Notarial, Apuntes de Derecho

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DRET NOTARIAL CURS 2011/2012 Universitat de Barcelona Facultat de Dret. Área de Dret Civil OBJECTIUS L'objectiu del curs és adquirir un coneixement básic de la funció del Notariat ¡ del seu paper dins del sistema de la seguretat jurídica, així com aprendre a estructurar ] sistematitzar els documents jurídics més habituals sobre la base dels notarials. Al llarg del curs Palumnat haurá d'assolir coneixements teórics sobre els continguts del programa ¡ per fer una análisi crítica sobre temes teórics ¡ esborranys de documents notarials. Igualment haurá de familiaritzar-se amb la materia ¡ assolir fluidesa expositiva suficient per a expressar oralment els comentaris que li suggereixin els documents ¡ per a estructurar-los. PROGRAMA Primera part: introducció at notariat Lligó 1.- La funció notarial ¡ el seu fonament.- Concepte de notari .- Sistemes notarials contemporanis.- El sistema espanyol: La Llei de 1862 ¡ el Reglament notarial de 1944/2007.- La unificació de la fe pública extrajudicial de 'any 2000.- Les darreres reformes dels anys 2001-2007.- El sistema de seguretat jurídica preventiva. Lligó 2.-. El notari com a professional i com a funcionari.-!L'accés al notariat ¡ la provisió de notaries: Poposició ¡ els concursos.- La demarcació notarial.- .La competencia funcional ¡ territorial dels notaris.- L'organització notarial Els Col-legis, la Direcció General dels Registres ¡ del Notariat ¡ el Ministre de Justícia. - Les competéncies de la Generalitat Lligó 3.- Els documents públics ¡ els privats. Els documents públics ¡ els documents notarials.- El valor ¡ els efectes del document notarial. - Una referéncia especial al seu valor en negocis formals ¡ en negocis consensuals.- La renovatio contractus.- La nul-litat del document notarial. Lligó 4.- Requisits intems del document notarial.- Controls que efectua el notari en autoritzar-lo.- Control d'identitat, de capacitat, de legitimació ¡ de legalitat.- Una consideració especial de les comunicacions relacionades amb la prevenció del blanqueig de capitals ¡ la identificació de mitjans de pagament.- Control de consentiment.- Lligó 5.- Altres requisits materials ¡ formas dels documents notarials.- Els instruments ¡ les pólisses.- La llengua del document: engúes oficials i dret d'elecció de llengua. L'ús de llengúes no oficials.- Les traduccions.- El valor del document notarial a Pestranger i el valor a Espanya dels documents notarials estrangers.- Lligó 14.- La part dispositiva de Vescriptura.- La redacció de les cláusules més habituals.- Qualificació del negoci i redacció de les cláusules més habituals.- Ressenya de la forma ¡ dels mitjans de pagament.- Els pagaments fets pels no residents. Tercera part: Tipologies documentals Lligó 15.- La compravenda.- Les garanties del preu ajornat.- La venda a carta de grácia.- L'opció de compra.- La cessió en pagament de deute.- La dissolució de condomini.- El lísing ¡ el renting.- Una referéncia al régim fiscal de les compravendes: IVA, ITP, IMIVT. Les repercussions a l'IRPF.. Lligó 16.- Els préstecs ¡ els crédits personals civils i mercantils.- El doble sistema de documentació per pólissa o per escriptura.- Els préstecs amb garantia hipotecaria.- La subrogació del deutor ¡ del creditor.- Les cessions de crédit.- L'ápoca ¡ la cancel: lació.- Els reconeixements de deute. Lligó 17.- La constitució de societats mercantils: societats anónimes ¡ limitades.- Modificacions estatutáries més frequents: ampliació ¡ reducció de capital, pactes de sindicació, canvis d'objecte, de denominació i de domicili.- Manera d'ampliar i reduir el capital.- La fusió, l'absorció ¡ Pescissió.- La compravenda d'accions i de participacions socials.- L'emissió d'obligacions.- La dissolució i la tiquidació de societats. Lligó 18.- Els capítols matrimonials.- Els convenis reguladors de la separació.- La regulació de la convivencia estable en parella.- Els convenis de separació ¡ divorci.- La convivencia per a ajuda mútua ¡ 'acolliment de persones grans. Lligó 19.- El testament.- Les formes del testament ¡ les cláusules més freqúents.