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LECCIÓN 5: ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
I. COMPETENCIA Y FORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
Estudiamos en este capítulo las normas sobre los administradores de la sociedad anónima. Ciertamente el Título VI de la LSC se ocupa del régimen de los administradores de todas las sociedades de capital, cuyo régimen común se ve modificado sólo en cuestiones de detalle respecto a los distintos tipos que integran esa categoría. Régimen común de los administradores en el que aparece desdibujada no simplemente la distinción entre sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada, sino incluso dentro de la normativa de los administradores de las anónimas aparecen reducidas las diferencias entre las normas de las sociedades cerradas y las abiertas, se coticen sus acciones en bolsa o no. Nos adentramos en este capítulo (I,II Y III), por tanto, en el régimen de los administradores en las sociedades anónimas, y dejamos para capítulos posteriores las especialidades en la disciplina de los administradores de la sociedad cotizada (IV) y las relativas a las sociedades de responsabilidad limitada, las prácticamente más importantes desde la perspectiva de las sociedades a las que se han de aplicar, dado el número elevado de estas sociedades (V). A. COMPETENCIA DE LOS ADMINISTRADORES: Corresponde a los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en la Ley (art. 206 LSC). La administración social viene entendida en general de una manera amplia, que comprende la realización de un conjunto de actos, de diversa naturaleza, tendentes a la consecución del objeto social. En este sentido resulta claro que se confiere a los administradores competencia sobre asuntos de una cierta complejidad, siendo el mismo concepto de administración una noción amplia e indeterminada. El órgano dedicado a la administración de la sociedad es necesario, precisamente por tener conferida la gestión y la representación de la sociedad. Su actuación implica una actividad que por regla general es el ejercicio de una actividad empresarial, que en gran medida depende de la labor de los administradores. Pero al propio tiempo han de ocuparse de la organización de la sociedad, de su relación con los accionistas y del funcionamiento de los demás órganos de la sociedad. La actuación de los administradores se orienta fundamentalmente en dos direcciones: 1. La primera de ellas hace referencia al cuidado de modo permanente de la gestión de la sociedad, en sentido estricto, que va dirigida al desarrollo de su objeto social, lo que en su vertiente externa — esto es, en la relación con los terceros— lleva consigo la titularidad de la representación social. Aspecto éste de la actuación de los administradores que se refiere, en definitiva, al cuidado de la gestión de la empresa que constituye la actividad de la sociedad, la cual se ha de concretar en un conjunto de actos que han de tener influencia en el patrimonio social. 2. La segunda actividad de los administradores va dirigida a la organización de la vida de la sociedad, de modo especial al funcionamiento de la sociedad (en particular, al de los otros órganos sociales) y al respeto de los derechos individuales de los accionistas.
Dentro de la estructura compleja de la organización de la sociedad anónima, los administradores tienen un campo competencial que, aun cuando se ha dicho que es general, ha de considerarse autónomo respecto a los demás órganos sociales. Ciertamente, la junta general nombra a los administradores (art. 214.1), puede acordar su separación en cualquier momento (art. 223.1) y, en principio, los administradores han de cuidar de la ejecución de los acuerdos de la junta general. Sin embargo, en tanto en cuanto los administradores ocupan su puesto han de ejercer sus funciones relativas a la gestión de la sociedad anónima sin interferencias de la junta general. La Ley pone de manifiesto esta independencia, no sólo porque confiere a los administradores la legitimación para impugnar los acuerdos nulos y anulables de la junta general (art. 206.1 y 2), sino también porque los administradores no pueden liberarse en ningún caso de responsabilidad por el hecho de que el acto o acuerdo lesivo que hayan realizado esté autorizado o ratificado por la junta general (art. 236.2). Por todo ello puede decirse que los administradores han de desarrollar ciertas funciones de las que son exclusivos depositarios. B. FORMAS DE ORGANIZAR LA ADMINISTRACIÓN: El régimen de los administradores de las sociedades de capital está contenido en un número elevado de artículos que se refieren a los administradores en general (arts. 209 a 241) y unos más reducidos que se ocupan del régimen del consejo de administración (arts. 242 a 251), a cuyos miembros se aplican en principio las normas sobre los administradores. Por otro lado, contiene este título de la LSC una alusión a la administración de la sociedad comanditaria por acciones (art. 252). En el caso de una sociedad europea (SE) domiciliada en España la administración de la sociedad podrá conferirse a un solo órgano (si sigue el sistema monista) o bien a un órgano de dirección y otro de control (sistema dual) (v. arts. 38 y ss. del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y arts. 476 a 491 LSC). El artículo 210 precisa los modos de organizar la administración. Con relación a las sociedades anónimas establece los siguientes: a) A un administrador único. b) A varios administradores que actúen solidariamente. c) A dos administradores que actúen conjuntamente. d) A un Consejo de administración integrado por un mínimo de tres miembros. Vemos, por consiguiente, que sólo en este último caso se forma un Consejo de administración. Los estatutos habrán de elegir alguna de estas cuatro modalidades o formas de organizar la administración. Con relación a cualquier sociedad de capital, todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de estatutos, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC). Los estatutos de las sociedades anónimas pueden establecer la existencia de un comité consultivo (regulado por el RD 171/2007, de 9 febrero). La creación de estos comités, por regla general, se deberá a la previsión de su constitución en un protocolo familiar, si bien esta exigencia
