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NOVACIÓN
JGD – 2014
Concepto
• La obligación se extingue por novación cuando se extingue porque se crea otra que viene a
ocupar su lugar. (Novación es la extinción de una obligación mediante la constitución de otra que la sustituye. Una obligación se sustituye por otra. Se crea una nueva obligación y se extingue la que había. Una se extingue porque se crea la otra, y esta otra se crea para extinguir aquella).
• Por ejemplo, el pintor A debe 1000 a B y pactan (contratan) que en vez de pagar esa
suma le pintará un retrato. Se extingue la obligación de pagar el dinero mediante la creación de la obligación de pintar y entregar el retrato.se constituye esta obligación para extinguir aquélla. Uno consiente en extinguir la obligación que había y el otro en contraer otra obligación nueva.
• Se nos da así el concepto habitual de novación: hay novación cuando una obligación se extingue
porque se constituye otra que viene a ponerse en su lugar. O sea, el acreedor y el deudor pactan que mediante la creación de una nueva obligación se extinga la que existía entre ellos.
• La obligación que había se sustituye por una obligación nueva.
• Cabe decir que con ello la obligación se ha pagado, pero no mediante un ingreso de dinero en el
patrimonio del acreedor, ni mediante el ingreso de otra cosa distinta del dinero que se debía, ni mediante la extinción de un contra-crédito compensable… sino mediante la constitución de una obligación nueva. La novación puede así verse también como un subrogado del pago.
• Naturalmente la novación supone un contrato, una convención, un pacto. Es un contrato aun en
el sentido más estricto de contrato: acuerdo de voluntades por el que se crea una obligación. Consentimiento sobre cosa y causa. La causa está en la otra obligación preexistente, que se extingue.
• Que la novación extingue la obligación lo dicen los arts. 1156, in fine , 1204 y 1207. La
definición de la novación como extinción de una obligación por la constitución de otra que la sustituye puede basarse sobre todo en el art. 1204. “Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya…”
• El art. 1207 contempla la posibilidad de que al lado de la obligación novada hubiera
obligaciones accesorias. Dispone que la novación de la obligación principal, no solo extingue ésta sino también las accesorias. En cambio la novación de una obligación accesoria no implicaría la extinción de la principal.
• La obligación novada ( prior obligatio ) se extingue (así lo dice el art. 1156), y con ella se
extinguen también todas las obligaciones accesorias. Cfr. arts. 1212 y 1528.
• De la regla de la extinción de los accesorios (que se llaman en el 1212 derechos anexos y en el
1528 derechos accesorios) se exceptúan los casos en que las obligaciones accesorias aprovechen a terceros que no hayan prestado su consentimiento (art. 1207).
• Esta obligación accesoria puede ser:
• Fianza. A presta 1000 a B y C sale fiador. A y B pactan que, en vez de darle la suma, le
pintará el retrato. Se extingue la obligación de B y se extingue tb la obligación de C (art. 1847: la obligación del fiador se extingue al extinguirse la obligación principal: la fianza solo tiene sentido como garantía y no puede agravarse la posición del fiador sin su consentimiento). Cabría que el fiador respondiera de la obligación nueva con el límite de la suma de que era responsable, pero acaso por ejemplo el cumplimiento de la obligación nueva sea más difícil y por lo tanto la probabilidad de que el fiador tenga que pagar sea mayor. El fiador solo se ha obligado a la prestación que previó cuando contrató, se ha obligado en contemplación de determinada obligación y no se le puede cambiar sin su consentimiento. Por eso al sustituirse la obligación principal, debe extinguirse la fianza, lo que es coherente con la extinción de la fianza al extinguirse la obligación principal
• Prenda, hipoteca.
• Obligación solidaria. La novación hecha con uno de los deudores solidarios extingue la
obligación (art. 1143).
• Privilegio. Por ejemplo, A vende a B una cosa, aplazándose el pago del precio, por lo
que mientras la cosa esté en poder de B es titular de un ius praelationis ex art. 1922.1.º CC. Si A pacta con B que, en vez de pagar el precio, le pintará un retrato, se extingue el privilegio (facultad de cobrar sobre el valor de esa cosa con preferencia a otros posibles acreedores).