- La renúncia ¡ Pacceptació de l'heréncia.- La partició i el lliurament dels llegats.- Una referéncia a l'Impost de successions i donacions. Lligó 20.- Les actes notarials: valor ¡ tipologia: de preséncia, de notificació, de requeriment, de referéncia ¡ de tramesa per correu, de protocol-lització, d'establiment de saldo. Les actes de notorietat ¡ en especial les de declaració d'hereus intestats. Bibliografia. + Jimenez Clar, Antonio, Leyda Ern, Catalina.- TEMAS DE DERECHO NOTARIAL. Valéncia. Tirant lo blanc.- 2008. + Gomá Salcedo, José Enrique. DERECHO NOTARIAL. Madrid. Dykinson.2011. +. LEY Y REGLAMENTO NOTARIALES. Madrid.- Civitas. Biblioteca Legislación Serie Menor. Número 140. DERECHO NOTARIAL 16/02/10 TEMA 1: LA FUNCIÓN DEL NOTARIO Y SU FUNDAMENTO / .- FUNCIÓN NOTARIAL Y SU FUNDAMENTO Tiene su base en la fe pública = Fe quiere decir creencia, seguridad y confianza. Y ésta es la base de la función notarial, Es una presunción de veracidad respecto a ciertos funcionarios que la ley les otorga la facultad de dar fe pública. La función notarial tiene su base en la necesidad jurídica de estimar como auténticos determinados hechos o actos, por lo tanto. Esta potestad de dar certidumbre o seguridad a ciertos actos o hechos, no puede atribuirse a cualquier persona; lo normal es que se atribuya a determinadas personas funcionarias. La fe pública corresponde al Estado y el Estado es el que inviste o delega a determinadas personas con carácter de funcionario y les otorga la facultad de dar fe pública. La realización normal del derecho es uno de los fines del Estado, y necesita medios para realizarlo. Y en una sociedad donde las relaciones jurídicas no son muy complejas no es necesario el sistema notarial, pero a medida que se van complicando se impone como necesidad de primer orden la existencia de una serie de organismos que por una parte comprueben la existencia de hechos jurídicos y los derechos que de ellos dimanan y también que garanticen las consecuencias de ese hecho. Ejemplo: Compra de un piso (es necesario que se garantice ese hecho jurídico y que se garanticen las consecuencias de ese hecho, que se le respete como nuevo propietario). V2- CONCEPTO DE NOTARIO Puede ser doctrinal o legal. El doctrinal que más se utiliza es el que deriva de un Congreso de la Unión Notarial Latino en 1948 = Ahí destacó cuáles eran las principales tareas del notario: 1) Creación o elaboración jurídica = Consiste en recibir, interpretar y dar forma a la voluntad de las partes. 2) Redacción = Una vez que se sabe lo que quieren, el notario tiene que redactar el documento. 3) Autorización o autenticación = Le confiere autenticidad a los documentos. 4) Conservación = El notario custodia los originales de los documentos o instrumentos. Lo que circulan son las copias de esos documentos, 5) Reproducción = Quiere decir expedir copias que den fe del contenido de los documentos. Con ello se da seguridad jurídica (posibilidad de obtener copias). A esta función, se le está añadiendo otra, y es que hace como especie de ventanilla de tramitación telemática = Se obliga a tramitar telemáticamente los documentos que autorizan (obligación de enviarlo a los Registros públicos). Viene de la Ley 24/2085. En cuanto al concepto legal = Ley del Notariado de 1862 (28de mayo). Es una ley que se dictó en un momento concreto y con una situación concreta, y lo que es la esencia de la ley ha quedado obsoleta. Y en su Art. 1 define el notario como el funcionario público autorizado para dar fe conforme a las leyes de los contratos y demás actos extrajudiciales. La ley se creó en un momento de confusión, y se quería dar un tipo de concepto que pudiera abarcar a todos los tipos de notarios existentes en la época, Esto hizo que el concepto tuviera bastantes defectos, y es que se refiere exclusivamente su función como funcionario público y no alude a la función de derecho, y se limita a que el notario da fe y se olvida que el notario da forma pública también. Reduce la función del notario a contratos y actos extrajudiciales y parece que excluye de autentificar meros hechos, que en si mismos no tienen trascendencia