B. NOMBRAMIENTO:
El nombramiento de los administradores corresponde en línea de principio a la junta general, que puede también, por medio de un acuerdo mayoritario, designar su número, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo, y fijar, si lo estima oportuno, las garantías que deben prestar (arts. 211 y 214). Caso especial es cuando se constituye la sociedad, ya que han de figurar en la escritura de constitución los primeros administradores [art. 22.1, letra e) de la LSC y art. 114.5.º del RRM]. Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de seis años (art. 221.2). Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima. El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo (en general por el transcurso de seis años), se haya celebrado la junta general siguiente o hubiere transcurrido el término legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior (normalmente el 30 de junio). Para que no se produzca la caducidad del nombramiento del administrador, esa junta general suele acordar la reelección del administrador. Los administradores deben aceptar el nombramiento. La aceptación pueden hacerla en la propia junta general o en un momento posterior y desde el instante de la aceptación el nombramiento produce sus efectos, no pudiéndose inscribir los administradores en el Registro Mercantil en tanto no conste su aceptación. La presentación del nombramiento de los administradores a inscripción en el Registro Mercantil debe efectuarse precisamente dentro de los diez días siguientes a su aceptación, haciéndose constar todos los datos precisos para la identidad de los nombrados y la fecha de nombramiento (v. art. 214.3 y arts. 138 y ss. del RRM). La inscripción del nombramiento ha de efectuarse aportando los documentos que se indican en el artículo 142 del RRM. Ha de tenerse en cuenta que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación y que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil es obligatoria pero no constitutiva, siendo en principio válidos los actos realizados por los administradores antes de la inscripción. El principio del nombramiento de los administradores por la junta general sufre respecto a la sociedad anónima importantes excepciones en el caso del Consejo de administración (nos referimos al nombramiento por los sistemas de cooptación y representación proporcional). También es una situación excepcional el supuesto del nombramiento por el Juez de uno o varios administradores concursales (v. art. 27 y ss. de la LCon.). El artículo 216 ha previsto que, salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general pueda nombrar uno o varios suplentes para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios administradores determinados o todos ellos. Los suplentes deben reunir en el momento de su designación los requisitos legal o estatutariamente previstos para ser administrador. En este caso, en la inscripción del nombramiento de los administradores se expresará la identidad de los suplentes y, si hubiesen sido designados varios, el orden en que podrán cubrir las vacantes que puedan producirse. No se practicará la inscripción en tanto no conste la aceptación de los suplentes como tales, que por supuesto carecen de la condición de administrador. Únicamente adquieren ésta cuando cese el titular al que hayan de suplir. En tal caso, se inscribirá en el Registro Mercantil su
nombramiento y aceptación como administradores. Si los estatutos establecen un determinado plazo de duración del cargo de administrador, el suplente desempeñará el cargo por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante cubra. La utilidad de la figura del administrador suplente —decía la Res. DGRN de 25 octubre 2002— «no está tanto en el caso de que la administración social se organice de forma colegiada, o atribuyendo la misma a varios administradores solidarios, como en el de que sea a través de un administrador único o dos administradores que hayan de actuar conjuntamente [art. 124.1 a) y c) del RRM], pues es en estos casos cuando el cese —renuncia, defunción, incapacitación, etc.— determinará la imposibilidad de que siga actuando como tal». C. EJERCICIO DEL CARGO: LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES: a. Introducción: La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha modificado de manera notable las normas aplicables a los administradores en las sociedades de capital. La tipificación más precisa de los deberes de los administradores ha sido uno de los contenidos esenciales de la reforma operada en la LSC por la Ley 31/2014. La reforma ha significado la reformulación de cada uno de los deberes clásicos y obligatorios para todo administrador (diligencia, lealtad y secreto) y el establecimiento con respecto al deber de lealtad de soluciones especiales en cuanto a la imperatividad de su régimen legal y con respecto a la acción social basada en su infracción. Soluciones particulares cuya delimitación tiene un efecto inmediato sobre los demás deberes, respecto de los que cabe plantear soluciones distintas a las vigentes para el de lealtad.