• ¿Quiénes son esos terceros a los que puede aprovechar la obligación accesoria y a los que puede
perjudicar su extinción? (ALVAREZ CAPEROCHIPI, RCDI, 1973, 1413 ss. LACRUZ, Elementos , II-1, p 313). Quizás se haya querido distinguir entre garantías prestadas por terceros y garantías prestadas por el propio deudor. Cuando la obligación accesoria es de un tercero, la norma establece claramente que se necesita su consentimiento para que la obligación subsista; cuando la obligación accesoria es del propio deudor puede presumirse que al novar consiente que subsista a favor de la nova obligatio , aunque “no acaba de encajar con la literalidad” (LACRUZ/SANCHO).
• Se plantea la cuestión de la clasificación o distinción de la novación en extintiva y modificativa.
ALBALADEJO acoge la distinción, aunque afirmando desde luego que la novación propiamente dicha es la extintiva. La otra en rigor no es novación.
• Ciertamente el Código es un tanto confuso.
• El art. 1203 dice que las obligaciones pueden modificarse. Pero, a partir de ahí, habla de la
novación y se refiere a su efecto extintivo.
• Parece importante que se haya hecho novación o modificación, así en orden a la prescripción.
• Hablar de novación modificativa ciertamente parece poco acertado: contradictorio, aunque no
hay que discutir sobre nombres o sobre palabras.
• Novar es extinguir. Una novación modificativa no será novación. Más bien, habría que
distinguir, por una parte, las modificaciones que extinguen y las que no, o sea, si se pretende variar algo en una obligación preexistente, puede ser que surja una obligación nueva, diferente en ese algo que se ha querido cambiar, o que se mantenga la misma obligación, el mismo vínculo, pero con un cambio. Aquello sería novación y esto modificación. La cuestión es que
• Obviamente no puede haber novación sin voluntad de novar, pero puede expresarse o
deducirse indudablemente de la incompatibilidad
• En el art. 1204 se funda también un criterio de preferencia de la pura modificación si no
consta una voluntad de extinción-constitución. Fundaría pues al parecer la preferencia de la acumulación sobre el cambio, y dentro del cambio, la de la modificación sobre la extinción.
• En todo caso, parece que hay casos en los que la índole o importancia del cambio pretendido
impide la pura modificación y solo consiente la novación propiamente dicha. Lo que no se ve es que la incompatibilidad imponga necesariamente la extinción.
• Por ej., el segundo contrato, que no menciona el primero, es exactamente igual con una
diferencia: fija distinto lugar para el pago.
• Parece que es más bien el art. 1203 el que nos dice en qué casos la modificación provoca
imperativamente la extinción de la obligación, y el nacimiento correlativo de otra nueva. Sin embargo, y ahí radica la confusión que a veces se reprocha al Código, habla solo de modificación. La alusión a las condiciones principales no encuentra otra explicación. No es que las no principales no puedan modificarse, sino que tal modificación no producirá necesariamente novación.
Capacidad.
• Lógicamente, los sujetos que pactan una novación han de reunir las condiciones de capacidad
exigidas para contratar y para disponer de los derechos. Por ejemplo, un menos emancipado no podría obligarse a transmitir un inmueble (art. 323).
• Cuestión distinta es la legitimación o poder de disposición. Para contraer obligaciones no se
necesita una legitimación especial, pero sí se necesita –claro está– para disponer de un derecho. Novar implica disponer del crédito que se extingue y eso solo puede hacerlo su titular.
• Art. 1143 alude a la novación hecha por cualquiera de los acreedores solidarios, que extingue la
obligación para todos ellos; otra cosa es, naturalmente que la obligación nueva se imponga a favor de todos ellos. Más bien ha de pensarse que ese acreedor habrá cobrado la deuda y quedará responsable a los coacreedores.
Forma.
