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Derecho Internacional Privado
**1. Introducción y fuentes
- Presupuestos, objeto y naturaleza del DIPR** El derecho internacional privado es una rama del ordenamiento jurídico internacional, la realidad sobre la que actúa tiene un elemento de extranjería relevante, y privada porque la relación jurídica es entre particulares. Definición de DIPR: Rama del ordenamiento jurídico que estudia las relaciones jurídico- privadas en las que hay un elemento de extranjería. Por ejemplo, un contrato en el que un hombre de Madrid vende un inmueble situado en Roma a una empresa de Barcelona, tiene el elemento de extranjería del inmueble. En la realidad actual, el mundo está dividido en diversas unidades territoriales llamadas Estado, en las que cada uno tiene su propio ordenamiento jurídico. En la medida que los sujetos se interrelacionan en distintos estados, esto lleva a que pongamos estos ordenamientos en relación. Ese contacto es el presupuesto para que el derecho internacional privado exista. Los presupuestos del derecho internacional privado son: - El trafico jurídico privado con elemento de extranjería, la relación interpersonal de sujetos privados con el elemento de extranjería - La plurilegislación El objeto del derecho internacional privado son las relaciones entre sujetos privados con el elemento de extranjería. Esto no significa que el Estado no pueda ser sujeto del derecho internacional privado, si actúa como un particular sin sus prerrogativas puede ser sujeto del DIPR, sino no. A cada Estado le corresponde una parcela de territorio, dentro de la cual es soberano. Desde el punto de vista jurídico-privado, triple consecuencia: a) Cada Estado tiene sus leyes, mediante la cuales se asignan en abstracto derechos, obligaciones y cargas a las personas. b) Cada Estado tiene su poder jurisdiccional, encargado de resolver los litigios concretos sobre la titularidad individual de esos derechos, obligaciones y cargas. c) Cada Estado garantiza la implementación coactiva de las decisiones de sus tribunales dentro de su territorio. El Estado y el Derecho privado, también el público, están aferrados a un territorio, territorialidad. El punto de partida de esta disciplina es el fraccionamiento jurídico. Hay Estados más permeables que otros, un volumen importante de nuestras relaciones sociales o económicas son transfronterizas. El sector exterior va ocupando cada vez más parcelas de la vida de las personas: consumo de bienes o servicios de empresas extranjeras o a los matrimonios
entre ciudadanos de distinta nacionalidad. Cada vez es más habitual que en los contratos, en los daños extra contractuales o en las relaciones familiares nos encontremos con uno o varios elementos de extranjería particulariza un sector del ordenamiento, el DIPr. El objeto del DIPr son las relaciones privadas internacionales. Este concepto se puede desomponer en dos elementos: a) El DIPr se ocupa principalmente de relaciones de Derecho privado. b) Esto es lo que distingue al DIPr, son las relaciones entre particulares que se desarrollan en un contexto internacional y que se vinculan a dos o más ordenamientos jurídicos. Concurren una pluralidad de Estados cada uno de ellos con su propio Derecho, con sus propios tribunales y, además, con una limitación territorial del poder coactivo, cada Estado solo puede garantizar la implementación coactiva de los derechos subjetivos dentro de su territorio.
