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CLASE I y II. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA A UTILIZAR:
1º.- Bullemore G., Vivian R. / MacKinnon Roehrs, John: Curso de Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Santiago, LexisNexis,
2º Mario Garrido Montt, Derecho Penal parte General, tomo II, 3º edición actualizada 2003, editorial Jurídica de Chile. BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA: 3º Etcheberry, Alfredo: Derecho penal, Parte general, Tomos I y II, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1998. 4º Politoff, Sergio / Matus, Jean Pierre / Ramírez, María Cecilia: Lecciones de Derecho penal chileno, Parte general, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005.
LA TEORÍA DEL DELITO NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO La noción delito puede apreciarse desde diversas posiciones: Ética, jurídica, sociológica, antropológica, etc. Sociológicamente Autores como Enrique Ferri El delito es un " hecho" de relevancia social ; la sociología criminal pretende determinar lo que DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA COMUNIDAD CONSTITUYE UN HECHO RELEVANTE. QUÉ CAUSAS LO PROVOCAN, CUÁLES SON SUS CONSECUENCIAS Y LOS SISTEMAS DE DEFENSA SOCIAL. Antropológicamente , Autores como Cesar Lombroso. Delito es visto como COMPORTAMIENTO DEL SER HUMANO , donde lo que interesa determinar ES LA RAZÓN O MOTIVACIÓN DEL POR QUÉ UN HOMBRE DELINQUE , las características del delincuente y qué debería hacerse para evitar que lo sea. SE ANALIZA EL DELITO EN CUANTO OBRA INDIVIDUAL DE UN HOMBRE Y NO COMO EVENTO SOCIAL. Tales planteamientos, que pretendieron desplazar el derecho penal, no lo lograron y eso dio origen a una interdisciplina que se denomina CRIMINOLOGÍA, fundamental para la interpretación y perfeccionamiento de esta rama del derecho. EL CONCEPTO QUE INTERESA PRECISAR ES EL DE DELITO COMO HECHO JURÍDICO , determinar CUALES SON LAS CARACTERÍSTICAS GENERALES QUE DEBE CUMPLIR UNA CONDUCTA PARA CALIFICARLA COMO DELITO. La tendencia actual es construir una teoría del delito partiendo del sistema jurídico de cada país , pero dejando de lado el purismo positivista en cuanto considera a la ley como única fuente del derecho penal, tomando LOS PRINCIPIOS DOCTRINARIOS, JUNTO CON LA LEY, EN LA FORMACIÓN DE UNA TEORÍA DEL CONCEPTO DE DELITO , POR LO QUE ES IMPORTANTE TENER EN CUENTA LA evolución histórica del concepto delito. 1.- CONCEPTO DE DELITO EN SISTEMA NACIONAL. En nuestro país se acepta que hay dos nociones sobre el delito , ambas de carácter formal, no substancial, que pretenden precisar qué condiciones deben darse en un evento para calificarlo como delito, sin pronunciarse sobre lo que es intrínsecamente. a) Noción legal: Es habitual que el Código Penal de cada país se inicie con una definición de lo que entiende como delito; así lo hacen la mayor parte de los americanos y también los europeos. El C.P. nacional hizo otro tanto, Art 1° de nuestro C.P. dice: "ES DELITO TODA ACCIÓN U OMISIÓN VOLUNTARIA PENADA POR LA LEY” Da un CONCEPTO GENÉRICO DE DELITO que abarca su comisión dolosa y culposa , sin perjuicio que otros autores como Novoa y Etcheberry señalan que los delitos culposos se refieren el art. 2º b) Noción sistemática Se trata de un concepto que se puede calificar de sistemático didáctico , que recoge los elementos que la doctrina mayoritariamente estima como inherentes al delito. El concepto sistemático de delito es ― UNA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE” Esta frase parece simple, pero es producto de una larga evolución del pensamiento jurídico-penal.
Tanto en la noción legal como sistemática, queda en claro que el elemento esencial del delito es la conducta humana , que puede adoptar dos formas fundamentales: acción y omisión.
ACCIÓN es la ACTIVIDAD EXTERNA DE UNA PERSONA DIRIGIDA POR SU VOLUNTAD A UN OBJETIVO DETERMINADO (FINALIDAD).
OMISIÓN ES LA NO EJECUCIÓN POR UNA PERSONA DE AQUELLO QUE TENÍA LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR, ESTANDO EN CONDICIONES DE PODER HACERLO.
En el DERECHO PENAL NACIONAL está fuera de discusión que la conducta ES ELEMENTO ESENCIAL DEL DELITO, lo cual tiene consagración Constitucional, así el art. 19 Nº 3 inciso final establece que "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Constitución obliga al legislador; sólo puede sancionar con penas ― conductas" y no hechos.
CONSAGRACIÓN DEL PPIO DE LEGALIDAD, específicamente el de la tipicidad, al exigir la descripción de la conducta como requisito previo a la determinación de su pena.