jurídica, pero que pueden tener consecuencias jurídicas. Los Reglamentos que se dictaron tuvieron que ir más allá para dar un concepto más ajustado. En la actualidad, el Art. 1 del Regalmento Notarial = Tiene su origen en el Reglamento de 1944, y su texto no se ha alterado su contenido hasta el año 2007, pero lo único que hace en este punto es invertir el orden de los párrafos. Pasa de priorizar lo de profesional de Derecho a funcionario público, y en segundo lugar de funcionario público a profesional de Derecho. Esto es así porque se llegó a pensar que la función de funcionario público era residual, y ello supuso algún que otro abuso. Dice 2) El notario construye jurídicamente el documento, lo solemniza y le da forma pública. 3) Comprende toda la esfera extrajudicial = Incluyente exclusivo y excluyente (sólo la extrajudicial pero toda la extrajudicial) y tiene la exclusividad en el ejercicio de la [e pública extrajudicial 4) Organización = Base corporativa sometida a la autoridad del Estado. Se agrupan en cámaras o colegios sometidos al Estado. El notariado sajón: 1) Notario no tiene el carácter de funcionario, aunque se le atribuye la facultad de otorgar fe muy limitada, pero no se le otorga el status de funcionario. 2) Tampoco tiene que ser jurista. 3) Tampoco tiene el carácter de constructor jurídico del documento ni de solemnizador. Tiene una función añadida sobre el documento. Son las partes las que le Jlevan el documento hecho y el notario lo único que hace es poner un sello que dice únicamente que ésas son las firmas de esas personas, sin añadir nada más. Y el notario latino identifica, aprecia la capacidad de los otorgantes y les asesora (consecuencias de lo que van a firmar) y el sajón no entran en nada más que en las firmas. Referida su función exclusivamente a las firmas del documento. 4) Competencia = No exclusivista. No es el único que tiene competencia en la esfera extrajudicial que pueda dar fe pública. Y puede intervenir en procedimientos judiciales. No es excluyente ni exclusivo, por lo tanto, a diferencia del latino que sólo competencia en el ámbito extrajudicial. 5) No organización forzosa = No colegiación forzosa, a diferencia del sistema latino. Lo que ocurre es que en los países sajones son las compañías de seguros las que dan garantías jurídicas, Es un sistema más caro y más complicado. Existe la Organización de la Unión Internacional del Notariado Latino = Recomienda a los países emergentes que se acojan a este sistema, por ser más eficiente y barato. pero las compañías de seguros se oponen a ello y se da una pugna tremenda entre ambos. Pero la verdad es que estos países se van acogiendo al sistema sajón. 4.- EL SISTEMA ESPAÑOL: LA LEY DE 1862 Y EL REGLAMENTO DEL NOTARIADO La Ley es de 28 de mayo de 1862 y se promulga por la Reina Isabel 1. La situación en aquella época era la siguiente: Era de enorme confusión, porque nombraba notarios a todo el mundo (notarios de autoridades eclesiásticos, notarios nombrados por nobles, notarios reales, etc). Y la competencia se mezclaban todas las materias: tenían competencias administrativas, etc. Existían agrupaciones de notarios, pero de tipo privado. La retribución era la que le mandaba el que le había nombrado, y por ello, habia que ordenarlo, y ello porque en 1820 se dieron las leyes de desamortización (Mendizábal); cuando llegan los años 1860 se refuerzan: 1) La Ley Hipotecaria = Se crea el RP (1861 el primer RP) como sistema seguro que garantiza la propiedad. 2) En 1862 = Se crea el notariado 3) Se crea la Guardia Civil = Sistema coercitivo, preventivo de la propiedad. La Ley del notariado intenta corregir los defectos que tenía en ese momento. Es bastante escueta porque intenta abrir un camino para que puedan entrar todos los notarios que ya tenían, y lo primero que hace es otorgarles el carácter de funcionario público (los nombrará o conferirá la posibilidad de actuar como notario). Todos los notarios hasta el momento, pasan a formar parte del Estado. Y su competencia = Dar fe exclusivamente de los contratos y actos extrajudiciales. Lo que deja claro por eso es que es extrajudicial, por