2. Contenido y dimensiones del DIPR Existen dos dimensiones: - La dimensión externa se enfoca desde la óptica del derecho español, estudia las relaciones jurídico-privadas en las que hay un elemento transfronterizo, de extranjería en sentido estricto. Ej.: matrimonio entre español y argentina - La dimensión interna o derecho interregional consiste en plantear la misma realidad pero sin ese elemento de extranjería. Dentro del propio estado puede haber tráfico privado que conectan distintos ordenamientos jurídicos de los que conviven en el mismo Estado. Ej.: matrimonio entre catalán y extremeña. El Contenido, responde a 4 cuestiones: - La competencia judicial internacional : ante cualquier relación jurídico-privada puede ser que exista un litigio, en esa relación estamos ante varios órganos jurisdiccionales y hay que saber ante cual acudir. Hay unas normas llamadas normas de competencia judicial internacional que sirven para encontrar la jurisdicción nacional competente. - La ley aplicable : qué ordenamiento jurídico estatal vamos a aplicar para resolver esa cuestión. Las normas de conflicto de leyes nos dicen que ordenamiento jurídico se debe aplicar. - El reconocimiento y la ejecución de decisiones extranjeras : no se habla solo de sentencia porque el concepto de decisión es más amplio. - La asistencia y cooperación de autoridades a nivel internacional: a través de convenios y reglamentos se regulan mecanismos de cooperación y por tanto nace una obligación de cooperar. Las materias en las que hay cooperación: práctica de pruebas en el
Primero se determina la jurisdicción, después nos preguntamos por la ley aplicable porque las normas de conflicto son una norma jurídica estatal del foro. Si el juez al que acudimos es el juez español, este aplicará las normas de conflicto españolas y le determinará una ley aplicable. Si acudimos a otro juez, aplicará sus normas de conflicto y la ley aplicable puede ser otra, por tanto, puede surgir un resultado muy distinto. Es decir, la ley aplicable depende de la competencia judicial internacional. De forma, que una vez establecido cual será la jurisdicción estatal competente a través de la norma de competencia internacional, se determinará la ley aplicable a través de la norma de conflicto (cada estado tiene su propia norma de conflicto). El Ius depende del fórum. El principio de relatividad del DIPr. Cada Estado legisla su propio ordenamiento jurídico. Por tanto, cada Estado tiene sus normas de competencia judicial internacional, sus normas de conflicto y sus normas de reconocimiento y ejecución. Esto significa que, desde una óptica general, la solución del caso va a depender desde donde lo enfocamos. Esta relatividad viene dada por la soberanía estatal, lo que ocurre hoy en la UE es que el legislador comunitario dicta normas de derecho internacional privado que uniformizan esta rama. Los Estados tienden a ponerse de acuerdo para establecer reglas de DIPr comunes o uniformes , o incluso transfieren la competencia para hacerlo a instituciones supranacionales , como la UE. La mayoría de reglas de DIPr español se encuentran en textos de la UE (principalmente, reglamentos) o en convenios internacionales. Doble manera de contemplar el DIPr. Siempre es importante tener en cuenta la doble perspectiva desde la que se pueden ver los problemas: la perspectiva del juez español (perspectiva nacional) y la perspectiva de los operadores internacionales (perspectiva internacional). Ej.: Si se presenta una demanda ante un tribunal español, el juez aplicará el DIPR español para decidir si es competente o no. Si el patrimonio del demandado se encuentra en otro Estado, el demandante deberá tener en cuenta el DIPR de ese Estado para determinar si la eventual sentencia española favorable va a poder ejecutarse allí. Si no va a ser posible, al actor le conviene soportar los costes que puede suponer el acceso a los tribunales de ese Estado para asegurarse la realización de lo juzgado. Cada Estado responde de forma independiente a tres cuestiones básicas de la disciplina:
a) Cada Estado determina si y bajo qué condiciones sus tribunales van a ser competentes para resolver los litigios que se pueden derivar de una relación privada internacional concreta, cada Estado tiene sus normas de CJI. b) Cada Estado determina la ley que van a aplicar sus tribunales para resolver el fondo del litigio, cada Estado tiene sus NdC. c) Cada Estado determina si y bajo qué condiciones se van a reconocer y ejecutar las sentencias extranjeras en su territorio, cada Estado tiene sus normas de RyE. Desde la perspectiva de los operadores en el tráfico internacional debe tenerse en cuenta no sólo la persepectiva del juez español sino también la de los demás Estados implicados, pues la satisfacción efectiva de sus intereses depende de este análisis global.