LA CONDUCTA TIENE QUE ADECUARSE A LA DESCRIPCIÓN QUE HACE LA LEY DE TAL COMPORTAMIENTO, Y ESTO ES LO QUE CONSTITUYE EL TIPO PENAL. Únicamente pueden ser calificadas de delitos las acciones u omisiones típicas, aquellas que se adecuan a una descripción legal. Falsificar un cheque puede ser un delito porque encuadra en la descripción que de este hecho efectúa el art.197 inciso 2° del C.P.; matar a otro, porque queda comprendido en el art. 391 N- 2° del Código Penal. Pero la circunstancia de que un comportamiento sea típico es insuficiente aún para calificarlo de delito; debe, además, ser objeto de otras dos valoraciones: si es antijurídico y si su autor es culpable. Será antijurídico cuando realmente haya lesionado el bien jurídico objeto de la protección penal, ó lo haya puesto en peligro y, aun en este caso, siempre que el derecho no haya permitido excepcionalmente al sujeto realizar ese acto típico. Una vez establecida la antijuridicidad del comportamiento, viene una segunda valoración, que consiste en establecer si corresponde reprochar dicha conducta a su autor, lo que constituye la culpabilidad. El juicio de culpabilidad se hace apreciando si el sujeto poseía capacidad para comprender lo que estaba ejecutando y para determinar su actuar conforme a esa comprensión; además, si tenía tal capacidad, debe establecerse si al realizar el hecho tuvo conciencia de su ilicitud y, finalmente, si en las condiciones concretas en que estuvo era posible que se le exigiera un comportamiento diverso y conforme a derecho.
POR TANTO ELEMENTOS DEL DELITO: 1.- CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) 2.- TIPICIDAD 3.- ANTIJURICIDAD 4.- CULPABILIDAD 1 + 2 = TIPO PENAL
Existiendo CONDUCTA QUE ENCAJE EN LA DESCRIPCIÓN LEGAL 1 +2= TIPO PENAL, SE DEBE ANALIZAR QUE ESE TIPO PENAL (CONDUCTA QUE ENCAJA EN LA DESCRIPCIÓN LEGAL) es 3 (ANTIJURÍDICO), esto es que sea contrario al ordenamiento jurídico (QUE HAYA LESIONADO O PUESTO EN PELIGRO UN BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR EL ORDENAMIENTO JURÍDICO) y que no concurra causales de justificación.
RESUMEN: La acción u omisión debe primeramente calzar en un tipo penal, que es la descripción que de él hace la ley positiva; constatado
aquello, se analiza si el comportamiento es antijurídico, si se encuentra en contradicción con el ordenamiento jurídico. Ello ocurrirá cuando realmente ha puesto en peligro o lesionado el bien protegido por las normas legales y siempre que excepcionalmente no concurra una causal de justificación, que es una norma permisiva de la comisión de un hecho típico. ¿QUE ES EL BIEN JURÍDICO? SON CIERTOS INTERESES SOCIALMENTE RELEVANTES , QUE EL DERECHO SÉ PREOCUPA DÉ PROTEGERLOS en forma preeminente, como la vida, la propiedad, el honor, la libertad, la fe pública, etc. Hay situaciones en que el legislador PERMITE QUE EN DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS SE PUEDAN LESIONAR DETERMINADOS BIENES JURÍDICOS, Ejemplos: Prohíbe matar, pero permite hacerlo para salvar la vida propia o la de un tercero (art. 10 N° 4°); Legítima defensa No se puede dañar la propiedad ajena, salvo si se trata de evitar un mal superior al perjuicio que se causa (art. 10 N° 7°); Estado de necesidad. Estas son, junto a otras, las llamadas CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN que son normas permisivas de la comisión de actos típicos que integran el ordenamiento jurídico penal. POR LO TANTO, NO ES SUFICIENTE ESTABLECER QUE UN COMPORTAMIENTO ES TÍPICO PARA CONCLUIR QUE ES ANTIJURÍDICO, (tipicidad es sólo indicio de antijuricidad); ESTO ES: UNA VEZ ESTABLECIDO QUE LA CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN) ESTA DESCRITA POR LA LEY (TIPO PENAL) SE DEBE ESTABLECER SI LESIONÓ EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO O SI LO PUSO EN PELIGRO Y SI ESA LESIÓN O PUESTA EN PELIGRO ESTABA O NO PERMITIDA, EN EL CASO CONCRETO,(SI CONCURRE UNA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN) Comprobado lo anterior: SE ESTÁ ANTE LO QUE SE DENOMINA EL INJUSTO PENAL; “ CONDUCTA, TÍPICA Y ANTIJURÍDICA) El tercer elemento de la noción delito, es la CULPABILIDAD: Esto es: 1.- Imputabilidad; el sujeto debe tener capacidad para comprender el injusto penal (CONDUCTA, TÍPICA Y ANTIJURÍDICA) La imputabilidad se consagra en el art 10 n°1 y n°2 que habla de las causales de inimputabilidad. 2.- Conciencia de la antijuridicidad: que el sujeto sepa que su conducta sea contraria a D°. ( CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD DEL HECHO ) ESTO TIENE CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL, ASÍ EL ART. 19 consagra la prohibición de presumir de D° la responsabilidad penal. En el CP en el delito de prevaricación, que establece que el juez para cometer delito debe saber que esta actuando conforme a D°. Entonces, el CP supone que hasta un juez tiene que conocer un delito y saber que lo era para ser considerado culpable. 3.- Exigibilidad de otra conducta; elemento esencial de la culpabilidad, es la capacidad de poder haber actuado de otro modo. Parte de la doctrina piensa que este requisito se consagra en la expresión voluntaria de la definición legal. Otros piensan que lo consagra el art 10 n°9 en las causales de inculpabilidad , causales que excluyen la exigibilidad de otra conducta. Estas son dos; fuerza moral irresistible y miedo insuperable.
GÉNESIS Y EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO.