1. La relación entre los deberes típicos: La enunciación separada de los deberes legales o su regulación a través de disposiciones específicas no debe llevar a ignorar algo elemental: estamos ante deberes inherentes al buen desempeño del cargo de administrador, de manera que la observancia de todos ellos es imprescindible. Observancia que muchas veces afecta de manera simultánea a varios de esos deberes. Así, es evidente que la diligencia y la lealtad ofrecen múltiples hipótesis de relación, pues es difícil imaginar que sin una actividad adecuada en la participación e información dentro del órgano de administración pueda un administrador identificar cuál es el interés de la sociedad en cada momento y cómo se asegura su adecuada defensa. Al igual que nos podemos encontrar con que diligencia y lealtad encuentran en el cumplimiento del deber de secreto una garantía elemental. Esa observación puede verse completada por muchas otras hipótesis relativas que ilustran que el catálogo de deberes legales no es una enunciación de deberes autónomos o sometidos a una graduación desde el punto de vista de su exigibilidad, cumplimiento o infracción. La complejidad y heterogeneidad de prestaciones que implica una buena administración empresarial reclama ese criterio de cumplimiento simultáneo y relativo de todos los deberes legales. La responsabilidad del administrador nace del incumplimiento de cualquiera de «los deberes inherentes al desempeño del
sociedad. No puede esperarse una definición legal de la diligencia que ignore la imprescindible flexibilidad de ese deber vigente en pequeñas y grandes sociedades. Antes que recurrir a la enunciación de un hacer o un no hacer acordes con la diligencia (siguiendo el modelo de regulación que se adopta para el deber de lealtad) lo que ha hecho el artículo 225 LSC es incluir una serie de criterios de modulación que permiten determinar en cada caso concreto el contenido del deber de diligencia.
5. La diligencia exigible en atención a la naturaleza del cargo y a las funciones atribuidas: Uno de los reproches que con mayor frecuencia se han venido haciendo al sistema legal de responsabilidad de los administradores señalaba la ausencia de toda distinción basada en las variables posiciones que dentro del órgano de administración de una misma sociedad mercantil se podían establecer. Sólo al regular las hipótesis exoneratorias de responsabilidad aceptaba la ley el examen de la conducta y responsabilidad de cada administrador atendiendo a las circunstancias particulares. Su participación en la decisión, su ignorancia de ésta o la reacción a la misma podían servir para que quien aparecía como responsable solidario pudiera, asumiendo la correspondiente carga de la prueba, acreditar su desempeño individual en relación con el acto ilícito y lesivo que operaba como presupuesto de responsabilidad. Hacía falta, sin embargo, que esa valoración individual de la posición de los administradores fuera acogida con carácter general y tomando en cuenta situaciones que estando previstas por la norma y siendo objeto de una habitual aplicación práctica, implicaban que la participación en la gestión social de cada uno de los componentes de un mismo órgano de administración resultaba ser muy distinta. El ejemplo más claro lo ofrecía la existencia de técnicas de organización empresarial que hacían uso de la delegación de facultades (art. 249 LSC) de manera que surgían de inmediato dos tipos de administradores. Los administradores o consejeros delegados y los que no se beneficiaban de esa designación. La terminología empresarial y luego legal dio paso a la distinción entre consejeros ejecutivos y los que no lo son, que era una manera sintética de expresar que mientras unos administradores se ocupan de manera regular y constante del día a día del negocio, otros participan en la gestión sólo de manera ocasional, en el marco formal de la convocatoria de los órganos colegiados y viéndose cada vez más alejados de la condición de gestores para convertirse en supervisores. Lo que viene a sentar el artículo 225.1 LSC es que en esa habitual distribución de cargos dentro del órgano de administración, no puede esperarse idéntica diligencia del presidente ejecutivo o del consejero delegado que del consejero común. No puede aplicarse un baremo similar en lo que es el desempeño diligente del cargo porque lo que distingue principalmente a los llamados consejeros ejecutivos es una completa y puntual información de la marcha de la sociedad y una especial capacidad para impulsar la actividad de ésta. Otro de los elementos de consideración necesaria son las funciones atribuidas a cada uno de los administradores. Criterio que como el de la naturaleza del cargo correspondiente a cada administrador, resulta especialmente válido en relación con sociedades medianas y grandes en donde es regla no ya voluntaria, sino imperativa en la mayoría de los aspectos, la que impone una
distribución de funciones en el órgano de administración, como forma para mejorar el funcionamiento de éste. Así como a los llamados consejeros ejecutivos se les atribuyen prácticamente todas las facultades que corresponden al consejo de administración, salvo las que son indelegables, a los demás consejeros se les suele ubicar dentro de comisiones que tienen atribuida una concreta competencia ya sea por la propia LSC o por los estatutos y reglamentos de la propia sociedad. No es que a esos consejeros se les den funciones individuales, sino que su adscripción dentro del consejo les obliga a participar ocasionalmente en aspectos de la gestión, a la vez que deben actuar de manera permanente en la supervisión de los consejeros ejecutivos. El artículo 225.2 LSC incorpora una nueva expresión de la diligencia al reclamar de los administradores dos circunstancias. Una primera indica que los administradores deberán tener la dedicación adecuada. Dedicación que es un comportamiento que se despliega con posterioridad al nombramiento pero que también afecta a la propia selección de un administrador. La diligencia significa actuar con cuidado y con prontitud al ejecutar un cargo o función. Ser diligente es ser cuidadoso y activo. En suma administrar una sociedad no es un simple ser administrador, sino asumir que el desempeño del cargo