3. Sistema de fuentes del DIPR Textos fundamentales: la CE y los tratados fundacionales de la UE. Los tratados fundacionales inspiran al principio de igualdad, no discriminación y libre circulación, art. 81 TFUE. En la CE hay principios que inspiran todo el derecho internacional privado. Hay otro aspecto importante en la CE que es el reparto competencial. 1. Art. 149.1. 8º se dice que la competencia de derecho internacional privado es competencia exclusiva del Estado, las CCAA no pueden legislar en esta materia. Es oportuno mencionar, que la mayoría de las normas del DIPr no son normas constitucionales. Aunque están sujetas a los límites establecidos por la CE, y los valores constitucionales son un referente hermenéutico imprescindible para resolver ambigüedades, colmar lagunas o concretar cláusulas generales. Los Tratados constitutivos de la UE (Derecho originario) no contienen un sistema de normas de DIPr. Sin embargo, los principios y libertades básicas del TFUE han tenido un efecto directo sobre ciertas normas de los DIPr nacionales, principalmente por haberlas considerado discriminatorias por razón de la nacionalidad o por suponer un obstáculo al ejercicio de esas libertades. Derecho institucional europeo: directivas y reglamentos. El derecho emanado por las instituciones europeas. Lo que pretende la UE es uniformizar el derecho, por ello se utilizan más los reglamentos, porque se aplica directamente al Estado y no necesita transposición como las directivas.
o Abiertos: se pueden adherir al convenio los Estados miembros de la organización y los que no lo son. Estos son más genéricos, la concreción es más baja dado que no se sabe que Estados se adherirán al mismo. Son convenios con un gran rigor jurídico o técnico. o Cerrados: los estados que se pueden adherir han de ser de la organización que ha creado el convenio. Los convenios cerrados son más acotados porque responden a las necesidades concretas de los Estados miembros. Sector o materia de la que tratan
- Competencia judicial internacional
- Ley aplicable
- Cooperación internacional de autoridades
- Reconocimiento y ejecución de decisiones Hay convenios que tratan de todos estos sectores en una materia concreta, esto es una novedad del derecho internacional privado. Esta clasificación también sirve para los reglamentos. Convenios o reglamentos inter partes/ erga omnes
- Inter partes: cuando solo se pueden aplicar a relaciones jurídico-privadas que se planteen dentro de los territorios de los Estados parte.
- Erga omnes: es erga omnes cuando la lex causae, el derecho estatal designado como aplicable es efectivamente aplicable tanto si se corresponde con el ordenamiento jurídico de un estado parte o de un estado no parte en ese reglamento o convenio. Por ejemplo los convenios de cooperación siempre son inter partes. La inmensa mayoría de los reglamentos de ley aplicable son erga omnes, aunque hay algunos que son inter-partes. El propio reglamento lo dice, si dice que se aplicarán sin atender a reciprocidad o con carácter universal quiere decir que es erga omnes. Identificación del texto aplicable Es importante prestar atención a las reglas que delimitan los ámbitos de aplicación material, territorial y temporal de cada instrumento normativo, incluidas las cláusulas de compatibilidad comunes en algunos textos convencionales, las cláusulas convencionales que nos indican como se relaciona un texto con los demás, y a los criterios generales sobre concurrencia normativa: lex superior, lex specialis y lex posterior.
Hay unas técnicas para saber que aplicar en el derecho internacional privado. Se deben analizar los ámbitos de aplicación de las normas posiblemente aplicables partiendo siempre del principio de jerarquía de fuentes. Primero, se debe mirar si la norma de rango superior es aplicable (reglamentos o convenios respecto a la ley autónoma). En segundo lugar, tenemos que ver a qué sector material que se aplica. El ámbito de aplicación material es el sector del derecho del cual se ocupa esa fuente. Los convenios y reglamentos suelen definir el ámbito de aplicación al principio y los definen de forma positiva y de forma negativa. Cada texto suele delimitarlo por remisión a categorías jurídicas más o menos conocidas (obligaciones contractuales, relaciones paterno-filiales, etc), aunque sujetas a una definición autónoma o uniforme, derivada del propio texto. Dentro del ámbito de aplicación material es muy importante la calificación. La calificación significa subsumir el caso práctico en el que nos encontramos a una categoría jurídica concreta de la norma. Esta operación hay que hacerla siempre, si bien en el derecho interno nos