Principales Teorías Penales.
a.- CAUSALISMO NATURAL: (1880-1930) Von Lizt, Beling, Feuerbach, en Alemania y Carrara en Italia. La norma punitiva tiene naturaleza aseguradora de la LIBERTAD DEL HOMBRE : si el sujeto no incurre en una conducta previamente descrita por la ley, no puede ser castigado. Distingue entre acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, pero otorga a la acción un lugar predominante en relación a los otros elementos, por su naturaleza material, externa, perceptible en el mundo real. LA CONDUCTA SE ALZA COMO NÚCLEO CENTRAL DEL DELITO. Esta Teoría distingue dos tipos de elementos:
- Elementos objetivos: conducta, tipicidad y antijuridicidad.
- Elementos subjetivos; culpabilidad.(actuar con dolo o culpa)
En resumen: Para la visión clásica la acción es el núcleo del delito, y por ACCIÓN entiende: ―MOVIMIENTO REALIZADO POR EL SUJETO Y EL CAMBIO EN EL MUNDO EXTERIOR (EL RESULTADO) QUE ESE MOVIMIENTO PROVOCA, EXISTIENDO ENTRE AMBOS ACTUAR O MOVIMIENTO Y RESULTADO— UNA RELACIÓN DE CAUSALIDAD 2 0 1 6. Ese movimiento y su vinculación con el resultado están desprovistos de todo elemento subjetivo. La culpabilidad ; es la parte subjetiva del comportamiento, que no integra la noción de acción , puede ser dolosa o culposa. La culpabilidad es, por lo tanto, de naturaleza psicológica, depende de que se haya causado voluntariamente el resultado o por negligencia o imprudencia y sin quererlo. En esencia, es un nexo de índole subjetiva, psíquica, que vincula al autor con el hecho producido. b.- TENDENCIA NEOCLÁSICA DEL DELITO, EL CAUSALISMO VALORATIVO: Desarrollada por EDMUNDO MEZGER (1930). Respetan la estructura del delito precisada por los clásicos, pero la modifican en su alcance. Se abandona la visión de la acción como noción de carácter material (objetiva ), como movimiento corporal causador de resultados, y le incorporan los elementos volitivos que le son inherentes; de mero movimiento se convierte en conducta humana integrada con su subjetividad. La TIPICIDAD deja de ser indicio de ANTIJURICIDAD y se transforma en ESENCIA. La antijundicidad pierde su naturaleza formal de contradicción del hecho con la norma y se proyecta a un plano substancial: hay antijuridicidad cuando hay lesión o peligro de lesión de un bien jurídico. La culpabilidad , de vinculación psicológica del sujeto con su hecho, se transforma en un juicio valorativo: es el reproche que se hace al sujeto por haber actuado en forma contraria al derecho pudiendo haberlo evitado ; pasa a ser una noción normativa. Para los neoclásicos la acción es vista como actividad humana, como el cambio provocado en el mundo externo del individuo por su voluntad. En la tipicidad se constata la existencia, a su vez, de ciertos elementos que no son meramente descriptivos, los denominados elementos normativos de orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo. Elementos Normativos: La descripción de una conducta exige, a veces, para su adecuada determinación, incorporar circunstancias que deben ser objeto de una valoración; hemos citado el art. 432 del Código Penal, que al describir el hurto y el robo señala que la cosa mueble sobre la cual recae la acción de apoderamiento debe ser "ajena", y la ajenidad es una cualidad de la cosa que debe ser apreciada conforme a normas, pues no se desprende del objeto mismo; necesariamente hay que determinar si la cosa es propia o de un tercero o no ha tenido nunca dueño, o lo tuvo y fue abandonada. Elementos Subjetivos:
Esta corriente doctrinaria sostiene que dentro de los elementos del delito, además de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, debe agregarse el de su "punibilidad". La razón de aquello, es que existen situaciones en que cumpliéndose las demás condiciones aludidas (que la acción sea típica, antijurídica y culpable), el hecho no puede castigarse. (sancionarse- penarse) ya que el ordenamiento jurídico determina que la pena no resulta "necesaria", esto sucede cuando no se da una circunstancia positiva o cuando se da una negativa. ¿ Cuáles son esas situaciones? 1.- LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS. Son determinadas circunstancias o condiciones de índole personal, comprendidas en la descripción de la figura penal, que no forman parte de la acción y. por lo tanto, del tipo, pero que si concurren excluyen la aplicación de la pena de un hecho típico, antijurídico y culpable. Esta exclusión de pena se explica únicamente porque para la protección del bien jurídico el legislador no estima necesaria la aplicación de la sanción, tal ocurre con el parentesco en el caso de los delitos de daño, estafa, hurto, según el art. 489, o el caso del encubrimiento de pariente consagrado en el art. 17 inc. final 2.- LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD: Son circunstancias ajenas a la acción y a la culpabilidad, pero que deben concurrir para que el hecho típico, antijurídico y culpable, pueda ser objeto de sanción penal. Sucede lo contrario con estas condiciones de lo que ocurre con las excusas legales absolutorias, pues si CONCURRE LA CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILDAD SE HACE NECESARIA LA PENA, en tanto CON LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS SI ESTAS CONCURREN NO SE HACE NECESARIA LA APLICACIÓN DE LA PENA. 3.- CONDICIONES DE PROCESABILIDAD Son circunstancias ajenas a la acción y culpabilidad, ajenas al hecho típico antijurídico y culpable que deben darse, requisitos exteriores de procesabilidad, por ejemplo: la declaración de quiebra antes iniciar acción penal por Quiebra fraudulenta, la formalización para solicitar medidas cautelares, prueba anticipada. Ocurre que aunque el hecho es típico, antijurídico y culpable, por diversas razones hacen que el ordenamiento jurídico determine que la pena no resulta "necesaria", lo que sucede cuando no se da una circunstancia positiva o cuando se da una negativa. Por ejemplo: 1.- Delito de Hurto entre determinados parientes , artículo 489 C.P., es una excusa legal absolutoria, si se da entre esos determinados parientes quedan exentos de responsabilidad penal que lo libera de pena. 2.- El que presta ayuda al suicida para que ponga término a su vida, conducta que reúne las condiciones de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad requeridas para conformar el delito de auxilio al suicidio descrito en el art. 393 del Código Penal, pero SI no se produce la muerte del suicida no es posible imponer sanción al cooperador; la muerte es una " condición objetiva de punibilidad" que de no producirse, hace innecesaria la imposición de la pena. 3.- Se puede aludir también a los delitos vinculados con la quiebra del fallido, donde no es posible iniciar acción penal en contra del autor mientras no sea declarado. Condiciones de procesabilidad. Las condiciones de punibilidad no son elementos del delito sino de la Punibilidad. Y si bien es cierto que sin pena no hay delito, ello no significa que la pena o su posibilidad forme parte de sus elementos; la pena es su consecuencia generalmente necesaria, ya que si concurre una excusa legal absolutoria o no concurriendo una condición objetiva de punibilidad, aunque el hecho sea delito no puede castigarse.
