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CAPÍTULO PRIMERO
SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL
I EL SISTEMA PENAL
1) Introducción
Cuando hablamos de sistema penal aludimos a un ámbito bastante complejo de la realidad social, que incluye situaciones tan diversas como la detención policial de un ciudadano sospechoso de haber realizado un delito, el acto del funcionario que cancela los antecedentes penales del sujeto que ya cumplió la pena, el acto del juez que dicta una sentencia, o los diversos actos de los parlamentarios que elaboran una ley penal.
Muchos de estos actos son ampliamente conocidos porque de ellos se ocupan asiduamente los medios de comunicación. Frecuentemente también son el argumento principal de obras literarias o cinematográficas de ficción. En bastantes ocasiones son escándalos en la vida real que producen fuerte impresión en las personas; bien sea por la gravedad del crimen cometido, por la gravedad de la reacción policial o judicial contra el autor del hecho delictivo, por la respuesta de las víctimas o de sus allegados, o bien por el tratamiento espectacular que se le ha dado al hecho en los medios de comunicación.
Los crímenes o delitos son comportamientos humanos que ocasionan perjuicios relevantes para las personas, las cosas, las instituciones, los bienes jurídicos; en general, constituyen transgresiones graves de las normas sociales y jurídicas que organizan las relaciones sociales. A su vez, estas transgresiones comportan una reacción de las instituciones estatales que puede ser de las más duras que prevén las leyes: la imposición de penas.
2) Definición de sistema penal.
Para introducir un poco de orden en este complejo universo vamos a esbozar las líneas generales de lo que denominamos sistema penal, partiendo del concepto de sistema. Un sistema es un conjunto delimitado de sujetos y objetos, junto con las propiedades e interrelaciones que de ellos podamos definir (vid. MOSTERIN 1984: 132).
Según la anterior definición de sistema, vamos a considerar que el sistema penal lo constituyen las diversas instituciones, los sujetos que en ellas operan y los procesos que gestionan, relativos a la elaboración y aplicación de las leyes penales. Del sistema penal diferenciaremos dos subsistemas: el subsistema penal público y el subsistema penal semipúblico, de los que nos ocupamos más abajo.
El sistema penal puede ser acotado espacial y temporalmente. Así vamos a hacer, y en lo que sigue, trataremos sobre el sistema penal español vigente en la actualidad; es decir, el sistema penal organizado en el territorio (físico y jurídico) del Estado español según lo configura la Constitución vigente de 1978 (vid. infra XI, 3).
La que aquí se ha dado, es una definición del sistema penal, pero, naturalmente, pueden haber otras; tantas, cuantos criterios de delimitación y perspectivas podamos imaginar 1. Como la nuestra es
(^1) La definición que hemos dado de sistema penal coincide, en términos generales, con la de SANDOVAL HUERTAS (1986: 264), "conjunto de instituciones estatales y a sus
Quedan integrados en el subsistema penal público todos aquellos elementos cuya financiación procede (mayoritariamente) del erario público estatal. Así, todas aquellas instituciones y funcionarios públicos adscritos a los ministerios de Justicia e Interior, a sus equivalentes en las Comunidades Autónomas y correspondientes en la Administración Local. Sus cometidos o competencias vienen determinadas en las leyes y otras normas jurídicas que regulan la estructura y composición del correspondiente órgano público. Como operadores penales consideramos a los jueces, magistrados, Secretarios, el personal de los juzgados, los miembros del Ministerio Fiscal, los Tribunales, el Consejo General del Poder Judicial, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local.. También forman parte de este subsistema las asociaciones profesionales de los operadores penales así como las actuaciones y documentos que generan: sentencias, autos, circulares de la Fiscalía General del Estado, estadísticas, atestados policiales etc. De igual manera quedan incluidas aquí las leyes penales, y el órgano del que proceden, las Cortes y los diputados y senadores en una situación particular: cuando legislan leyes penales.