podemos equivocar de ley, en el derecho internacional privado es peor porque la fuente va a caer. El problema jurídico con el que nos encontramos es el de la institución desconocida. El art. 12CC obliga a calificar según las normas del propio foro, es decir del Estado. Esto se conoce como calificación funcional : significa que si bien las instituciones estatales pueden ser distintas, los fines son los mismos en todas partes. Por tanto, hay que atender al fin económico-social que persigue aquella institución y una vez encontrado el fin, debemos buscar la institución que persiga el mismo fin. Otro ámbito de aplicación que hay que considerar es el ámbito de aplicación temporal , la norma ha de estar en vigor y ser aplicable. La fecha de entrada en vigor es aquella a partir de la cual las autoridades deben aplicar la norma, la aplicabilidad temporal hace referencia a si los hechos a los que aplica deben ser posteriores o puede tener eficacia retroactiva, si se puede aplicar a hechos acontecidos antes de la entrada en vigor. En los instrumentos europeos de DIPR se está diferenciando entre fecha de entrada en vigor, como fecha a partir de las cual entra en vigor y se imponen ciertas obligaciones a los Estados miembros (eficacia vertical), pero que las autoridades nacionales sólo comiencen a aplicarlo en las relaciones entre particulares (eficacia horizontal) en un momento posterior. Debemos fijarnos en la fecha de entrada en vigor del texto para España, esto es, la fecha a partir del cual las autoridades españolas deben aplicarlo. También se debe tener en cuenta el ámbito espacial , se refiere a un ámbito territorial. Los convenios o reglamentos pueden tener ámbitos de aplicación espacial con lógica distinta. Suele hacer referencia a la conexión entre el supuesto de hecho y el territorio de los Estados donde está vigente el texto. Hay textos que no se aplican a cualquier relación privada internacional subsumible en su ámbito material, sino sólo a aquellas que presentan cierta vinculación o relación con el territorio de los Estados parte.
Incremento de les normas de derecho institucional europeo de resultas de la comunitarización ad intra y del efecto AETR ad extra (el Dictamen 1/03 de 7 de febrer de 2006 en relación a CL implica que los EM no pueden concluir en nombre propi convenios con Estados terceros cuando afecten a la normativa europea de DIPr (excepto mediante el procedimiento de autorización del Reglamento 662/2009). 2.2. Competencia judicial internacional La competencia judicial internacional es el sector del DIPR que pretende determinar la jurisdicción estatal competente de un litigio con elemento de extranjería. Es un poder ligado a la soberanía nacional. El tratamiento de los problemas procesales se pueden agrupar en 3 áreas temáticas:
- Competencia judicial internacional (CJI). Su objeto es determinar cuando serán competentes los tribunales de un determinado Estado para resolver un litigio internacional.
- Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras (RE). Su objeto es determinar que efectos van a tener las decisiones de autoridades extranjeras y cómo se procede a su ejecución cuando el deudor o sus bienes se encuentran en otro Estado.
- Desarrollo del proceso con elementos transfronterizos. Se incluyen cuestiones específicamente procedimentales que plantean estos litigios, notificaciones u obtención de pruebas en otro Estado. El DPCI es internacional en cuanto a su objeto, los problemas de internacionalidad procesal, pero es Do nacional por su naturaleza. No existe ni un DIPr ni un DPCI mundial, sino que cada Estado tiene su propio sistema. No impide que los Estados se pongan de acuerdo, a través de convenios internacionales, para establecer ciertas reglas comunes en este ámbito; o que se integren en organizaciones internacionales como la UE, y atribuyan competencia legislativa sobre estas materias a instituciones supranacionales. Hay dos tipos de normas:
- Normas de competencia judicial directas: nos dice que tribunal va a juzgar.
- Normas de competencia judicial indirectas: tratan sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias. Desde la perspectiva de los jueces nacionales, las reglas de competencia funcionan como reglas de atribución en la medida en que sirvan para atribuirles competencia sobre una parte de los litigios internacionales. Desde la perspectiva de los operadores en el tráfico internacional, las normas de CJI señalan a los futuros litigantes ante qué tribunales estatales pueden reclamar. Determinar el foro competente significa decidir el sistema de DIPR aplicable y, con él, el Derecho procesal y el Derecho material aplicables al litigio.