reclama un determinado hacer. La dedicación nos dice el artículo 225.2 LSC que deberá ser la adecuada, lo que nos devuelve a las distintas clases de administradores y a la variedad de cargos que coinciden en un mismo órgano de administración, como circunstancias que llevan a variar el criterio sobre cuál es esa dedicación. Es obvio que la definición de la diligencia está aquí tomando en cuenta las mismas circunstancias que inspirarán otros muchos aspectos del régimen de los administradores como son su selección y nombramiento, su retribución o su responsabilidad. Junto a ello, la propia dimensión y actividad de la sociedad operarán también como criterios decisivos de lo que constituye una dedicación adecuada. La dedicación como presupuesto de un desempeño diligente del cargo también nos devuelve a una condición subjetiva del administrador. Es diligente quien está en condiciones de hacer frente a la gestión de la sociedad en función de la actividad definida en su objeto social. Habrá sociedades cuya administración reclamará una concreta preparación de los administradores a la hora de poder entender y resolver los problemas que plantea su actividad. Una preparación que puede contemplar tanto la cualificación técnica como la previa experiencia profesional del administrador. De esta forma, una dedicación adecuada sólo la pueden ofrecer quienes están personalmente cualificados para desempeñar el cargo en esa concreta sociedad. Esta idea aparece establecida en determinadas legislaciones sectoriales, en donde a la condición de administrador se vincula su idoneidad para el desempeño del cargo. El ejemplo más cercano es el de la legislación de los mercados financieros. La segunda concreción del deber general de diligencia que acoge el artículo 225.2 LSC conduce de nuevo a los criterios habituales del sistema de buen gobierno. A los administradores se les considerará diligentes no sólo por su desempeño individual, sino también por cómo organizan la gestión de la sociedad. Cuando en dicha disposición se apunta a la adopción de medidas para la buena dirección y el control de la sociedad, se está reflejando la concepción del órgano de administración como parte de la estructura de dirección de una sociedad. En esa estructura, determinados consejeros ocupan el nivel superior de lo que suele describirse como la «línea
describir como preventivas y en otras de carácter prohibitivo o sancionador. El régimen del deber de lealtad está plagado de deberes informativos a cargo del administrador, como el presupuesto que debe facilitar una más fácil evaluación del cumplimiento de dicho deber.
1. El contenido fundamental del deber de lealtad: El Derecho de sociedades moderno ha venido enunciando el deber de lealtad como aquél consistente en el desempeño del cargo de administrador como un representante leal. Esa noción tradicional se reitera en el artículo 227.1 LSC, pero con un mayor desarrollo puesto que se exige que la actuación del administrador se haga conforme al criterio de la lealtad propia de un fiel representante. Aparece aquí la relación establecida entre los términos lealtad y fidelidad que dada su sinonimia no aporta especial claridad. A ello se añade la exigencia de que la actuación del administrador suponga que éste obra de buena fe, lo que puede también parecer redundante dado que en toda actuación leal debe producirse una conducta activa o pasiva fundada en dicho principio. Cabe una interpretación específica de esta exigencia que nos devuelve a la ya apuntada relación entre los distintos deberes de todo administrador societario, puesto que en una actuación de buena fe no sólo se advierte un comportamiento leal, sino también diligente. Termina el artículo 227.1 con esa definición del deber de lealtad por medio de la referencia del mismo al interés social. La mención al interés social no ha comportado una delimitación normativa de en qué consiste dicho interés. De entre los varios intereses o grupos de intereses que impulsan y se ven afectados por la actividad de una sociedad de capital, la LSC persiste en no atribuir una preferencia a uno de ellos que determinaría con mayor claridad el cumplimiento por los administradores de sus deberes o la legalidad y validez de un acuerdo adoptado por cualquier de los órganos sociales (art. 204.1 LSC). Habrá que seguir recurriendo a la jurisprudencia para determinar lo que es el interés social: el interés común a los accionistas. El artículo 227.1 LSC ha renunciado a la tautología de decir que el interés social debía ser entendido como el interés de la sociedad. Con independencia de la indeterminación de ese interés de la sociedad que resulta un elemento nuclear en el desempeño leal del cargo de administrador, destaca su significado jerárquico y principal. Atender a la defensa de ese interés de la sociedad es la función esencial que debe respetar todo administrador. Al subrayar que el cargo debe desempeñarse en el mejor interés de la sociedad se está indicando que no vale cualquier atención hacia ese interés, sino la que de acuerdo con las particulares circunstancias de cada acuerdo o decisión reclama la más efectiva tutela del mismo. Estamos, ante una primacía absoluta para todo administrador. Debe atender al interés social e ignorar cualquier otro. No hay lealtad en una actuación destinada a una correcta satisfacción del interés de la sociedad motivada por la voluntad de la simultánea consideración de otros intereses. Lo que el administrador debe elegir es la actuación que conlleva la mejor defensa del interés de la sociedad, aunque ello pueda resultar perjudicial o insatisfactorio para otros intereses. 2. Las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad: Tras la definición general del deber de lealtad, el nuevo artículo 228 LSC sustituye la prohibición de aprovechar oportunidades de negocio por la enunciación de una serie de expresiones
particulares del deber de lealtad. Conforme a este precepto, un comportamiento leal obliga a todo administrador a dos tipos de conducta. Unas positivas consistentes en un hacer de acuerdo con las propias previsiones normativas o con criterios de lo que cabría considerar una actuación correcta y otras conductas negativas o de abstención, que en esta materia tienen tanta importancia como las primeras.