En la actualidad también pertenece al subsistema público penal la institución del Jurado, y los sujetos concretos que, en un momento dado, participan en dicha institución, ya que realizan una función que hasta su introducción en el ordenamiento jurídico había correspondido, en exclusiva, a los jueces y magistrados: juzgar.
4) El subsistema penal semipúblico
El subsistema penal semipúblico esta integrado por todas aquellas instituciones privadas, y el personal correspondiente, cuya financiación (mayoritaria) no proceden del erario estatal. Son instituciones que participan en el ejercicio de funciones públicas o de interés público, sin ser públicas ellas mismas, ni formar parte de la estructura de los Ministerios de Justicia o Interior, ni de los órganos correspondiente de las Comunidades Autónomas o de la
Administración Local. Estas instituciones y sus actividades están reguladas, controladas o supervisadas por instituciones públicas. Así, Colegios de Abogados y de Procuradores, con sus respectivos colegiados, las empresas y servicios de seguridad privada.
El subsistema público se organiza en la forma que hoy conocemos, en el marco del Estado moderno, principalmente a partir de la Revolución Francesa. Es, sin embargo, una característica de nuestra época, la del Estado social y Democrático de Derecho en crisis e inmerso en las relaciones de globalización, la tremenda expansión y mistificación entre el ámbito público y el privado (subsistema penal semipúblico), cuyo exponente más evidente es la expansión de las policías privadas, y en otros países, incluso de cárceles privadas. A partir de la promulgación del Código penal de 1995, se ha ampliado el ámbito penal semipúblico o semiprivado con bastantes de los centros gestores de los sustitutivos de las penas privativas de libertad.
5) Elementos del sistema social externos al sistema penal
Como tales elementos externos, no incluidos en los subsistemas penales, vamos a mencionar a los sujetos, a los grupos, a los medios de comunicación y a los teóricos e investigadores del sistema penal.
A) Los sujetos individuales
A los individuos, de acuerdo con la Constitución y las declaraciones y pactos internacionales de derechos, se les reconoce y se les garantiza jurídicamente, dignidad, derechos y libertades.
Los individuos pueden participar en el sistema penal como actores: víctimas, delincuentes, como responsables civiles del delito o perjudicados por el delito. También pueden participar como auxiliares ocasionales del sistema penal: particulares que realizan una detención o con su intervención impiden un delito que se estaba
En gran medida se ocupan de hechos relativos al sistema penal, sea como noticia, sea como argumento de obras de ficción. El tratamiento de los hechos penales en los medios de comunicación de masas determina la visión que de tales hechos tienen los ciudadanos e influyen sobre su opinión acerca de las opciones en materia de política criminal. Por su parte, los políticos, fundamentalmente en época electoral, tienen que plantear un programa acorde con las opiniones de los votantes, que en su inmensa mayoría son consumidores de productos informativos. Por tanto, los programas electorales también están influidos por los mensajes previamente transmitidos por los medios; que a su vez, están controlados por el poder político y/o por el poder económico. Como resultado perjudicial de todos estos envites e intermediaciones, en las últimas décadas se ha generado el fenómeno que se denomina la legislación penal simbólica ( infra, V.C)
Pero los medios de comunicación de masas no solo influyen en la visión que los ciudadanos tienen de la criminalidad: también influyen en sus actitudes acerca del delito. La violencia que machaconamente se transmite por la televisión, el cine, los videojuegos etc., parece que favorece el aprendizaje del comportamiento violento, sobre todo en menores y jóvenes, e induce a él 2.
Hay que destacar que los medios de comunicación, a veces, también tienen un efecto favorable para la causa de la Justicia. Así ha sucedido en los casos en que el descubrimiento de delitos institucionales ha partido de investigaciones periodísticas; también al alertar sobre un problema social hasta entonces desatendido, como ha sucedido con la violencia doméstica.