lo que no puede invadir funciones administrativas ni judiciales. Y además, obliga e impone la colegiación de los notarios, de cuyos colegios deben depender (controlan, ordenan y corrigen la actividad de los notarios los Colegios de Notarios). La Ley del Notariado ha subsistido con escasas modificaciones. Se modificó el Art. 23 para poder ordenar la forma de identificación (DND, y otra en el 2001 (Ley 24/2001) es el sistema telemático (también ley 24/2005). La Ley del Notariado tiene 48 artículos y 11 DT. En el Título 1 > Notarios: Regula el status general del Notario. Título II > Requisitos para ejercer la fe pública (también modificado por la Ley 24/2001, concretamente el artículo 10, para permitir que pueda ser notario cualquier ciudadano de la UL). Y se establecia la edad de 23 años para ser el CCom cuando se atribuía valor probatorio a las certificaciones que emitieran sobre las operaciones en las que hubiesen intervenido. Básicamente actuaba como mediador en las operaciones de comercio, aproximaba a las partes. Tomaban nota de las operaciones y si surgía un pleito entre las partes, el corredor actuaba como testigo que sabía cuál era el contenido exacto de la transacción (por sus notas). Y el CCom aprovechó este resorte para dar valor al contenido de sus kibros, y le dan un plus más (Jo que él dice, se tiene por válido). En aquel momento, la actividad financiera prácticamente era nula pero empieza a desarrollarse, por lo que empiezan a surgir personas que se dedican a la mediación de la actividad financiera. Llega un momento en el que el M. Economía decide darle forma y tener controladas a estas personas, y crea también Colegios de Corredores de Comercio y poco a poco se les empieza a exigir una serie de requisitos y con el tiempo se convierte en un colegio de profesionales de élite, y se establece una oposición para acceder a ella. Lo que ocurre, es que adquiere importancia y capacidad de presión, y empiezan a intentar extender su función, y a partir de los años 70 se convierte en una guerra permanente entre los corredores de comercio (porque la palabra “escritura pública”, que sólo lo puede hacer el notario, se cambie por “documento público”). La jurisprudencia daba validez a sus actuaciones en un ámbito limitado. Y se empezó a plantear la fusión de los dos cuerpos. En los años 80, habían varios problemas: Habían una serie de corredores de comercio que no eran licenciados en derecho, y por otro, el Reglamento de Corredores de Comercio no exigía la presencia física del corredor (podían tener apoderados y ejercían la función pública por delegación); tampoco tenían protocolo, lo que ellos hacían simplemente era tomar notas de los datos esenciales de las pólizas; y además, otro problema era el cruce del escalafón. Y lo que hicieron los corredores fue modificar su reglamento y adaptarse a la actuación notarial: presencia del corredor, realizar la carrera de Derecho, y hacer una especie de protocolo (fotocopiaban todas las pólizas en las que intervinieran). La póliza se firmaba en dos ejemplares (uno para el banco y otro para el prestatario); se hacía un cotejo previo. Se aproximó máximamente a la función del notario, por lo tanto, por si acaso se extinguía. Y como cada vez los enfrentamientos eran mayores, hubieron intentos de fusión. Y en octubre de 2000 (Ley de acompañamiento) se dio la fusión; en Cataluña se dieron unas negociaciones paralelas a las del Estado y se plantearon unas condiciones para la fusión, se dio un visto bueno por todos, y se aprovechó una ley de acompañamiento. Y se estableció que todos pudieran hacer de todo; los corredores pasaban a ser notarios; desaparecía el colegio de corredores de comercio. Los escalafones se cruzaban (accedían a la plaza en función de la antigliedad de su cargo como corredor o notario). La Ley fiscal de 2006 = Se modifica el sistema de pólizas y se asimilan más a las escrituras públicas. Sólo se firma un ejemplar de la póliza, la cual se queda el notario, y se expiden copias. (El protocolo es la colección de las escrituras que firma el notario). Las pólizas por lo general, son documentos bancarios que ya vienen hechos. La STS se carga el párrafo del Reglamento sobre la no presencia física de los representantes de las entidades financieras, y ello ha traído varios problemas. 