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NUMEROS APERTUS VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA
ANNY ORTEGÓN GARAVITO
1
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE POSGRADOS
ESPECIALIZACIÓN DERECHO SANCIONATORIO
BOGOTÁ. D.C. ABRIL 20 DE 2015.
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Abogada
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Numerus apertus penal general
Tipo: Apuntes
2018/2019
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NUMEROS APERTUS VS. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA
ANNY ORTEGÓN GARAVITO^1
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE POSGRADOS
ESPECIALIZACIÓN DERECHO SANCIONATORIO
BOGOTÁ. D.C. ABRIL 20 DE 2015.
(^1) Abogada
RESUMEN
Se trata de establecer si el concepto de números apertus vulnera el principio de legalidad, además de diferenciar claramente este concepto del de los tipos en blanco, abiertos o remisivos. En primer lugar se concretarán los conceptos de legalidad y tipicidad, a continuación el de números apertus, y posteriormente el de los tipos en blanco o abiertos.
Dentro del presente documento se encontraran definiciones emitidas en la jurisprudencia existente y doctrinaria, que servirán como fuente sólida en la realización de los objetivos propuestos. Los números apertus han servido como garantía de los derechos constitucionales, pero también para restringir ciertas actuaciones de quienes tienen relación con la función pública.
Palabras Clave. Números apertus, principio de legalidad, tipos en blanco, abiertos o remisivos.
ABSTRACT
This is to establish whether the concept of numbers apertus violates the principle of legality, in addition to clearly differentiate this concept from the guys in white, open or remissive. First the concepts of legality and authenticity will materialize, then the numbers of apertus, and then the types blank or open.
Within this document definitions issued on existing case law and doctrine, which will serve as a sound source in the realization of the objectives met. The apertus numbers have served as a guarantee of constitutional rights, but also to restrict certain actions of those who are related to the public service.
tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición.” (Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández)
Resulta interesante a partir de estos conceptos, realizar un análisis concienzudo de la función del régimen disciplinario y si, se está cumpliendo con lo estipulado en el principio de legalidad, entendiendo que el legislador a creado un régimen tan general, que no alcanza a definir todas las conductas que puede realizar un servidor público y los grados de culpabilidad, sin que se puedan tener bases solidas en el derecho sancionatorio colombiano.
El desarrollo del Derecho Disciplinario ha permitido la construcción de su propia dogmática, y con ella, la construcción de categorías y conceptos propios de esta especial rama del derecho encargada del cumplimiento del deber funcional de los servidores estatales; en ese sentido, se encuentra la tipicidad disciplinaria, la cual ha sido construida con fundamento en la diversidad de conductas en las que pueden incurrir los servidores estatales. Esta multiplicidad de conductas disciplinables ha generado la imposibilidad de consagrar todos y cada uno de los comportamientos en un mismo cuerpo normativo, por dicha razón se ha aceptado la utilización de tipos abiertos. (Quintero, 2011. Pág. 3)
El mismo derecho disciplinario ha reconocido que es casi imposible tipificar todas las conductas que pueden realizar los servidores públicos que pueden
afectar el normal desarrollo de la administración pública, encuadrando y definiendo tipos abiertos que son igualmente validos.
Así mismo, también surgen los tipos en blanco, que se dan cuando la ley sancionadora describe en forma incompleta los comportamientos irracionales, o cuando no puntualiza la sanción pertinente sino que simplemente prevé, por lo general, en una escala ascendente, según la gravedad del ilícito, para remitir luego la operación graduativa al reglamento. (Gómez, Hincapié & Marulanda, Universidad de Medellín. 2002. Pág. 128)
En las normas en blanco es necesario realizar por parte del legislador la tarea de completar la norma, con el fin que se cumplan los fines esenciales del Estado Social de Derecho, que debe dar a cada quien lo que le pertenece o lo que se merece.
Es por ello importante saber si en el territorio Colombiano, en especial en el ordenamiento disciplinario se cumplen con los principios establecidos para tal disciplina, como por ejemplo el de legalidad, y así mismo revisar si en lo que concierne a los números apertus defiende y aplica el principio mismo.