Estas normas localizan la jurisdicción estatal competente, pero no el juez o tribunal concreto. Por eso decimos que las normas de competencia judicial internacional tienen carácter global , no especial. Para localizar los concretos tribunales competentes tendremos que acudir a las normas de reparto de competencia del Estado, en el caso de España, la LEC. Cuando existan normas de CJI especiales, que determinen el tribunal concreto, la propia norma lo dice. Las normas de CJI al igual que las normas de conflicto son Derechos de conexiones: los criterios de conexión son las partículas elementales, los átomos, del DIPr. Los tribunales españoles son competentes en general cuando el demandado tiene su domicilio en España, o en particular, frente a domiciliados en el extranjero, para conocer de un litigio por daños extracontractuales cuando el daño se padece en el territorio español. En el primer caso el legislador escoge como conexión o criterio relevante el domicilio del demandado y atribuye CJI a los tribunales españoles cuando dicho domicilio se localiza en España. En el segundo caso, el legislador escoge el lugar donde se padece el daño como criterio relevante y atribuye también CJI los daños padecidos en España si el demandado tiene su domicilio en el extranjero. El efecto directo de las reglas de CJI es fijar la competencia de los tribunales en un Estado. No obstante, la afirmación de la CJI de esos tribunales acarrea una serie de efectos indirectos: a) En primer lugar, dado que los sistemas del DIPr no están armonizados a escala global, decidir el foro competente significa decidir el sistema de DIPr aplicable (sistema de referencia) y con él, el Derecho procesal, y el Derecho material aplicables al litigio. Por eso se ha dicho que en el contexto internacional, cualquier juicio prospectivo sobre la ley material aplicable descansa sobre un juicio prospectivo previo relativo a la jurisdicción competente. b) En segundo lugar, las reglas de CJI determina también la distribución de los costes de internacionalidad procesal. La carga de acudir a un foro extranjero (sea como actor o como demandado), los costes asociados a la notificación internacional, a la práctica de pruebas en el extranjero o a la necesidad de ejecutar la sentencia en otro Estado varían necesariamente en función del tribunal competente. Como norma jurídica, la norma de competencia judicial internacional tiene: supuesto de hecho + foro (el criterio de competencia) = una consecuencia jurídica (localización de una jurisdicción estatal competente) El foro de competencia es el criterio que le sirve al legislador para indicar en unos determinados casos que jurisdicción estatal cree conveniente que sean competentes. En el foro de competencia siempre hay un juicio de valor por parte del legislador y, además, tenemos cuatro tipos de foros o criterios distintos:
o Carácter distributivo de competencia : En cambio, cuando la norma de competencia judicial internacional está en una norma de carácter multilateral tiene carácter distributivo, pues decide en qué circunstancias tiene competencia un Estado u otro. Lo que hace es distribuir entre las jurisdicciones de los Estados parte las competencias. Ejemplo: son competentes los tribunales del Estado donde el demandado tiene el domicilio. En bastantes casos pueden ser competentes los tribunales de más de un Estado, es lo que se conoce como fórum shopping. Entre varios foros alternativos, el potencial actor tiene la facultad de elegir. Deberá tener en cuenta los beneficios y costes asociados a cada estrategia procesal y escoger aquella más eficiente desde su punto de vista. El ordenamiento permite que las partes fijen ex ante la competencia, puede hacerse directamente, mediante cláusulas contractuales de elección de foro o indirectamente mediante la manipulación de otros elementos del contrato (por ejemplo, el lugar de cumplimiento). Deberá considerar que la opción por los tribunales españoles implica la aplicación del régimen procesal español y las reglas sobre notificaciones sobre práctica de pruebas, sobre recursos o sobre multas coercitivas que prevé́ el Derecho español. Forum shopping Pueden ser competentes los tribunales de más de un Estado. El potencial actor tiene facultad de elegir. Deberá tener en cuenta los beneficios y costes asociados a cada estrategia procesal y escoger aquella más eficiente desde su putno de vista. Deberá considerar que la opción por los tribunales españoles implica la aplicación del régimen procesal español y las reglas sobre notificaciones sobre práctica de pruebas, sobre recursos o sobre multas coercitivas que prevé el Derecho español. Lo más probable es que algunos actos deban practicarse en Corea del Sur o que incluso deba solicitar allí la ejecución de la eventual sentencia de condena. El potencial demandado queda sujeto a este juego, puede adelantarse. Las estrategias pueden ser muy variadas, dependiendo de las circunstancias de cada litigio. Ante esta incertidumbre, el ordenamiento permite con bastante amplitud que las partes fijen ex ante la competencia. Esta fijación puede hacerse directamente, mediante cláusulas contractuales de elección de foro o indirectamente, mediante la manipulación de otros elementos del contrato que repercuten sobre las normas de competencia o pidiendo garantías independientes.