(^2) Al respecto vid el interesante trabajo de Dave Grossman, On killing , 1995. En su libro, Grossman trata de su trabajo como psicólogo del ejército estadounidense, donde realizó innumerables entrevistas a soldados que se habían visto obligados a matar en la guerra, y da cuenta de los disturbios emocionales que ello les produjo. Afirma que cada vez más la sociedad se está desensibilizando respecto del sufrimiento ajeno, merced a que los medios hacen de ello un espectáculo (con el doble ingrediente de atracción y repulsión). Su estremecedora conclusión es que la gente está aprendiendo a matar y está aprendiendo a que le guste (GROSSMAN 1995: 311).
D) Los teóricos e investigadores del sistema penal
Son profesionales vinculados a universidades y centros de investigación; no suelen estar integrados directamente en las instituciones del sistema penal, pero, reflexionan, proponen e investigan cuestiones relativas al sistema penal, tanto empírica como teóricamente.
La investigación empírica -muy escasa en nuestro país- se desarrolla desde el campo de la Criminología, sociología, psicología, medicina, biología y naturalmente, también tiene su dimensión teórica. Pero el mayor volumen de la investigación teórica la realizan los penalistas y criminólogos; en nuestro país, fundamentalmente, los profesores de Derecho penal y Criminología, aunque también los operadores penales, jueces, fiscales o policías, como complemento y desarrollo de su actividad principal.
En general, el penalista realiza una actividad que puede resultar útil para el legislador y para los profesionales que aplican el Derecho penal (como jueces, acusadores o defensores). Analiza el Derecho vigente, se plantea problemas y ofrece soluciones argumentadas, detecta errores y deficiencias en la ley, estudia derechos extranjeros, y hace propuestas de modificación de la ley penal, o de las decisiones de los tribunales. Y haciendo todo ello, unas veces se atiene más y otras menos a las propias leyes. También realiza una actividad valorativa mostrando la racionalidad, y la justicia del Derecho vigente; o, por el contrario, lo critica y lo deslegitima, si es el caso.
El penalista conceptualiza, define, categoriza, elabora criterios de aplicación de normas, y doctrinas justificativas del Derecho penal. Dichos instrumentos facilitan la toma de decisiones de los operadores penales: acerca de la constitucionalidad de una ley penal, de la aplicación de determinada norma, de la pena que se ha de imponer en el caso concreto etc.
¿Qué funciones sociales cumple el sistema penal?. Esta es una cuestión compleja y sumamente controvertida. En las obras que tratan sobre Derecho penal o Criminología encontramos dos grandes grupos de respuestas o discursos, que en bastantes casos son antagónicas. Esquematizando dichas respuestas las vamos a clasificar como discursos legitimadores y discursos deslegitimadores.
Los discursos legitimadores ponen énfasis en las funciones o fines que, según expresan las leyes, debe cumplir el sistema penal, y en buena parte desatienden los efectos sociales que realmente produce la actividad o la pasividad de los operadores del sistema penal. Los denominamos legitimadores porque, expresa o tácitamente, promueven la aceptación del sistema penal y su funcionamiento. Esta clase de discursos los hallamos, preferentemente, en las obras sobre Derecho penal, que asumen o tratan directamente la cuestión relativa a los fines, metas, o funciones del Derecho penal ( infra, IV).
Los discursos deslegitimadores están decantados hacia la deslegitimación, o hacia la crítica estructural del sistema penal, y particularmente, de la pena privativa de libertad y de la cárcel. En ellos la atención se focaliza en la realidad social, en las consecuencias observables del funcionamiento del sistema penal. Son Discursos producidos, en buena parte, a partir de la década de los sesenta del siglo XX, que hallamos en las obras de sociología o de político logia que se ocupan de las cárceles, del control social, del ejercicio del poder, o del Estado ( infra, V).
Para superar visiones unilaterales, en esta obra vamos a considerar tanto las normas como la realidad social y los discursos a ellas referidos, por más que, como ya hemos indicado, el objeto específico de estudio sea el Derecho penal. Por tanto, nos referiremos diferenciadamente a las funciones del sistema penal en el plano del ser y del deber ser ( infra, VI).