3. El ejercicio leal de las facultades recibidas: La lealtad implica que el administrador no ejercite sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidos. Esta enunciación general admite su proyección sobre hipótesis variadas. En primer lugar, la que se refiere al administrador individual o solidario que en virtud del cargo ya tiene reconocidas las facultades inherentes al cargo. En segundo término, el ejercicio de facultades recibidas en función de su delegación por parte del consejo (art. 249 LSC). En cualquiera de esos casos, el administrador que tiene reconocidas las facultades que afectan a la sociedad y a su patrimonio deberá limitar su ejercicio a los fines que animaron esa concesión. Este mandato guarda especial relación con los criterios de organización de la administración y significa, entre otras muchas proyecciones, que el reconocimiento de una facultad que debe desarrollarse en el marco de una parte o sector de actividad de la sociedad impide su ejercicio fuera de lo que podría enunciarse como la competencia del administrador. 4. El deber de guardar secreto: Confirmando la idea ya expuesta sobre la relación existente entre los distintos deberes legales exigidos a los administradores, el artículo 228 LSC ha incorporado la formulación del deber de secreto como una de las obligaciones derivadas del deber de lealtad. El artículo 228, b) LSC reproduce la formulación esencial que del deber de secreto realizaba el artículo 232 LSC que se ha visto modificado en su contenido. El administrador leal es aquél que de cuantas informaciones haya conocido en el desempeño del cargo viene obligado a guardar secreto. Probablemente con el ánimo de dejar claro que estamos ante un deber de amplio contenido, el citado precepto proclama el cumplimiento de ese deber sobre informaciones, datos, informes o antecedentes que hayan sido objeto de conocimiento como consecuencia del ejercicio del cargo. El deber de lealtad que se traduce en un deber de confidencialidad debe entenderse en el más amplio sentido posible. Los administradores deben presumir que cualquier información conocida durante el ejercicio de su cargo y que afecte a la sociedad debe ser objeto de un comportamiento que será leal por ser discreto. Esa deberá ser su regla general de actuación, de manera que no debieran compartir esa información salvo cuando ello viniera justificado por la propia evolución del asunto o por resultar una obligación legal. Esta última excepción aparece expresamente recogida al final del artículo 228, b) LSC, al igual que lo hace la posibilidad de que compartir la información esté expresamente permitida por la ley. En ambos supuestos, los términos de la ley que autoriza o reclama que el administrador comparta o facilite esa información tendrán que ser inequívocos.
estableciendo un amplio catálogo de previsiones que aparecen especialmente en la reforma de los artículos 228 a 230 LSC.
8. Evitar conflictos como obligación básica: El artículo 228, e) LSC termina enunciando como una obligación básica de todo administrador leal la que consiste en adoptar las medidas necesarias para que no se den situaciones de conflicto de interés. Se trata de prevenir situaciones conflictivas entre, de un lado, el interés de la sociedad y, de otro, los intereses del administrador, ya sean por cuenta propia o ajena. Estamos ante una obligación básica porque el artículo 229 LSC se va a encargar de detallar el deber de abstención, que es una expresión particular del deber de lealtad consistente en evitar situaciones de conflicto de intereses. Esa prevención que se reclama con carácter general por medio de medidas que deben evitar la situación de conflicto, compete no sólo al propio administrador, sino al conjunto de los administradores, estén o no afectados por una concreta colisión entre sus intereses y los de la sociedad. Todo administrador puede advertir el riesgo de conflicto antes incluso de ser nombrado y por lo tanto, si acepta el nombramiento, adoptar ya en esa fase inicial las medidas que reclama el artículo 229, e) LSC. Las medidas imaginables son varias y comienzan por la imprescindible transparencia del administrador hacia la sociedad, que puede verse completada con medidas de carácter definitivo u ocasional que eliminen la posibilidad de que lo que aparecía como un riesgo quede definitivamente descartado o pueda ser conjurado tan pronto como se manifieste. 9. El contenido objetivo del deber de abstención en relación con situaciones conflictivas: La lealtad de un administrador en situación de conflicto de interés comporta esencialmente un deber de abstención. Esta es la solución general que diseña el artículo 229 LSC y que se traduce en una serie de previsiones particulares sobre las que se proyecta ese deber de no hacer. El deber de lealtad debe ser objeto de una aplicación preventiva por el administrador, destinada a evitar que las situaciones de conflicto de interés lleguen a plantearse. Para ello, el artículo 229.1 LSC establece una relación de situaciones en las que el administrador queda obligado a abstenerse, de realizar determinadas conductas que allí se enuncian. Con carácter previo al examen de cada una de ellas debe advertirse que no estamos ante un numerus clausus de hipótesis en las que procede abstenerse sino ante una asunción por la norma de las categorías más notorias en las que surge ese deber, que puede exigirse en situaciones análogas a las detalladas por el artículo 229.1 LSC, siempre que se advierta un conflicto entre el interés social y los del administrador.