ELEMENTOS DEL DELITO
a.- La acción u omisión ( Conducta ), 2.- ( tipicidad ), descrita por la ley (principio legalidad) c.- ( antijuridicidad ), contraria al orden jurídico d.- culpabilidad.
a.- CONDUCTA: TODA “ ACCIÓN Y OMISIÓN) EL CONCEPTO DE ACCIÓN LA ACCIÓN Históricamente se han planteado diversas concepciones sobre lo que es acción, que es útil tener en cuenta, porque repercuten en la estructura sistemática del delito. Evolución doctrinaria del concepto de Acción surge del enfrentamiento de las escuelas neocausalismo y finalistas a finales del siglo XX: Las principales son a) CONCEPCIÓN CAUSAL b) CONCEPCIÓN FINALISTA c) CONCEPCIÓN SOCIAL.
a) CONCEPCIÓN CAUSAL: Sus principales exponentes fueron autores como Mezger (surge con él) Von Liszt, Beling, Radbruch, Jiniénez_de_Asúa, Cuello Calón y Eduardo Novoa (en Chile). Los causalistas mantienen criterios prejurídicos (que el derecho no crea) para explicar la acción, recurriendo a los que son propios de las ciencias naturales, que los llevan a equiparar el hacer del hombre con los sucesos fácticos del mundo material, regido por las leyes de causalidad Para esta corriente Acción: “movimiento corporal, dispuesto por la voluntad, que provoca un cambio en el mundo circundante” Esta alteración del mundo exterior se produce conforme a las leyes físicas de la causalidad. El movimiento corporal se constituye en causa del resultado, y ese resultado es el cambio en el mundo externo perceptible por los sentidos. Es decir, el movimiento da origen a un proceso causal que se concreta en el resultado. La voluntad que integra la acción es aquella necesaria para hacer el movimiento que le da a éste carácter de espontáneo, y permite diferenciarlo del provocado por una fuerza física extraña al sujeto. El contenido de la Voluntad, esto es el objetivo perseguido o la finalidad del movimiento corporal efectuado, No forma parte de la acción para esta Teoría, sino que dicho finalidad y/o objetivo forma parte de la culpabilidad. Así las cosas para el Causalismo, la acción puede ser un simple movimiento corporal en los delitos de mera actividad o un movimiento corporal y un resultado en los delitos materiales. En este último caso la acción se integra con el movimiento del cuerpo, voluntario, con el resultado logrado y la vinculación causal de ese movimiento con ese resultado. La acción se satisface con lo que se ha denominado impulso de voluntad, o sea la aquella necesaria para disponer el movimiento corporal. Esta visión de Acción, como noción causal, está prácticamente superada en la actualidad por:
- El actuar del hombre se caracteriza por una voluntad con contenido, con finalidad, lo que permite diferenciarlos de los ejecutados por los animales.
- Esta visión Causalista enfrenta dificultades para explicar la omisión, toda vez que resulta complejo considerar criterios causales naturalísticos para vincular un resultado con un sujeto que no ha hecho nada. (La omisión es una institución distinta de la acción y se rige por principios que le son propios, que se verán más adelante). En la Omisión falta una relación de causalidad entre la no realización de u n movimiento corporal y el resultado y, por otra parte, aunque la omisión puede ser voluntaria, la voluntariedad no es inherente al concepto de la omisión, ya que puede faltar en la omisión imprudente. Por lo tanto, el concepto causal de la acción no apare como apto para cumplir la función de elemento básico y unitario del sistema de la teoría del delito. -La visión Naturalista o Causalista de acción fracasa porque no permiten explicar ni ordenar adecuadamente los distintos elementos del delito —como la antijuridicidad y la culpabilidad— y porque parten de un presupuesto de orden empírico-filosófico discutible, como es el de la causalidad natural- Desconoce los elementos subjetivos del tipo y no puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecución del delito,
como la tentativa y la frustración, y no reconoce la posibilidad de la acción con sujeto múltiple.