II EL DERECHO PENAL COMO
ELEMENTO DEL SISTEMA PENAL
1) Derecho penal y Ordenamiento Jurídico
Hasta ahora hemos considerado a las leyes penales desde una perspectiva sociológica, como un elemento más del sistema penal que hemos definido. En adelante las vamos a considerar desde una perspectiva jurídica, como parte del ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico comprende la totalidad de las normas jurídicas que regulan y ordenan las actividades de los sujetos en sociedad, las relaciones sociales en general. La Constitución es la norma jerárquicamente superior, pues establece los principios y las bases generales de la organización social y política. El resto de las normas jurídicas, entre ellas las penales, deben armonizar con dichos principios generales.
El Derecho penal está formado por el conjunto de las leyes penales. Las leyes penales son entidades factuales que proceden de los actos del Poder Legislativo; es decir de la actividad de diputados y senadores en las comisiones legislativas parlamentarias, en las votaciones, etc. Tras dichos actos, para que las leyes entren en vigor, se requiere la sanción y promulgación por parte del Rey, y la publicación en el Boletín Oficial del Estado; actos todos ellos de los que queda constancia escrita. Las leyes penales son de tres tipos, sustantivas, procesales y ejecutivas o de ejecución.
Definir el Derecho penal como conjunto de leyes penales, supone concebirlo en sentido estricto y objetivo. En sentido estricto, el
Los delitos y las faltas son comportamientos humanos que ocasionan perjuicios relevantes para las personas, las cosas, las instituciones, los bienes jurídicos, y, por ello, están amenazados con penas y/o medidas de seguridad en las leyes penales sustantivas. En estas leyes se definen como delitos hechos en los que un sujeto (o varios) menoscaba algún bien jurídico, es decir, alguno de los elementos que se consideran básicos o importantes para la organización social ( infra, VII, 7)^3. Por ejemplo, diversas formas de afección a la libertad (bien jurídico protegido) han sido tipificadas como delito de amenazas, detenciones ilegales, agresiones sexuales. De igual modo, diversas formas de afectar el buen funcionamiento de la Administración pública (bien jurídico protegido) se han tipificado como delitos de prevaricación, cohecho, malversación, tráfico de influencias.
La consideración de si cierto hecho ha de ser definido como delito o no, depende de los principios y valores dominantes en la sociedad. Por su parte, estos valores fluctúan en el tiempo y son distintos para organizaciones políticas y Ordenamientos Jurídicos distintos. Por tanto, los hechos que se han definido como delito no son totalmente coincidentes en tiempos y/o espacios diversos (vid. DELMAS- MARTY 1986:19 y ss).
Atendiendo a la gravedad del hecho, o entidad del daño causado, el Código penal clasifica estos hechos en delitos graves, menos graves y faltas (art. 13 CP). Atendiendo a la persona que está legitimada para instar la persecución y sanción del hecho delictivo, se clasifican en delitos perseguibles de oficio y delitos perseguibles a instancia de parte. Los primeros deben ser perseguidos por los operadores del sistema penal que tengan conocimiento de ellos; los delitos perseguibles a instancia de parte, sólo por los ofendidos. Pero en este último supuesto, también puede acusar el Ministerio Fiscal en el caso de personas imposibilitadas o incapaces, o en el caso de ofensas contra algún funcionario público, autoridad o agente de la misma, por hechos concernientes al ejercicio de sus cargos.
(^3) Vid.FERRAJOLI (1997:370) y ss. para diversas definiciones de delito.
4) Penas y medidas de seguridad
Como hemos expuesto, en las leyes penales se contienen expresiones condicionales cuya consecuencia jurídica consiste en la imposición de una pena (y/o medida de seguridad). Las penas consisten siempre en una afección o restricción del contenido de los derechos de aquel sujeto que las padece 4. Así se expresa claramente en el art. 32 CP: Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves (art. 33 CP).