• No hay tampoco reglas especiales de forma. Puede haberlas por razón del tipo de negocio o por
razón de la obligación novada. Si para el contrato fuente de la obligación que se quiere novar se exige legalmente determinada forma, parece que igualmente habrá de exigirse para el contrato novatorio. A esto se hace referencia cuando se habla de una exigencia legal indirecta basada en la ratio de la norma que exige determinada forma a algún tipo de contrato, por ejemplo, forma escrita en el contrato de seguro.
Clases.
• Aparte de la distinción entre extintiva y modificativa, se suelen distinguir objetiva y subjetiva.
• Extintiva. Ya hemos dicho que sería la única verdadera novación, la novación propiamente
dicha. La llamada modificativa en realidad es una modificación no novatoria o no novativa.
• Novación objetiva. Relativa al objeto, o también a las condiciones de la obligación.
• Debiéndose una suma de dinero, se pacta realizar una prestación de hacer, o se cambia
obligación de dar por obligación de dinero, o de hacer, o no hacer. El cambio de objeto parece implicar siempre novación.
• También puede haber una reducción o una ampliación. Reducción: modificación a la baja del
tipo de interés. Ampliación. Pacto de interés donde no lo había. Estos pactos no extinguen la obligación, sino en todo caso añaden una obligación accesoria.
• Condiciones principales. ¿A qué se refiere? Pueden ser condiciones del objeto. Especie, calidad.
Circunstancias del cumplimiento: tiempo, lugar. Condiciones sensu stricto: purificar la obligación condicional. Imponer condición a la obligación pura.
• El criterio general es que una modificación no puede perjudicar al que no la consienta, que es el
criterio que parece que se deduce del art. 1207, aunque se exprese de manera muy oscura.
• Cambio de causa. Novación por cambio de causa. A vendió una cosa a B, por 1000. Pactan
seguir adeudándola pero por préstamo. ¿Es una novación? Parece que se paga el precio y la cantidad se presta, pero sin que la suma llegue a ingresar en el patrimonio del acreedor. La obligación se extingue por el surgimiento de una nueva obligación, a título de préstamo. La prestación es la misma. Hay identidad objetiva. La finalidad no es liberarse de la prestación, que sigue debiéndose. La venta queda cumplida. La obligación de pago del precio queda pagada. Normalmente implicará un aplazamiento en la exigibilidad, pero tampoco es estrictamente necesario. Por ejemplo, se aplazó el pago de una parte del precio hasta 2014 y ahora se pacta que se habrá de pagar a título de préstamo: que se tendrá la suma por prestada. Pero se pagará en la fecha pactada inicialmente.
• Novación subjetiva. Cambio de acreedor. Cambio de deudor. Los cambios de acreedor no exigen
novación. La figura de la novación con cambio de acreedor carece de sentido o de utilidad porque los créditos pueden cederse libremente. La cesión es cambio del titular en un derecho subjetivo que subsiste y pasa a otro patrimonio: modificación subjetiva.
• Cambio de deudor. En este campo en cambio se estima estrictamente necesaria la novación. El
cambio de deudor produce novación. Entre las partes se podrá pactar que todo sea como si la misma deuda con todo su contenido y caracteres pasara de un sujeto a otro: que todo sea como una transmisión de la deuda, pero en cuanto afecte a terceros deberá ser tratada como una obligación nueva. O sea, es una obligación nueva, aunque entre las partes deberá regularse la situación como una pura transmisión.
• El cambio de deudor exige necesariamente el consentimiento del nuevo deudor, puesto que una
obligación surge solamente si media el consentimiento del obligado (salvo las obligaciones legales claro está). Exige tb necesariamente el consentimiento del acreedor, puesto que el cambio de deudor implica alterar el derecho, disponer del derecho, algo que el deudor no puede hacer. El acreedor puede ceder el crédito, sin perjudicar al deudor en sus medios de defensa, pero el deudor no puede ceder la deuda sin el consentimiento del acreedor. Obviamente para el acreedor no es lo mismo tener un deudor u otro, ni siquiera cuando la prestación no es personalísima, porque no es igual un patrimonio que otro, un deudor buen pagador que mal pagador, pleitista que no, incómodo, maleducado, o con el que simplemente no quiera tener relaciones.