Implica que muchas veces las opciones jurisdiciconales se pueden comprar y vender en el momento de estabalecer la relación y el asegurarse un foro o el renunciar a él se puede repercutir en el precio o en otros elementos de la transacción. Todos estos elementos deben ser ponderados por los operadores, tanto en el momento de la negociación como en el momento en que deciden acudir a los tribunales, para escoger la estrategia que más convenga a sus intereses. Foro de necesidad Para garantizar plenamente el derecho a una tutela judicial internacional efectiva, hay situaciones en las que se debe permitir el acceso a los tribunales españoles aunque no existiese tal posibilidad aplicando el régimen legal. Las hipótesis en las que existe riesgo de denegación de justicia en el ámbito internacional puede ser dos:
- Lagunas de jurisdicción. Como las normas de CJI son en gran parte unilaterales, puede suceder que, según las normas nacionales, los tribunales españoles no sean competentes para conocer de un determinado litigio, pero que tampoco haya otro Estado que, según sus normas, se declare competente. Supuesto de imposibilidad jurídica de acudir a un tribunal extranjero. Pueden existir situaciones de imposibilidad de hecho cuando el Estado extranjero, aun siendo competente, de hecho no va a proveer una tutela judicial efectiva. Estaríamos ante un riesgo de denegación de justicia declarativa. El art 22 octies II LOPJ ha tipificado un foro de necesidad para el primer supuesto. Aunque los tribunales españoles no tuviesen CJI conforme a las reglas generales, deberán aceptar su competencia cuando el supuesto litigioso presentase vinculación con España y los tribunales de los distintos Estados conectados con el supuesto hayan declinado su competencia. La ratio de la norma y las exigencias constitucionales justifican una flexibilización de sus condiciones de aplicación por vía interpretativa, no debe ser imprescindible que haya obtenido una resolución en todos los Estados conectados con el supuesto declinando la competencia de estos, es suficiente con probar que no son competentes conforme a sus propias normas.
- Negativa al reconocimiento. También existe riesgo de denegación de justicia cuando el Estado español se niega a reconocer una decisión extranjera y el actor no puede satisfacer su pretensión en el extranjero ni iniciar un nuevo proceso en España por carecer nuestros tribunales de CJI para conocer de ese objeto. Si el condenado por una sentencia extranjera tiene sus bienes en España, o la relación declarada o constituida en el extranjero es un requisito previo para ejercitar un derecho en España, la
Las normas imperativas aplican a los casos en los que hay un elemento de extranjería o no, aplican siempre.
- También existen normas relativamente imperativas o leyes de policía , en el caso concreto, si la norma de conflicto nos remite a un ordenamiento externo cuya norma protectora es menos protectora que la del foro, aplicaremos la del foro. Pero si la lex causae del otro Estado es más protectora que la del foro, aplicaremos la ley extranjera. Es una disposición cuya observancia un país considera esencial para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable.
- Las normas materiales especiales son normas cuya estructura es supuesto de hecho + consecuencia jurídica. Establecen un régimen material y se dirigen a un supuesto de tráfico externo. Le llamamos especial porque en el supuesto de hecho hay un elemento de extranjería y eso hace que la solución merezca ser distinta que el equivalente interno.