- El primer deber de abstención se proyecta sobre la posibilidad de que el administrador realice alguna «transacción» con la sociedad. El concepto de transacción comprende todo tipo de negocios jurídicos en los que las posiciones de la sociedad y del propio administrador se encuentren contrapuestas, ya sea por las prestaciones a que recíprocamente se obligan o por cualquier otra condición sustancial del negocio.
Este deber de abstención opera como una regla general a la que el apartado 229.1, a) LSC acompaña de una excepción. Quedan autorizadas las transacciones entre el administrador y la sociedad cuando éstas cumplan dos condiciones concurrentes. La primera, que sean operaciones ordinarias, lo que debe ser entendido como aquellas integradas en lo que es la actividad normal de la sociedad frente a terceros. Ese carácter ordinario se aprecia siempre que la transacción con el administrador se celebre bajo las mismas condiciones existentes para los clientes, identidad que subraya la norma al decir que esas deben de ser las «condiciones estándar». La segunda condición de la que se hace depender la excepcional posibilidad de realizar operaciones entre la sociedad el administrador es que éstas tengan escasa relevancia, lo que parece apuntar a una condición patrimonial o material, como confirma que se diga que la escasa relevancia de las operaciones se da en todas aquellas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad. En definitiva, son esos criterios de inspiración contable los que permiten afirmar que la operación excepcional no va a dejar de ser ordinaria, porque no afecta a la situación patrimonial de la sociedad, no amenaza su situación financiera y tampoco provoca que los resultados de la sociedad se vean afectados por una pérdida derivada de esa transacción. Cuestión incierta es qué sucede cuando de la transacción resulte un beneficio relevante y material para la sociedad. Resultado positivo extraordinario que parece descartar que estemos ante una transacción ordinaria. Considerar prohibida esa transacción puede justificarse como forma de descartar, con carácter general y al margen de los resultados, la posibilidad de que los administradores realicen otras operaciones de esa dimensión con la sociedad
- También debe abstenerse el administrador de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de tal para influir en la realización de operaciones privadas. Es una conducta clásica para la prevención de los conflictos de interés por lo que implica desde el punto de vista de la afectación de la posición de la sociedad al ser utilizada por el administrador como una suerte de aval o respaldo reputacional para llevar a cabo operaciones entre él y terceros.
- Los activos sociales no deben ser utilizados por el administrador en operaciones privadas. El concepto de activos sociales también es impreciso porque comprende todo tipo de bienes y derechos, materiales o no, lo que respalda el hecho de que se incluya expresamente por el artículo 229.1, c) LSC la prohibición de utilizar información confidencial de la compañía. Esta información ya no podría ser objeto de utilización por la propia formulación del deber de secreto como una expresión del deber de lealtad. En relación con el uso de otros activos, es relevante la determinación de las condiciones bajo las que el administrador debe desempeñar su cargo, dado que allí puede preverse la afectación de determinados activos precisamente para su normal y diligente desempeño. Esto no elimina el deber de abstención puesto que, como apunta la disposición legal, es inadmisible su utilización en operaciones privadas. El término «operación» debe ser interpretado en un sentido amplio, no ya como referencia a contratos o negocios en los que se utilizan los activos, sino a cualquier supuesto en donde se usan sin conexión alguna con el cargo, las funciones y facultades del administrador.
previsiones que en materia de abstención se han formulado para el administrador también serán igualmente aplicables en todos los supuestos en los que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador. El concepto de persona vinculada deber ser interpretado en el sentido más amplio posible, con vistas a dotar de efectividad a estas normas que estamos comentando y esto significa, por supuesto, que con respecto a las personas físicas la vinculación basada en relaciones de parentesco o de coincidencia en otros negocios, son criterios válidos, y que en el caso de las personas jurídicas también nos encontramos con que los habituales criterios de integración en un grupo o de cualquier otro tipo de relaciones intersocietarias resulten igualmente suficientes para exigir la aplicación del artículo 229.2 LSC. Cuestión distinta es que esa aplicación no resulte sencilla por la propia complejidad fáctica y jurídica que comporta la existencia de un grupo de sociedades.
11. El deber de información sobre situaciones de conflicto: En el Derecho de sociedades pocas disposiciones han revelado una eficacia tan considerable como las que tienen una finalidad informativa. La información se convierte en un instrumento previo y útil para poder prevenir comportamientos o para facilitar el ejercicio de determinados derechos por parte de los accionistas. En este caso, el deber informativo lo formula el artículo 229. LSC como una obligación que corresponde a los administradores. Un deber que se formula con amplitud en cuanto a las hipótesis en que debe de plantearse porque comienza diciendo aquél precepto que, «en todo caso» deberán los administradores comunicar a los otros administradores o, en su caso, al consejo de administración, cualquier situación de conflicto directo o indirecto que les pudiera afectar. Comunicación que también es exigible cuando se trata de situaciones que afectan a las personas vinculadas con el administrador, en coherencia sistemática con lo establecido en el artículo 229.2 LSC. Debe comunicarse cualquier situación que implique un conflicto entre los intereses del administrador o de las personas vinculadas con él y el interés de la sociedad. La amplia cobertura que se pretende para este deber informativo se completa con la exigencia de que la notificación alcance toda situación de conflicto directo o indirecto. Una situación singular comporta que el conflicto de intereses afecte al administrador único. En este caso, se impone que el deber de información se despliegue frente a la junta general. Ha de tenerse en cuenta que esta información supone el cumplimiento por el administrador afectado de su deber de lealtad, pero que también fomenta el ejercicio diligente de sus funciones por los demás administradores o la supervisión por parte de la junta. Sólo quienes conocen que un administrador está afectado por una situación de conflicto de interés están en condiciones de reclamarle que se abstenga si no lo ha hecho motu proprio, En definitiva, la información por el administrador incentiva que otros administradores o la junta puedan custodiar o defender el interés de la sociedad de una manera particularmente eficaz. Por último, la información se ve reforzada a través de las cuentas anuales puesto que termina el artículo 229.3 LSC requiriendo que toda situación de conflicto de interés que afecte a un administrador sea recogida en la memoria que, como sabemos, acompaña a las cuentas anuales.