5.- SEGURIDAD JURÍDICA PREVENTIVA La CL consagra la seguridad juíridica que tiene dos planos: 1) Preventivo = Prevención y evitación de litigios. Y aquí entra el Notario. 2) Reparadora = Los órganos judiciales van a restablecer la situación al punto que debería estar. Esta seguridad jurídica preventiva, que busca la previsibilidad. Ante una determinada situación. las consecuencias son X, tiene dos aspectos: 1) Estático = Se refiere a que determinada situación jurídica debe ser mantenida. Eso requiere la certeza de esa situación jurídica, y ahí entra el notario. 2) Dinámico = Cuando se produce un cambio éste debe producirse sin intervención judicial. Basta que intervenga el notario para que el cambio de situación jurídica quede asegurado. En materia inmobiliaria, por eso, la seguridad la da el notario y el registrador de la propiedad. 23/02/10 No hubo clase Sorteo = Se reparten los opositores entre los tribunales; al haber dos o tres tribunales se sortea también cuál va a ser el tribunal primero, segundo o tercero, que puede marcar la trayectoria. Ejercicios: 1) Oral = Duración de una hora. Hay que contestar 4 temas: 2) 4) a. 3 de civil b. 1 de financiero o fiscal El programa se publica con un año de antelación a la celebración de la oposición. Hay unos sacos respecto a cada materia y se sacan las bolas correspondientes. Cuando termina el segundo tema, el tribunal te puede excluir por insuficiencia. Todos los ejercicios son eliminatorios; de los que terminan el ejercicio, salen las notas y salen los excluidos. Oral = Duración de una hora. Hay que desarrollar 6 temas: a. 2 mercantil b. 1 notarial e. 1 procesal o administrativo d. 2 Penal Escrito = Emitir un dictamen resolviendo un supuesto de hecho que te plantea el tribunal. Dura 6 horas. Te dejan textos legales sin comentarios. Lo firmas y lo metes en un sobre y se lo entregas al tribunal. Después se procede a la lectura individual por cada aspirantc. Y cl tribunal valora cl dictamen mientras lo lec (hay que leer lo que está escrito, por eso; sino te pueden excluir). Aquí se ajustan más la plazas y se ordenan a los opositores (en función de cómo han hecho los ejercicios, aunque el más decisivo es el dictamen). Escrito = Dos partes: a. Redacción de un documento notarial sobre un supuesto de hecho y además incluye la liquidación de los hechos imponibles de la escritura que preparas. b. Como novedad, es la resolución de un problema de contabilidad y matemática financiera. 10 Se prepara durante 6 horas. Se Ice. El tribunal publica la lista definitiva de admitidos. Y los que han aprobado, entonces han de aportar la documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos. Cuando ya eres notario, tienes que prestas una fianza. Y a partir de ese momento te dan el título de notario y ya tiene obligación de solicitar todas las vacantes que salen a CONCcuEso. PROVISIÓN DE NOTARÍAS Se refiere a la manera cómo se cubren las notarías en España. Y la forma = concurso de provisión de notarías > Convocatoria que se hace y se publica en el BOE y DOGC en la que se ofrece a los notarios las notarías vacantes. Y la Generalitat tiene competencia en la provisión de las notarías en Cataluña = Situación extraña; tradicionalmente era exclusiva del M. Justicia. Pero se firmó un protocolo para coordinar los concursos (cada una convoca sus plazas pero la resolución del concurso se hace conjuntamente; se manda una única instancia, tanto a la Generalitat o al M. Justicia; pero se aplicó en un concurso ya que el M. Justicia lo convocó por su lado. Y llevamos ya dos concursos que se han ido convocando dos concursos paralelamente). Y ahora mismo hay una coordinación; cada uno convoca sus plazas y se resuelve conjuntamente. Las notarías se adjudican entre los notarios que las piden: 1) Criterio de antigitedad = Dos turnos de provisión de vacantes a. Turno de antigúedad de carrera = Se adjudica la plaza por un orden estricto de escalafón, de antigiiedad. Y cuando “tienes la misma antigúedad, vas por orden según la nota obtenida en la oposición. b. Más antigiedad en la clase de notaría = Hay tres clases: i. Notarías de primera = Capitales de provincia, Ceuta y Melilla y las poblaciones que tengan más de 75.000 habitantes. ii. Notarías de segunda = Más de 18.000 habitantes y menos de 75.000 (en poblaciones) ii. Notarías de tercera = Menos de 18.000 habitantes. Entonces aquí se da preferencia a los que lleven más años en por ejemplo la notaría de primera. 