- Las Técnicas indirectas son las técnicas de reglamentación propias y exclusivas del derecho internacional privado. Las normas de conflicto de leyes forman parte de las normas de reglamentación indirectas. Nos remiten a la legislación estatal que nos dan la solución, pero no dan la solución por si mismas. En otras palabras, no son normas materiales, no contienen una consecuencia jurídica material a un supuesto de hecho, sino que son un tipo especial de normas de remisión. La norma de conflicto es una norma jurídica que nos indican qué ley material, la española o la extranjera, debe aplicar el juez español para resolver el fondo del litigio. Las normas de conflicto existen en todos los Estados. Estas normas son normas que el juez va a tener que aplicar con carácter imperativo, el juez está obligado a resolver. Estas normas de conflicto pueden estar contenidas en un reglamento, en un convenio o en derecho autónomo, en el CC. La estructura de la norma de conflicto es la siguiente: o Supuesto de hecho o categoría jurídica : estará ampliamente formulada, contra más amplia sea menos problemas de calificación habrá. La aplicación de la norma jurídica implica un ejercicio de subsunción: es necesario decidir si una determinada pretensión es subsumible o no en la categoría jurídica empleada por el supuesto de hecho de la norma de conflicto. o Punto de conexión : el elemento o el nexo que vincula o conecta esa categoría jurídica con un ordenamiento jurídico estatal. Las relaciones privadas internacionales, por definición, son las vinculadas con dos o más ordenamientos jurídicos. Los vínculos pueden ser de distinto orden: subjetivos, como la nacionalidad de las partes, su domicilio o su residencia habitual; u objetivos como el lugar donde se celebra el contrato, el lugar donde se produce
el daño, el lugar donde se contrajo matrimonio o el lugar donde se encuentra un bien, por ejemplo. La NdC toma uno o varios de estos elementos para elevarlo a la categoría de vínculo o conexión relevante a los efectos de determinar la ley aplicable. (En la CJI se denominaba foro de competencia o criterio de atribución de competencia. Cuando estemos ante una NdC al criterio de conexión se le conoce como punto de conexión. Esta diferenciación permite no confundir unas normas con las otras, una cosa es el foro de competencia y otro el punto de conexión.) o Consecuencia jurídica : es la identificación de la lex causae u ordenamiento jurídico estatal que va a ser aplicable, que se ha identificado gracias al punto de conexión. El juez español debe aplicar el ordenamiento así designado, debe resolver el fondo del litigio conforme a las normas materiales de dicho ordenamiento. Esta ley nacional a la que nos remite la NdC, se suele conocer como lex causae, por contraste con la ley del juez que está conociendo del litigio o lex fori. ((Aqui es completamente diferente entre CJI y NdC. No puede haber ninguna confusión. Los puntos de conexión pueden ser:
- Facticos vs jurídicos
- Personales vs formales vs reales
- Subjetivos vs objetivos: los subjetivos (relativos al sujeto), como la nacionalidad, su domicilio o residencia habitual; u objetivos, como el lugar donde se celebra el contrato, el lugar donde se produce el daño, etc.
- Mutable o inmutable: los puntos de conexión mutables pueden cambiar a lo largo del tiempo como la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual. Mientras los inmutables no cambian, como el lugar de celebración o de situación de un bien inmueble. La mutabilidad puede plantear problemas como el conflicto móvil.
- Según que haya un único punto de conexión o varios. Cuando hay varios, estos se pueden ordenar de tres formas distintas: 1. alternativos (no hay orden, elegimos la que queramos) 2. jerárquicamente o subsidiariamente (tiene un claro efecto bloqueante, solo podemos usar el segundo punto de conexión en defecto del anterior) 3. acumulativos (que haya dos o más puntos de conexión que se deban dar todos a la vez). Normalmente, sobre todo en materia de contratos, la norma de conflicto destinada a la forma suele tener más de un punto de conexión y ser alternativos. La norma de conflicto del fondo y de la forma no tienen por qué estar en la misma norma.