En Colombia, por la mal interpretada y aplicada teoría alemana de las Relaciones Especiales de Sujeción, se le ha dado paso a los números apertus no propiamente para amparar derechos fundamentales, sino para restringir las garantías constitucionales de quienes están vinculados al servicio público, tal como acontecía en el pasado en relación al Estado alemán imperial, lo cual no puede concebirse que tenga asidero en la Constitución Política de 1991, ya que en ningún momento las Relaciones Especiales de Sujeción pueden afectar derechos fundamentales y menos en un Estado, que como el nuestro, se edifica en lo social y democrático de derecho. (Mejía & Roa. 2011. Pág. 113)
Se utilizará todo material bibliográfico elaborado por los teóricos estudiosos en el tema, tales son: trabajos monográficos, doctrina, jurisprudencia y normas concernientes al objeto del presente documento investigativo.
Resultados
Tipicidad
En cuanto a la tipicidad, se hace estrictamente necesario remitirse al ordenamiento penal, pues es en instancias de la Teoría General del Delito que se define tal concepto así: “la tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal.” (Muñoz, 2002. Pag.31)
Esto quiere decir que la adecuación de las conductas se hace en relación con las características que previamente se han consignado en el ordenamiento legal. Debe haber en la ley unos parámetros definidos para encuadrar un hecho en un tipo determinado.
Es así pues que en materia sancionadora la tipicidad cobra un sentido más completo, y es por ello que se hace asertiva la siguiente definición: Es “…la exigencia de una descripción específica y precisa de una conducta considerada infractora del ordenamiento jurídico, descripción realizada mediante una norma jurídica que establece como consecuencia de dicha conducta infractora, la imposición de una sanción.” (Quintero, 2011)
En relación con esta temática, vale la pena traer lo dicho por el Dr. JAIME MEJIA OSSMAN respecto del principio de tipicidad, donde analiza lo manifestado en Sentencia C-310/97(MP Carlos Gaviria Díaz), al plantear que: “(…) Uno de los principios esenciales en este campo es el de la tipicidad, según el cual no sólo las
faltas disciplinarias deben estar descritas en norma previa sino que, además, la sanción debe estar predeterminada. (…)” (Mejía, 2009. Pág. 459-460)
Sin embargo en el derecho disciplinario el presente principio debe valorarse en conjunto con la antijuridicidad, apareciendo la figura de ilicitud sustancial, porque no se requiere que exista un daño material sino que se cometa una infracción del deber u obligación encomendado por el Estado, como los deberes impuestos en las prohibiciones e inhabilidad, incompatibilidades que señala la ley disciplinaria.
(…) la tipicidad es la abstracción que el legislador hace de una conducta para que dentro de ella quepa el comportamiento humano; la ley se interpreta y los hechos se valoran, el proceso de adecuación típica de una conducta, es confrontar el supuesto factico con la descripción legal, teniendo claro la concreción del contenido y alcance de la descripción típica. (Pinzón, 2010. Pág. 163)
Para identificar en el derecho disciplinario una conducta sancionable se deben tener en cuenta diferentes características en cuanto al principio de tipicidad:
Se verifique que la conducta existió Que sea una falta disciplinaria Se haya afectado el deber funcional sin justificación Se compruebe dos elementos esenciales el dolo o culpa como observación esencial en el derecho disciplinario.