5) Resolver los recursos que se interpongan contra las calificaciones de los registradores 6) Disciplinarias de las notarías. Es un Dirección bastante técnica. Es dificilmente dirigible si no está algún jurista al frente. Implica de una interpretación en línea jurídica. Últimamente lo están desempeñando profesores de Derecho (para domesticar a los registradores y notarios, que entre ellos hay pugna). Colegios notariales Obliga la Ley del Notariado a que todos estén inscritos en un colegio notarial perteneciente al ámbito territorial o geográfico de su notaria. Desde el año pasado, hay tantos colegios notariales como CCAA hay. Son corporaciones de derecho público con personalidad jurídica propia y con plena capacidad de obrar. Finalidad = Ordenación del ejercicio de la profesión; representación exclusiva de la profesión; defensa de los intereses profesionales de los notarios; cumplimiento de la función social que corresponde al notario. Tienen distintos órganos: 1) Junta General = Reunión de todos los notarios del Colegio. Se celebra una ordinaria cada año para aprobar el presupuesto y las cuentas del año anterior. También se puede celebrar cuando lo disponga la JD o una décima parte de los notarios. Otras funciones: aprobación de operaciones de cualquier inmueble, mociones de censura con relación a la JD (simple o cualificada, la última lleva consigo el cese de ésta). Aprobación del R* interno del colegio. No implica retribución. 2) Junta Directiva = Órgano de gobierno del Colegio. Le corresponden la interposición de expedientes disciplinarios; cualquier cuestión que se suscite al respecto (COMPLETAR) 3) Decano = Es el Presidente del Colegio. Tiene facultades de representación y de ordenación de los debates tanto de la JG como la JD. Tanto el Decano como la JD son elegidos democráticamente por los notarios del Colegio. Las elecciones se celebran cada 4 años mediante listas cerradas cuyo número es variable (oscila entre 5 y 9 miembros). Así tenemos decano, vicedecano, tesorero. Consejo General del Notariado Es una corporación de derecho público con personalidad jurídica propia, de la que lorman parte todos los decanos honorables de todos los Colegios de España. En la última reforma del R* de 2007 se ha reforzado esta institución, la cual nació en los 50; se reunían para coordinar prácticas y resolver ciertas cuestiones; y poco a poco se fue consolidando. Inicialmente se llamó Junta de Decanos, pero no tenía mucho sentido; así que a partir de 1984 se llamó Consejo General del Notariado y a partir de 2007, eliminando competencias de los Colegios Notariales, se le atribuyen además funciones (además de coordinación de los colegios), representación política de los Colegios y la representación política del Notariado; también papel de unificación de prácticas notariales. Tiene: 1) Presidente 2) Vicepresidente 3) Comisión Permanente 3.- COMPETENCIAS DE LA GENERALITAT Cuando se tramitó el EA actual, una de las cuestiones que se plantcó el Parlament fue la absorción por parte de la Generalitat de competencias en materia notarial y registral. Lo que pasa es que la CE reserva para el Estado los instrumentos públicos y tal; por lo que se entendió que era inconstitucional (todavía pendiente de sentencia). Art. 147 EA > Atribuye a la Generalitat la competencia ejecutiva que incluye en todo caso lo siguiente: 1) Nombramiento de notarios y registradores mediante la convocatoria, administración y resolución de las oposiciones y concursos de vacantes (en cuanto a las oposiciones, todavía no lo ha hecho). 2) Participar en la elaboración de los programas para el acceso a los cuerpos de notarios y registradores