Puede ser que la norma de conflicto de la lex causae nos vuelva a remitir al ordenamiento jurídico estatal del foro, esto es el reenvío de retorno o de primer grado. El reenvío se suele excluir en las materias en las que haya convenio o reglamento, cuando estamos en el derecho autónomo, el derecho español lo admite a sensu contrario sólo en el caso del reenvío de primer grado, art. 12.2 CC. Esto es útil porque igual no vale la pena pelear por una ley porque se puede utilizar el reenvío y volver al derecho español. El juez español no debe aceptar el reenvío de retorno cuando frustre el sentido y fin de la remisión conflictual. Los reglamentos o convenios suelen excluir el reenvío porqué en el reenvío los ordenamientos jurídicos encuentran que no son aplicables, pero cuando el legislador permite a las partes elegir la ley aplicable suele ser normal que a la vez que permite elegir la ley aplicable excluye el reenvío. Porque cuando las partes pactan no piensan en el reenvío, lo pactan porque les interesa la legislación de ese Estado, pactan a favor de las normas materiales de ese ordenamiento. Si no se excluyera el reenvío se estaría haciendo un fraude a la voluntad de las partes. El reenvío el legislador lo puede excluir de dos formas:
- Exclusión expresa: en ocasiones encontramos un artículo que dice que la ley aplicable en virtud del presente convenio hace referencia a un ordenamiento jurídico con exclusión de la consideración de las normas de conflicto o de derecho internacional privado.
- Exclusión tácita : cuando en lugar de haber un artículo del reenvío, dice que la ley aplicable es la ley interna de un Estado, esa expresión ley interna se refiere a la ley material. Remisión a un ordenamiento plurilegislativo Se da cuando la norma de conflicto del foro localiza una lex causae de un Estado donde hay más de un ordenamiento jurídico. Puede haber plurilegislación:
- De base territorial : en el territorio Estatal hay diversas unidades territoriales con su propia legislación
- De base personal : depende de las circunstancias personales del sujeto, por ejemplo, religión o raza. La remisión a un ordenamiento jurídico plurilegislativo es una remisión ad extra. Lo que puede ocurrir es que a través de la norma de conflicto del foro localizemos una lex causae que consideremos en integridad y su norma de conflicto nos remite al foro a través de un reenvío de retorno y el foro es un estado plurilegislativo. Eso es una remisión a un ordenamiento legislativo ad intra. Remisión ad intra: cuando a través de un reenvío de retorno, la lex causae aplicable al fondo coincide con el ordenamiento jurídico del foro y ese ordenamiento jurídico es plurilegislativo. ¿Cómo localizamos la ley aplicable dentro del Estado plurilegislativo? Hay varias posibilidades:
- Art. 12.5 CC, da una solución cuando estemos en derecho autónomo, pero en la mayoría de casos tenemos un convenio o reglamento. Si estamos aplicando un convenio o reglamento la solución está en el propio texto del reglamento o del convenio.
- Basicamente hay que distinguir entre que la plurilegislación sea de base territorial o personal. Cuando es personal se sigue la solución indirecta, que consiste en que el reglamento o el convenio nos indicará que para solucionar el problema tendremos que usar las normas para solucionar los conflictos de leyes internas. Si no las hay, la mayoría de reglamentos busca los vínculos más estrechos, esto es supletorio. Cuando es territorial , las soluciones dependen del reglamento o del convenio que se aplique, algunos usan la solución indirecta y otras veces van a la vía directa, la norma de conflicto del reglamento o del convenio lo que va a hacer es no localizar una ley estatal sino localizar la concreta ley de la unidad territorial donde se encuentra el punto de conexión de la ley de conflicto. Ejemplo de remisión directa es Roma I. Solamente va a funcionar en los puntos de conexión fácticos y no jurídicos, como puede ser la nacionalidad. Porque si es aplicable la ley de la nacionalidad, todas las leyes son aplicables. Si no por defecto, la doctrina, siempre va a los vínculos más estrechos o la residencia habitual. 5.3. Contratos internacionales Competencia judicial internacional en materia de contratos Reglamento Bruselas I bis Convenio de Lugano LOPJ Domicilio del demandado Estados miembro de la UE Domicilio del demandado Suiza, Noruega, Islandia Subsidiaria Los tres aplican en la materia y están vigentes espacial y territorialmente. El criterio general depende de donde está el domicilio del demandado. Si está en un Estado de la unión europea, aplicamos el Reglamento de Bruselas I bis. Si son de Suiza, Noruega o Islandia, se aplica el Convenio de Lugano, que responde en la mayoría lo que dice el reglamento. Reglamento Bruselas I bis En el art. 1 se define el ámbito de aplicación: 1. El presente Reglamento se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional. No se aplicará, en particular, a las materias fiscal,