Así lo ha establecido el principio de Tipicidad en materia disciplinaria en que impone a nivel superior la obligación de describir legal y completa los supuestos objetivos que impone al disciplinado una consecuente sanción, sin embargo no siempre es posible hacerlo de esta forma, razón por la que se explica la existencia de los tipos abiertos aclarando sobre este punto que la descripción del
Los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas. Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público. (Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2004. MP. Monroy Cabra)
Nótese que en esta sentencia la Corte es enfática al decir que en reiteradas ocasiones ha dicho que el legislador debe tipificar como conductas disciplinables únicamente los comportamientos que tengan que ver con el ejercicio de la función pública en estricto sentido. Sin embargo también ha manifestado la Corte que en aras de garantizar el debido proceso se debe tener en cuenta el principio de legalidad de la falta disciplinaria como uno de sus elementos constitutivos, más aún cuando la potestad disciplinaria del estado está para garantizar el debido funcionamiento del servicio público y como tal debe encontrarse revestido de principios y garantías fundamentales:
En lo que se refiere al principio de legalidad, la Corte ha señalado que su carácter imperativo en materia disciplinaria, deviene de la aplicación de varias disposiciones constitucionales, y en virtud de dicho principio, las autoridades
administrativas sólo pueden imponer sanciones en aplicación de normas preexistentes, en las que se consagran claramente las conductas que constituyen falta disciplinaria, así como las sanciones que se derivan como consecuencia. Contrario sensu, en la imposición de sanciones, la autoridad respectiva no puede aplicar normas en forma retroactiva, salvo la garantía del principio de favorabilidad, que debe ser analizado en cada caso concreto. (Corte Constitucional. Sentencia C-692 de 2008. MP. Cepeda Espinosa)
El principio de legalidad es un principio constitucional que contiene varios criterios para sancionar, imposiciones que deben tener claros los individuos, para tener un precedente en las relaciones o los hechos que estén legalmente aprobados.
Las finalidades del principio de legalidad según la jurisprudencia es que otorga “(i) certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador; (iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado.” (Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012. MP. Luis Ernesto Vargas Silva)
Por medio de este principio se requiere evitar que exista arbitrariedad administrativa, respetando las relaciones especiales de sujeción, porque en el derecho colombiano la teoría de los números apertus transforma la conducta disciplinaria dolosa en una conducta culposa manejando una interpretación distinta a los países que dieron su origen.
Deber funcional y funcionales en el derecho disciplinario.
Los deberes funcionales se refieren a aquellos compromisos que el servidor público adquiere con su vinculación jurídica con el Estado, “los deberes funcionales corresponden a la dimensión laboral existente entre el servidor público y el Estado. Por consiguiente, están relacionados con el contenido funcional y con los demás componentes del empleo: remuneración, clasificación, naturaleza, ordenación de la jornada de trabajo, requisitos y competencia, entre otros. También están relacionados con las formas de vinculación del servidor público: nombramiento, elección o contrato de trabajo y con las modalidades de provisión transitoria o definitiva de los cargos públicos.” (Hernández, 2010. Pág. 47)
Estos, se encuentran ligados a las labores encargadas, igualmente siendo competentes para realizar la actividad encargada, permitiendo permanencia en el servicio.
Los deberes funcionales se encuentran en el Código Disciplinario Único, donde se mencionan el conjunto de derechos, deberes y prohibiciones, el régimen de inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos y los conflictos de intereses. Realizados estos, atraes de hechos, actos administrativos y todo lo que sea considerado operaciones administrativas que sean encargadas por el Estado.
Los deberes se consideran como todo aquellos a que el hombre está obligado por las leyes de la naturaleza o positivas, creadas por el órgano competente; los derechos son la facultad de hacer, exigir todo lo que se le ha otorgado al ser humano por las leyes y las prohibiciones es limitar algún uso desmedido de algo que vaya en contra de los intereses de los individuos.
El deber funcional:
Corresponde a la dimensión política de la noción servidor público, como encarnación del Estado, que es prestador de servicios a la comunidad.
El deber funcional tiene como referentes la finalidad del empleo público, para el cumplimiento de los fines del Estado y de los planes de desarrollo, y la condición del servidor público como agente del Estado. (Hernández, 2010. Pág.
Se puede definir como aquella responsabilidad general de mantener el interés general, la conservación de los recursos de la Nación y la realización de los fines esenciales del Estado a través de las diferentes herramientas que otorga la administración para el desarrollo idóneo de los deberes funcionales.
El deber funcional también se relaciona con los efectos o el impacto de las conductas de los servidores públicos en el cumplimiento de los fines estatales. Esta característica podría servir para legitimar la norma prevista en el artículo 26 del CDU, según la cual se asume como autor al servidor público “cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función”. (Hernández, 2010. Pág. 53)
Luego de señalar lo anterior, es necesario concluir con la definición específica de los números apertus para llegar a puntualizar si se vulneran los principios rectores de tipicidad y legalidad, cuando aún se permite el manejo de tipos abiertos, en blanco o remisivos.