b.- CONCEPCIÓN FINALISTA El padre del Finalismo es Hans Welzel, cuyo pensamiento ha sido desarrollado por numerosos penalistas, como Reinhart Maurach y Armin Kaufmann, entre otros. Los finalistas mantienen la visión de Acción como realidad prejurídica, esto es que la acción continúa siendo un elemento que el derecho no crea, que le es anterior y al cual el legislador y la ley solo pueden reconocer como realidad objetiva, sin ninguna alteración. La acción no ha sido creada por el derecho, es una noción con naturaleza propia y le preexiste. Esta corriente doctrinaria sostiene que la acción no es causal, sino final. Los hombres no actúan de modo ciego, pues prevén o, por lo menos, están en condiciones de prever las consecuencias de su actuar. Es la finalidad la que da carácter al comportamiento, no la causalidad, que es ciega, en cuanto no predetermina efectos, sino que meramente los provoca. De allí la famosa frase de Welzel: la finalidad es vidente, la causalidad es ciega. Según esta concepción, la acción se estructura en dos planos:
- Interno o de naturaleza subjetiva:
- Externo. - Interno o naturaleza subjetiva, se desarrolla en la mente del sujeto y lo integran:
- la finalidad perseguida,
- la selección de la forma y medios de alcanzarla,
- el conocimiento de los efectos concomitantes no perseguidos con la ejecución, y la resolución de concretar la actividad. - Externo. Consiste en la ejecución del plan mencionado en el plano interno del hombre. Welzel define la acción como el " ejercicio de la actividad final" o “conducta humana dirigida conscientemente en función del fin" ," o sea, por la voluntad hacia un determinado resultado. Para los finalistas la acción comprende la finalidad, forma parte de ella el objetivo perseguido por el sujeto, por lo que para esta teoría no puede ese contenido de voluntad sacarse del concepto de acción y trasladarse a la culpabilidad, porque es la esencia del comportamiento humano. Según el concepto finalista, pertenecen sólo a la acción las consecuencias comprendidas en la voluntad de realización del autor. Fuera de ésta quedan aquellas consecuencias que el autor prevé como posibles, pero que confía en que no se produzcan.
c.- CONCEPCIÓN SOCIAL DE LA ACCIÓN. Autores como Engisch, Maihofer, Jakobs (con variantes) y Jejcheck, Para esta teoría es insuficiente la concepción de la acción entendida como actividad humana que provoca cambios en el mundo exterior como consecuencia de las leyes que rigen la naturaleza (causalismo) o de la finalidad que la dirige (finalismo ). Lo que interesa al derecho no son los efectos materiales que provoca una actividad humana sino en cuanto dichos efectos tienen trascendencia social. Para Engisch acción es "producción mediante un acto voluntario de consecuencias previsibles socialmente relevantes", y para Maihofer es "todo comportamiento objetivamente dominable con dirección a un resultado social objetivamente previsible" El objetivo principal de esta teoría es la unificación del concepto de acción, que permite comprender en ella a la acción, a la omisión y a la falta del cuidado debido. Puede definirse la acción desde esta perspectiva como ―Un comportamiento humano socialmente relevante‖.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN: 1.- Es el elemento fundamental y primario que no puede faltar en ningún delito, es la base de la pirámide que constituye el delito, y puede constituirse en una acción propiamente tal o en una omisión.
2.- La acción tiene que manifestarse externamente, mediante un movimiento externo, consciente y voluntario, para los finalistas destinada a un fin. 3.- Se excluyen los hechos de los animales (por eso se habla de hechos) y también los hechos de las cosas. 4.- Sólo puede actuar el ser humano o persona natural, sólo puede accionar penalmente el ser humano. Sólo éstos pueden ser sujetos activos del delito. 5.- En relación con las personas jurídicas. En nuestra legislación sólo son sujetos de delito los seres humanos o personas naturales, respondiendo penalmente por sus actuaciones, y se excluye a las personas jurídicas (58 CPP). Así mismo, se excluye la órbita interna del hombre, es decir, los pensamientos, deseos, intenciones. De igual forma que los actos reflejos, desprovistos de conciencia y voluntariedad. Además los denominados actos inconscientes, por ej., los realizados en estados de sueño, o hipnóticos, etc. 6.- Las únicas formas o modalidades de la acción son la acción y la omisión, el hacer o el no hacer.
LA ACCIÓN COMO ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL HECHO PUNIBLE Se trata de un comportamiento humano guiado por la voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconsciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esta noción (y se les llama, por ello, causas de exclusión de la acción, donde se excluye por completo la voluntad). La mayor parte de los delitos son de acción, esto es, delitos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición. Pero, la ley en ciertos casos castiga la omisión, donde el delito consiste entonces en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada. Los delitos de omisión se clasifican en omisión pura o propia y delitos de omisión impropios. Los delitos de omisión propia o pura, altamente excepcionales en Chile, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado. Los delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión) son aquellos que no están tipificados como tales, y consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar.
FUNCIÓN DE LA ACCIÓN La función esencial de la acción es constituir el objeto de regulación del Derecho Penal. Sólo pueden prohibirse la acciones, entendidas como actividad final, esto es sólo pueden tipificarse acciones EVITABLES, porque únicamente a su respecto tiene sentido prohibir o mandar. Cuando hablamos, de "acción", lo hacemos en un sentido muy amplio, comprensivo de la omisión. Por Lo mismo, resulta mejor hablar de CONDUCTA HUMANA, toda vez que engloba tanto a la acción como a la omisión. Por lo tanto, la acción y la omisión cumplen en la teoría del delito la función de elemento básico, aunque no unitario del sistema, y valorativamente neutrales, para poder cumplir la función de elemento de unión de los restantes elementos del delito.
