del decreto reglamentario -para el otorgamiento de las primas-, lo cual brilla por su ausencia en la norma que se demanda (Decreto 2170 de 2013), pues primero su expedición no tuvo como propósito regular las primas de salud, localización, vivienda y/o transporte, sino crear otra a través de un maquillaje argumentativo denominada “prima especial de servicio”, pese a la preexistencia de decisiones del Consejo de Estado^4 y del Ministerio de Salud y Protección Social^5 que permitían sin mayor esfuerzo determinar su inviabilidad. Por un lado, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda^6 , había declarado la nulidad condicionada del artículo 2º del Decreto 801 del 21 de mayo de 1992, por omisión del ejecutivo al no fijar las condiciones que justificaran el reconocimiento de la prima de localización y vivienda y en todo caso, bajo el entendido que dicha prima sólo podía ser reconocida a los miembros del Congreso de la República que residieran fuera de la ciudad capital, es decir es más que obvio que se refería a su lugar de habitación. (^4) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1° de agosto de 2013, Expediente No. 2010-00059, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 4° del Decreto 801 del 21 de mayo de 1992, bajo el entendido que el Ejecutivo Nacional incurrió en una omisión legislativa al no determinar las circunstancias en las cuales puede el congresista tener derecho a la prima de salud. (^5) Señalando que en la actualidad no resultaba procedente establecer las condiciones para el reconocimiento de la Prima de Salud de los congresistas, puesto que “… en el desarrollo de su actividad y como cotizantes al Sistema General de Seguridad Social, tienen la cobertura en Salud para ellos y su grupo familiar a través del Plan Obligatorio de Salud, así como en Riesgos Laborales que les garantiza de manera integral el cubrimiento de las prestaciones asistenciales que se deriven de las contingencias por accidente de trabajo o enfermedad laboral " (^6) Sentencia de fecha 28 de febrero de 2013, Expediente No. 2010-00058.
Por el otro, igualmente el Consejo de Estado^7 , había declarado la nulidad del artículo 4° de la norma ibídem, bajo el entendido que el Ejecutivo Nacional había incurrido en una comisión legislativa al no determinar las circunstancias en las cuales podrían los congresistas tener derecho a la prima de salud. Y, por último (según se expuso en la parte considerativa del Decreto 2170 de 2013), un concepto del Ministerio de Salud y Protección Social que señalaba que en la actualidad no resultaba procedente establecer las condiciones para el reconocimiento de la Prima de Salud de los congresistas, puesto que “… en el desarrollo de su actividad y como cotizantes al Sistema General de Seguridad Social, tienen la cobertura en Salud para ellos y su grupo familiar a través del Plan Obligatorio de Salud, así como en Riesgos Laborales que les garantiza de manera integral el cubrimiento de las prestaciones asistenciales que se deriven de las contingencias por accidente de trabajo o enfermedad laboral ". Luego, no se entiende como el Gobierno Nacional, se itera, pese a esos pronunciamientos de autoridad, decidió nuevamente insistir en su regulación pero a través de una maniobra ahora de “maquillaje”, pues le dio una denominación distinta y peor aún sin determinar (omisión legislativa) los criterios o circunstancias que justificaran su regulación, púes el único argumento sofista que se extrae del decreto que se considera nulo es que la remuneración de los miembros del Congreso servía como base para la fijación de la remuneración de otros servidores públicos, es decir, la nivelación salarial de los funcionarios del Estado. Con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, respetuosamente solicito al Consejo de Estado declarar la nulidad del Decreto 2170 de Octubre 4 de 2013, proferido por el Gobierno Nacional. VI. MEDIDA CAUTELAR En virtud de los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la medida cautelar consistente en impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer, se señala que ésta puede ser solicitada en la demanda o en cualquier estado del proceso, por escrito o en audiencia. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (^7) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 1° de agosto de 2013, Expediente No. 2010-00059.
[email protected], conforme lo establece el art. 197 del CPACA. Para los efectos del artículo 182-2 del CPACA., notifíquese al señor Agente del Ministerio Público. Correo: [email protected], conforme lo establece el art. 197 del CPACA. Atentamente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX C.C. No. XXXXXXXXXXXXXXXXX expedida en Bogotá ANDRÉS FERNANDO LONDOÑO C.C. No. 94.525.400 expedida en Cali (Valle)