Ciertamente, todas las penas limitan derechos en cuanto tales o bien el derecho a la libertad general de obrar: privación de libertad consistente en encierro carcelario o localización permanente en el propio domicilio, privación del derecho a residir en determinados lugares, privación del derecho a conducir vehículos a motor, inhabilitación para ejercer determinada profesión, etc. (vid. art. 33 CP).
Mas si las penas restringen el contenido de los derechos, las penas son un mal^5 , tanto en sentido objetivo como subjetivo.
(^4) Además de la que proponemos, hay otras definiciones de "pena", generalmente más complejas, pero también, más comprometidas con una legitimación del derecho penal que, en todo caso, requieren ser discutidas cuidadosamente, cosa que no puede hacerse en estos primeros epígrafes. Así, por ejemplo la de CUELLO CALÓN ' privación o restricción de bienes jurídicos impuesta conforme a la ley penal, por los órganos jurisdiccionales, al culpable de una infracción penal', que ha sido acogida favorablemente por los penalistas españoles, como señala GRACIA MARTÍN (1998: 27). En esta línea, también la de NINO (1980: 198 y ss. para las dificultades de dar una definición de pena) y la de CID MOLINÉ (1994: 17) que se orientan en la de Hart. Vid. BARATTA (1986: 77, nota 1), que alerta sobre los peligros que encierran ciertas definiciones de la pena.
(^5) Vid. TERRADILLOS BASOCO (1996: 30) que señala que ser un mal es el aspecto más relevante de la pena.
aunque puedan producir efectos beneficiosos para él (por ejemplo los tratamientos de desintoxicación de toxicómanos), su aplicación está sometida a las mismas garantías que rigen para las penas (vid. art. 95 y ss. CP).
5) Leyes penales procesales.
En las leyes penales procesales se establece la forma de proceder para aplicar las leyes penales sustantivas; las procesales tienen, por tanto, un carácter instrumental respecto de las sustantivas. Las leyes penales procesales regulan la competencia de los diversos operadores penales así como los procedimientos y garantías que se deben observar para esclarecer los hechos delictivos o enjuiciar a la persona imputada de un delito. Por tanto, en las leyes penales procesales no se definen delitos, sino que se determina qué órgano ha de proceder en cada fase del proceso relativo a los delitos y a las faltas, cómo y cuándo ha de proceder, qué diligencias probatorias están autorizadas, en qué plazos se han de proponer, quién está legitimado para hacerlo etc.
Son leyes penales procesales, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la Ley del Jurado. En el Código penal también se contienen algunas reglas procesales aplicables a ciertos delitos (por ejemplo, el art. 215 CP, que exige la interposición de querella en los procesos por calumnia o injuria).
6) Medidas cautelares.
Son determinadas medidas decretadas y/o controladas judicialmente en un procedimiento penal, que tienen como objetivo asegurar el juicio y la ejecución de la sentencia o proteger el bien jurídico afectado. Dichas medidas están previstas, principalmente, en las leyes penales procesales, aunque cada vez en mayor medida, también en las leyes penales sustantivas.
Medidas cautelares tales como la detención o la prisión preventiva (vid. art. 489 y ss. 502 y ss LECr) tienen por objetivo averiguar el delito, descubrir a su autor, preservar los medios de prueba, o garantizar que los implicados en un delito no se sustraerán a la aplicación de la ley penal. Otras medidas cautelares, en cambio, pretenden prevenir un mal mayor para el bien jurídico que el que ya se ha producido. Así, el art. 339 CP: el juez puede imponerle al autor de un delito contra la flora y fauna protegida, la adopción de medidas dirigidas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado; de igual modo la del art. 194 CP, último inciso: clausura cautelar del local donde se hayan realizado actos de exhibicionismo o prostitución con menores.