Números apertus
comportamiento puede ser ejecutado a título de dolo o culpa depende de la naturaleza misma del comportamiento. En otros términos, el dolo o la culpa son elementos constitutivos de la acción, son sus elementos subjetivos estructurales. De allí que sea la propia ontología de la falta la que determina si la acción puede ser cometida a título de dolo o de culpa o, lo que es mismo, que la estructura de la conducta sancionada defina las modalidades de la acción que son admisibles. (Colombia, Corte Constitucional. Sentencia C-155, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.)
Vuelve y menciona PEMAN sobre el derecho disciplinario que, “desde un punto de vista sustantivo, el derecho sancionador constituye, además de una manifestación del ius puniendi, una potestad administrativa, y en cuanto tal se encuentra sujeta a los limites inherentes a toda potestad administrativa. (PEMAN,
- Pág. 205)
CONCLUSIONES
Es importante la observación que arroja Gómez Pavajeau, en cuanto a la lógica e interpretación de las conductas culpables, porque el derecho disciplinario no puede alejarse de la tipicidad y antijuricidad de la conducta interpretándola de manera objetiva y subjetiva, para que así se cumplan las garantías y derechos fundamentales de las partes en el derecho disciplinario, en especial la de los sujetos activos (servidores públicos).
Existen errores de tipo y errores de prohibición: el invencible y vencible, el primero señala conduce a la impunidad, el segundo, dará lugar a calificar la conducta imprudente, siguiendo los pasos de los números apertus.
(…) se constata si se tiene en cuenta que, muy a pesar de admitir DE PALMA el recurso de acudir al derecho penal en materia de error, por ausencia de tratamiento en el derecho sancionados administrativo, de todos modos aquí debe presentar sus peculiaridades. Tal peculiaridad es, por supuesto, el sistema de números apertus de imputación subjetiva culposa.
Así las cosas mientras la imputación penal parte de la vulneración de bienes jurídicos relacionados con derechos de terceros, la imputación disciplinaria desvalora la vulneración de los deberes funcionales a cargo del servidor público», significa, por tanto, que a través de la aceptación de que el fundamento constitucional de la imputación disciplinaria descansa en el concepto de ilicitud sustancial, se ha producido la constitucionalización del derecho disciplinario; en reciente jurisprudencia se ha dicho, rompiendo la ya larga tradición antes reseñada, que el juez disciplinario le corresponde en el momento de evaluar la falta disciplinaria determinar si «se ajusta al principio de antijuridicidad material o lesividad reconocido por el legislador, doctrina que podría echar por la borda la paciente elaboración que sobre la ilicitud disciplinaria ha sido llevada a cabo de manera independiente y autónoma del derecho penal.
Una de las propuestas para que no exista algún tipo de confusión en el derecho disciplinario y el derecho penal, es la independencia absoluta del mismo, así como lo expone el Consejo de Estado en sentencia del 8 de abril de 1991, donde expresa que el derecho disciplinario debe ser autónomo e independiente, no solo del derecho penal sino del derecho penal administrativo.
Sin embargo existen diferencias entre el derecho penal, el derecho administrativo y el derecho disciplinario sancionador, porque los dos primeros
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QUINTERO. Restrepo León David. (2011). Tipicidad en materia disciplinaria: Tipos Abiertos y Numerus Apertus. Revista electrónica, Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Núm. 7. Año 2. ISSN 2145-
NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA
COLOMBIA. Constitución Política de 1991. Edición Leyer. 2012. Bogotá.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 2002. MP. Clara Inés Vargas Hernández.
COLOMBIA. Corte Constitucional. Sentencia C-431 de 2004. M.P. Monroy Cabra M.G.
COLOMBIA. Corte Constitucional (2008, julio). Sentencia C-692 de 2008. M.P. Cepeda Espinosa M.J., Bogotá.