La función de la acción, por lo tanto, es relevante en dos momentos: a) en la ausencia de acción, y b) casos en que el autor, queriendo, no alcanzó el resultado, es decir, en las materias que estudiaremos respecto de la tentativa.
AUSENCIA DE ACCIÓN Sabemos que sólo habrá una acción penal cuando sea ésta voluntaria, y se carecerá de ella cuando concurran cualquiera de estas posibilidades: a.- fuerza irresistible, b.- movimientos reflejos, y c.- estados de inconsciencia.
Países sajones, como Inglaterra y Estados Unidos, tienen criterios distintos; en ellos normalmente se establece la responsabilidad penal de los entes jurídicos. En Chile, excepcionalmente, algunas leyes especiales imponen sanciones a estas personas por hechos delictivos; así la ley que fija normas para la defensa de la libre competencia (D. L. N- 211 de 22 de diciembre de 1973), en su art. 3° establece la posibilidad de disponer su disolución cuando han incurrido en los delitos que señala.^' Resumiendo: El sujeto activo de la acción normalmente se identifica con el sujeto activo del delito (lo que no sucede con el sujeto pasivo), y debe ser siempre una persona, hombre o mujer. La norma general es que cualquier individuo puede cometer un delito común, pero excepcionalmente se requiere que cumpla con determinadas cualidades (sujeto calificado) en los delitos especiales. La persona jurídica, en principio, no es sujeto del delito. El sujeto activo del delito no integra el tipo penal, no forma parte de la descripción legal, pero sí forma parte del tipo penal la cualidad o calidad que debe tener tratándose de un delito especial. SITUACIÓN ACTUAL RESPONSABILIDAD JURÍDICA PERSONAS JURÍDICAS EN CHILE Aunque la tendencia en Derecho comparado (Common Law) es la de reconocer sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en nuestro sistema (influenciado por España y Alemania) se niega tal posibilidad (art. 58 CPP) porque se las considera incapaces de acción (societas delinquere non potest), salvo, en el caso de que se trate de los delitos de financiamiento del terrorismo, cohecho, o lavado de activos (arts. 1 y 3 Ley 20.393). LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Ley Nº 20. Sin duda la consecuencia más significativa en materia penal de los esfuerzos de Chile por incorporarse a la OCDE ha sido la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a través de la Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de
Con esto se abandona –de un modo radical y, en buena medida, sorpresivo– el dogma tradicional societas delinquere non potest , consagrado legislativamente con carácter general en el art. 58 del Código Procesal Penal. Un indicio de esto es el hecho de que, en general, nadie ponga en duda entre nosotros la legitimidad de la imposición a las personas jurídicas de sanciones administrativas que, por lo demás, suelen ser de contenido equivalente al de las penas previstas por la nueva ley. Dicho esto, pareciera que el alcance del principio de culpabilidad que razonablemente pueden reclamar para sí las personas jurídicas, atendida su propia naturaleza, consiste en la proscripción de la responsabilidad objetiva, esto es, de una responsabilidad que no admite que el sujeto pueda eximirse de la misma observando un cierto tipo de comportamiento. Ámbito de aplicación de la ley: Esta se aplica a todas las personas jurídicas de derecho privado y a las empresas del Estado (art. 2º de la Ley Nº20.393), sin distinción de tamaño, en tanto que, en lo que concierne a los delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de las mismas, en vez de una previsión general, se consagra un catálogo cerrado de tipos penales: El art. 1º: a) Lavado de dinero (art. 27 de la Ley Nº 19.913, ley que crea la Unidad de Análisis Financiero). b) Financiamiento del terrorismo (art. 8º de la Ley Nº 18.314, ley sobre conductas terroristas). c) Soborno o cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales (art. 250 del CP) como de funcionario público extranjero (art. 251 bis CP).
CLASE III.
II.- LA TIPICIDAD ( 2º ELEMENTO DEL DELITO)
Hay que distinguir entre TIPO PENAL Y TIPICIDAD
TIPO PENAL: Es la descripción hecha por la ley penal del comportamiento humano (acción u omisión) socialmente relevante y prohibido, en su fase subjetiva y objetiva. Garrido Montt.
TIPO PENAL: como el conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición para cada delito. E.Cury.
Otra definición TIPO PENAL : comprende el conjunto de elementos que integran la descripción legal de un delito. TIPO PENAL: Es una hipótesis abstracta de un modelo de conducta, trazada por el legislador. Los tipos legales describen acciones y omisiones. Los tipos penales se describen en la parte especial del C.P., entre otros, en el art. 391 que prohíbe matar, en el art. 482 que prohíbe apropiarse de cosa mueble ajena, etc.