Las medidas cautelares no son penas, ni tampoco, las "consecuencias accesorias" (vid. Título VI del Libro I del CP), pues no se incluyen en la relación del art. 33 CP y se les niega tal carácter en el art. 34 CP. Pero aunque formalmente, las medidas cautelares penales no tienen la consideración de penas, materialmente también suponen una fuerte injerencia en los derechos de aquellos a quienes se les aplica. Así sucede, por ejemplo, con la prisión provisional, que es una privación de libertad semejante a la de una pena, o la detención; pero también son claramente perjudiciales para los derechos de quienes las sufren todas las demás, como por ejemplo, los registros domiciliarios, la intervención de las comunicaciones (art. 545 y ss. LECr).
7) Leyes penales de ejecución
El cumplimiento de las penas que se imponen en las sentencias condenatorias, se lleva a cabo de acuerdo con las estipulaciones de las leyes penales relativas a la ejecución de las penas. Se trata de leyes que regulan el cumplimiento de las penas y de las medidas de seguridad. Las reglas generales sobre su ejecución se contienen en el libro VII de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el propio CP (vid., en el libro I, sobre todo los capítulos II y III, del título III,
delimitadas entre sí por la cuantía de lo defraudado (vid. art. 305 CP: si la defraudación supera los 120.000 euros es delito y en caso contrario, infracción administrativa).
Entre las penas y las sanciones se pueden señalar dos diferencias: a) por imposición constitucional (art. 25.2 CE) las penas y las medidas de seguridad se han de orientar hacia la reeducación y la reinserción social. Dicha orientación no se impone a las sanciones; lo cual, por otra parte, tampoco significa que al legislador ordinario le esté vedado orientarlas en esa forma b) las sanciones no pueden consistir en privaciones de libertad, ni directa ni indirectamente (art. 25.3 CE). Esta prescripción constitucional establece la distinción más clara entre el Derecho administrativo sancionador y el Derecho penal.
Según la distinción de b) podemos decir que el Derecho penal prevé penas más graves que el Derecho administrativo; pero esta afirmación no vale para ciertas penas, como la multa, ya que las infracciones multa pueden ser de cuantía muy superior a las penas multa. Pero de nuevo hay que matizar: socialmente es visto de una manera más dramática y estigmatizante estar sujeto a un proceso penal y a la imposición de una pena, que al procedimiento administrativo y su sanción, por más que económicamente sea más cuantiosa.
Otra diferencia evidente, aunque formal, entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador es el distinto proceso por el que se materializa uno y otro. Las infracciones se juzgan y las sanciones administrativas se imponen, a través del procedimiento contencioso administrativo. Los delitos y las penas, a través del proceso penal. El procedimiento penal es más rígido, pero también más garantista, y en la práctica algo más dinámico que el administrativo. La persecución penal es más activa, a pesar de que la Administración Pública tiene facultades más amplias y menos cortapisas, pues esta última actúa en la practica de una manera más selectiva o arbitraria, incluso, que la persecución penal.( infra, V.4). En caso de que un mismo hecho sea
susceptible de persecución penal y administrativa, esta última debe detenerse hasta que la penal concluya, aunque luego puede continuar a partir de las conclusiones obtenidas en la vía penal, si no se apreció delito o falta.
También hay diferencias en cuanto a los principios estructurales aplicables al régimen sancionador y a las penas, particularmente respecto de la responsabilidad o culpabilidad. La responsabilidad penal es una responsabilidad personal, y subjetiva en más alto grado, pues para la responsabilidad administrativa tienen más peso los elementos objetivos; por otra parte, las sanciones pueden recaer tanto en las personas físicas como en las jurídicas, pero no las penas, que como veremos, sólo se imponen a las personas físicas ( infra, VIII. 4, C) 6
(^6) Vid. SUAY HERNÁNDEZ (1998: 913-959) para la compleja delimitación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Vid. PALMA de TESO (1996:52 y ss), para las sanciones por hechos constitutivos de infracción, la intencionalidad del sujeto meramente contribuye a la agravación del hecho; por otra parte, las sanciones pueden recaer sobre las "personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia"; (vid. art. 130 y 131. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).