12. Imperatividad y dispensa en el régimen legal en materia de lealtad: El artículo 230 LSC se titula régimen de imperatividad y dispensa y contiene dos pronunciamientos normativos fundamentales. El primero es la confirmación de que el régimen legal del deber de lealtad no es de naturaleza dispositiva y que no puede verse sometido a una configuración estatutaria: el régimen aplicable a ese deber es imperativo. La misma disposición señala que también es imperativo el régimen legal aplicable a la responsabilidad del administrador que infringe dicho deber. El artículo 230.1 LSC concluye que las disposiciones estatutarias que limiten o sean contrarias al deber de lealtad no serán válidas, tanto en lo que es el hacer al que queda obligado el administrador desde ese punto de vista, como con respecto a las prohibiciones varias que caracterizan dicho régimen legal y que no pueden ser objeto de modificación por los estatutos sociales o, en el caso de las sociedades cotizadas, de los reglamentos que exigen las disposiciones correspondientes (v. arts. 528 y 529 LSC). Invalidez que también afectará a cualesquiera pactos parasociales que de alguna manera traten de esta cuestión. Esa proclamación del carácter imperativo del deber de lealtad permite entender, en sentido opuesto, que no es imperativo el régimen legal aplicable a los otros deberes exigibles a los administradores y, en particular, al deber de diligencia. Quizás esta conclusión encuentre su fundamento en lo ya apuntado en el apartado correspondiente con respecto al contenido sumamente voluble que admite el deber de diligencia exigible a los administradores de sociedades de capital, tanto por la variedad de posiciones subjetivas en las que pueden estar situados los distintos administradores, como por la no menos inacabable cantidad de situaciones imaginables en donde la diligencia debe aplicarse a la gestión de este tipo de sociedades, que obliga a una formulación flexible del deber de diligencia. En todo caso, parece que lo que se está reconociendo por el artículo 230.1 LSC es que existen posibilidades para una delimitación estatutaria del deber de diligencia. El artículo 230 LSC matiza el significado de la imperatividad. La propia Ley se encarga de aclarar que es posible que el administrador se vea dispensado de actuar conforme exige la norma de acuerdo con el procedimiento que ella misma establece y bajo ciertas condiciones. El artículo 230. LSC ha introducido una variedad de situaciones en las que cabe dispensar al administrador de las prohibiciones que hemos examinado con anterioridad. No obstante, la afirmación del carácter imperativo del régimen legal aplicable al deber de lealtad, cabe que el administrador se vea favorecido por la dispensa que deberá de otorgar la sociedad. Dado que la sociedad actúa a través de sus órganos sociales, se determina la competencia de los órganos sociales en función del contenido de la dispensa y del tipo de sociedad de que se trate. La dispensa será siempre excepcional por ser especial, esto es, por referirse a casos singulares. Ha de descartarse la posibilidad de dispensas genéricas a favor de un determinado administrador, o proyectadas sobre operaciones, negocios o cualesquiera otros actos pertenecientes a una determinada categoría. El objeto de la dispensa es la observancia de cualquiera de las concretas prohibiciones contenidas en el artículo 229.1 LSC. La concesión de la dispensa supone autorizar expresamente que el administrador pueda realizar una operación que está prohibida con carácter general. Beneficiario directo de la dispensa puede ser un administrador, pero puede serlo también una persona vinculada con él, afectada por la prohibición contemplada en artículo 229.