LA TIPICIDAD: Es la coincidencia entre la conducta y el tipo legal. La adecuación de una conducta del mundo real a esa descripción legal. La acción para ser típica debe cumplir con todas las exigencias del tipo legal. Se debe realizar un juicio de valor en el cual se comparan 2 extremos de la tipicidad; acción y tipo legal. La tipicidad expresa la relevancia de una determinada conducta para el derecho penal, en el sentido de que una determinada conducta pueda ser subsumida en una descripción o tipo legal. Son cosas diferentes por lo tanto tipo penal y conducta típica, La CONDUCTA TÍPICA es la realizada en un momento dado por una persona determinada. EL TIPO PENAL, es una abstracción, descripción legal de la conducta prohibida por la ley. Una Descripción abstracta, ejemplo: El tipo delito de lesiones según el art. 397 consiste en herir, golpear o maltratar a otro, se trata de una descripción abstracta ; la conducta que calza en aquel tipo es el comportamiento real de golpear a Pedro, que puede revestir múltiples formas, pero que se adecuará al tipo si en esencia consistió en golpear, herir o maltratar de hecho a un tercero, en esta última alternativa se dirá que es típica. ( CONDUCTA TIPICA) POR LO TANTO: CONDUCTA TÍPICA = TIPO PENAL= TIPICIDAD. Afirmar que una conducta es típica significa traspasar el primer filtro o tamiz valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, es decir, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal , aunque ese indicio pueda desvanecerse luego, en la siguiente etapa de determinar si esa conducta que encuadra en le descripción penal es antijurídica.
FUNDAMENTOS DE LA DOGMÁTICA DE LA TIPICIDAD: Estos fundamentos derivan del derecho positivo, vale decir, de la CPE, específicamente del “principio de legalidad” porque la conducta debe estar expresamente descrita por ley. Nuestro legislador suele vulnerar este elemento de la tipicidad, ya que existen “tipos legales abiertos”, donde solo se nombra la conducta, pero no se describe. Ej; aborto. 342 y sgtes. También existen “tipos legales vagos” que son difíciles de determinar. Ej atentar contra las buenas costumbres, art. 373 C.P.
LAS FUNCIONES QUE REALIZA EL TIPO PENAL
1.- Seleccionadora; los tipos penales seleccionan determinadas conductas, determinados fragmentos de la antijuridicidad. 2- Protectora; Los tipos penales protegen bienes jdcos. Para determinar el alcance del tipo legal hay que determinar el bien jdco protegido. 3.- Garantista; El tipo legal traza el límite entre lo permitido y lo prohibido penalmente. En la medida de que el tipo legal sea preciso y bien descrito, aumenta la libertad personal de las
personas, porque las personas conocen su ámbito de actuar y el límite. Además proporciona seguridad jurídica y consisten la consagración del principio de legalidad en la teoría del delito. Es decir, se refiere a la llamada taxatividad, exigencia que, como no siempre cumple la legislación positiva, como acontece en las llamadas leyes penales en blanco y en las leyes penales abiertas. LEYES PENALES EN BLANCO: Son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior , generalmente a un reglamento o a otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Ley penal en blanco impropia: aquellas en que la materia de prohibición (conducta o sanción) se encuentra regulada en la misma ley o en otra ley. Ley en blanco al revés: aquella en que la conducta punible esta regulada en la ley, pero la sanción de la misma esta regulada por una ley de rango inferior. (problemas de constitucionalidad, nulla pena sine lege, art.19 Nº 7 CPE- principio de legalidad) Apunta, específicamente, a la descripción precisa de aquella conducta prohibida u ordenada. 4.- Indiciaria: Los tipos legales son un indicio, una señal de antijuridicidad, esto porque hay veces en que la conducta típica no es antijurídica. 5.- Motivadora : En la medida de que los tipos legales definen con precisión el ámbito de lo prohibido, motivan a los ciudadanos a respetar el ordenamiento jdco.
LOS ELEMENTOS DE LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL EN PARTICULAR: Tipo OBJ. Tipo SUBJ.
Tipo Objetivo: compuesto a la vez por: a.- La Acción b.- Las modalidades de la acción: encontramos:
- Sujetos del delito,
- Núcleo o verbo rector,
- Objeto material y objeto jurídico, c.- Resultado de la acción DELITOS MATERIALES d.- Relación causal entre la acción y el resultado normativa **e.- elementos normativos f.- elementos descriptivos Tipo Subjetivo: a.- Dolo b.- elementos subjetivos B.- LAS MODALIDADES DE LA ACCIÓN: ENCONTRAMOS:
- LOS SUJETOS DEL DELITO. Sujeto activo es quien lo lleva a cabo.** Normalmente pude ser cualquier persona natural (cuando se usa la expresión “el que…”), pero a veces se restringe a determinadas personas (por ejemplo, al chileno, empleado público, el médico, etc.). Por regla general, el sujeto activo en los tipos legales es indeterminado. Ej el que mate a otro. Excepción; los delitos especiales; el tipo legal le exige al sujeto activo una calidad determinada. Ej traición a la patria, solo puede ser cometido por un chileno. Sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, el titular del bien jurídico protegido (corresponde al concepto de “víctima” del art. 108 CPP, pero no se extiende a quienes el Código permite actuar como tales). En la mayoría de los delitos contra los intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.) el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, sobre quien recae la conducta punible. - EL NÚCLEO O VERBO RECTOR. El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión esperada (matar, defraudar, falsificar, etc.). - EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y OBJETO JURÍDICO El objeto material es la cosa o persona sobre la que recae la acción. NO debe confundirse con el objeto jurídico, que es el bien jurídico (que nunca puede faltar, en cambio, el objeto material sí, por ejemplo, en los delitos de omisión impropia —y en general en todos los delitos sin resultado o de mera actividad—).