El administrador que protagoniza la solicitud de dispensa y que es socio o accionista se ve afectado por la limitación que para el derecho de voto supone que se someta a la junta un asunto en que se encuentra en una situación de conflicto de intereses [v. art. 190.1, e) LSC]. La regulación de esa limitación de voto se remite de forma expresa al artículo 230 LSC, lo que determina que para la dispensa por cualquiera de las prohibiciones previstas en el artículo 229 LSC rige dicha privación del voto del administrador socio afectado. Estamos ante una limitación imperativa, que no precisa para su aplicación de una cobertura estatutaria adicional, como sucede con otros supuestos de voto por el socio en situaciones de conflicto de interés. En las sociedades limitadas, la competencia de la junta general a la hora de dar una dispensa se exige con respecto a dos asuntos adicionales a los que enuncia el artículo 229 LSC. El primero es la prestación de cualquier asistencia financiera a favor del administrador. Prestación que, aclara el artículo 230.2, párrafo segundo LSC, alcanza la prestación de garantías personales por la sociedad o la constitución de garantías reales sobre bienes sociales. El segundo asunto en el que la junta general debe ser la que autorice la operación es el establecimiento de una relación de servicios o de obra entre el administrador y la sociedad. Fuera de los casos precedentes, el órgano competente para otorgar la dispensa podrá ser el órgano de administración. En estos asuntos, la junta mantiene su competencia, aunque pasa a compartirla con el órgano de administración. Se formula una cautela normativa al decir que será el órgano de administración o el órgano competente siempre que quede garantizada la independencia de los miembros que conceden esa dispensa. Una independencia que se refiere al propio administrador dispensado y en consecuencia que lleva a considerar que no sería competente el órgano de administración en la medida en que ello supusiera que participan en el otorgamiento de dicha dispensa personas vinculadas con el propio administrador por lazos familiares o de otra naturaleza. Junto a ese requisito, la competencia del órgano de administración a la hora de conceder dispensas para operaciones que en principio estarían prohibidas, reclama que se asegure la inocuidad de la operación autorizada para el patrimonio social. La inocuidad implica que la operación carezca de consecuencias dañinas o lesivas para dicho patrimonio. Cuando la operación no presenta esa condición inocua, el artículo 230.2 LSC establece como exigencia alternativa que la operación podrá ser autorizada en la medida en que se caracterice por la transparencia del proceso y además se realice en condiciones de mercado. Son dos condiciones que deberán aplicarse a las particulares circunstancias propias de la operación objeto de autorización, puesto que el proceso en sí puede ser muy sencillo o por el contrario comportar una negociación y una ejecución considerablemente amplia que en todo momento deberá ser transparente frente a la sociedad, a través del consejo de administración. En cuanto a la realización de la operación en condiciones de mercado, se trata de someter al administrador o a las personas vinculadas con él dentro de la operación autorizada a las mismas condiciones que presidan la celebración por la sociedad de esa clase de operaciones frente a terceros.
15. La dispensa de la prohibición de no competir: Una regulación especial en materia de dispensa establece el artículo 230.3 LSC con respecto al que podríamos calificar como el supuesto paradigmático de conflicto de intereses como es el de la competencia con la sociedad por parte del administrador o de personas físicas o jurídicas con él vinculadas. La regla inicial es que la obligación de no competir sólo puede ser objeto de dispensa cuando de la operación autorizada no pueda esperarse un daño para la sociedad. El daño admite aquí una interpretación amplia, tanto si es una pérdida como la no obtención de una potencial ganancia. Pero de manera excepcional, la dispensa puede incluso contemplar un daño inicial siempre que, conforme a la citada disposición, resultara previsible que la sociedad viera compensado ese daño por los beneficios que se van a obtener si es autorizada la operación. Aquí nos encontramos con una hipótesis mucho más compleja y que obligará a los socios que pretendan votar a favor de la dispensa un examen particularmente cauto de la operación y de sus efectos beneficiosos futuros. La dispensa reclama un acuerdo expreso y separado que no podrá ser deducido de la adopción de otros acuerdos vinculados con la operación que se quiere llevar a cabo. Es evidente el interés normativo por asegurar, tanto en la redacción del orden del día de la junta como en su deliberación, que el acuerdo sobre esta materia tan delicada sea objeto de un tratamiento específico que facilite los derechos de información y de voto de los socios. No cabe que este tipo de dispensas sea otorgado por el consejo de administración. La norma establece con claridad que en este asunto la dispensa es una competencia exclusiva de la junta general. 16. El cese del administrador beneficiado por una dispensa: La Ley contempla que se someta a la junta general el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas frente a la sociedad. Esto puede suceder «en todo caso» incluyendo la propuesta de cese de un administrador que inicialmente se vio favorecido por el régimen de dispensa y que en la ejecución de la operación se advierte que el riesgo de perjuicio para la sociedad no solo ya es probable, sino que puede ser relevante. En este marco, el párrafo final del artículo 230.3 LSC autoriza que cualquier socio proponga a la junta general el cese del administrador. Esta posibilidad supone una concreción del supuesto general de cese de los administradores, que no reclama constancia previa en el orden del día (art. 223 LSC) y del especial de cese de administradores con intereses contrapuestos a los de la sociedad (art. 224.2 LSC). Normas que dejan paso a una regla singular, la que comentamos, porque la dispensa de la junta general a la prohibición de competir descartaba su aplicación. Sucede, sin embargo, que la dispensa no debe ser entendida como una suerte de patente de corso, que vincula a la sociedad de manera irreversible. La competencia que fue autorizada, pero que aparece como un factor de riesgo, puede justificar que cualquier socio plantee el cese del administrador dispensado. La propuesta de cese no es un derecho de minoría, sino una iniciativa al alcance de cualquiera de los socios. Al socio proponente corresponde alegar y acreditar ese riesgo, es decir, no un daño efectivo, sino la posibilidad verosímil de que la sociedad sufra un perjuicio derivado de esa