Por ello, el bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación, no está comprendido en la descripción, ya que no es un elemento de ella, sino su misma sustancia. OTRAS MODALIDADES ( de la acción) QUE PUEDEN CONCURRIR: Medios de comisión: los principales contemplados por ley son; violencia, intimidación, art. 433. Circunstancias del lugar: hay casos en que el lugar es determinante, ejemplo: Robo en lugar habitado. art. 440 Circunstancias de carácter cronológico: hay escasos casos en que importa el momento. Infanticidio, art. 394 C.P “dentro de las 48 horas después del parto, matan al hijo o descendiente. C.- Resultado: transformación del mundo exterior en que se concreta la lesión o la puesta en peligro de un bien jdco. Los tipos materiales les interesa el resultado. D.-Relación causal entre la acción y el resultado La dogmática elabora criterios para establecer cuando existe esta relación de causalidad jdca relevante entre la acción y el resultado. Es un problema normativo. Los contemporáneos hablan de imputación subjetiva. e.- elementos descriptivos f.- elementos normativos Los elementos descriptivos del tipo penal son aquellos aprehensibles mediante una simple operación cognoscitiva, sin necesidad de recurrir a criterios de interpretación o valoración, ni conocimientos especializados ni valoraciones. Están al alcance de cualquier persona normal y son muy escasos en el código penal. Ej: árbol, casa. En cambio, los elementos normativos del tipo son aquellos que requieren de una valoración para ser adecuadamente aprehendidos. Si dicha valoración es jurídica, hablaremos de elementos normativos jurídicos, por ejemplo: la ajenidad no es algo externo , qué se pueda apreciar con los sentidos, sino que debe valorarse, hay que apreciar si una cosa es propia o ajena ; otro tanto ocurre con el concepto "menor", "funcionario público", etc. Si ella se refiere a una valoración de carácter cultural, se tratará de elementos normativos culturales (" honestidad", "buena fama", "buenas costumbres")
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS:
I.- SEGÚN LOS CARACTERES DE LA CONDUCTA En atención a la conducta los delitos pueden ser:
- Formales y materiales ; esta clasificación importante para los efectos de determinar la relación de causalidad. Material o de Resultado : Si la conducta descrita supone la realización de un resultado externo. Formales o de Mera Actividad: Son aquellos que se consuman con la estricta y sola realización de la acción en que consisten o por incurrir en la omisión respectiva. Ejemplo: Delito de tenencia de arma de fuego, delito de porte ilegal de arma de fuego arts. 11 y 9 ley 17-798 y en la omisión 492 Nº 15 C.P. Delitos de Acción: Aquellos en que la conducta punible es comisiva e infractora de una norma prohibitiva. Delitos de Omisión: Se subclasifican en: Delitos de OMISIÓN PROPIA : Se encuentran expresamente tipificados en la ley y suponen una infracción de una norma imperativa, mediante la abstención del cumplimiento de la conducta ordenada Ejemplo: El delito de omisión de socorro 494 nº 11, y son excepcionales. Delitos de OMISIÓN IMPROPIA o COMISIÓN POR OMISIÓN : No se encuentran expresamente tipificados, sino que son delitos construidos a partir de los delitos comisivos. Se exige del autor una posición de garante respecto del bien Jurídico penalmente protegido, en el sentido de que, dada su relación con él, le es exigible desplegar una conducta tendiente a evitar su lesión o puesta en peligro. En este tipo de omisión, a diferencia de la propia, el resultado es un elemento fundamental para la configuración del tipo. Las fuentes de la posición de garante, entre otras, son: la ley , los contratos, la comunidad de vida, etc. II.- SEGÚN LA FORMA DE CONSUMACIÓN. (Y CONDUCTA)
Delito consumado: "delito completo", en que se han cumplido todas las exigencias indicadas en la descripción típica correspondiente. Delito agotado: aquel momento del desarrollo del delito en que se han producido todas las consecuencias del hecho delictuoso y en que el sujeto activo, por consiguiente, no sólo ha dado cima al hecho típico, sino ha logrado, además, obtener todos los efectos ilícitos que mediante él se proponía conseguir. Es así como el delito de hurto estará consumado desde que el delincuente haya logrado apropiarse de la cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño (...), pero no estará agotado sino cuando haya podido aprovechar esa cosa, sea usándola, sea vendiéndola, etc. La noción de delito agotado carece de importancia en nuestro derecho positivo, que se atiene al cumplimiento objetivo de la descripción típica, sin considerar que se alcancen los fines criminales; por esto, a lo sumo ella podrá influir en la regulación de la pena conforme a los términos del art. 69 del C. Penal Delitos de propia mano "serían, en principio, sólo aquellos en los que la única manera posible de autoría reside en la realización corporal de la acción típica: ejemplos clásicos son la violación o el estupro en los que no puede ser autor quien no tiene acceso camal" , también delitos de Tenencia y porte de armas. RELACIÓN DE CAUSALIDAD O NEXO CAUSAL( TIPOS DOLOSOS DE ACCIÓN) Relación de causalidad entre la acción y el resultado producido. ¿Qué es la causa? Es el enlace entre la acción y el resultado; entre el movimiento corporal y la consecuencia de éste elemento externo. TEORÍAS DE LA CAUSA 1.-- Teoría de la Equivalencia de las condiciones o de la Condictio Sine qua non. Teoría antigua del s. XIX formulada por el alemán Von Buri y por el inglés S. Mill; teniendo como seguidores a Von Liszt y, en Chile, a Labatut. Todo lo que acontece se debe a la concurrencia de múltiples factores conjugados en un lugar y momento dados. Pero al derecho no le interesa todo el conjunto, sino únicamente las conductas humanas. Así, si entre estos factores se encuentra un movimiento corporal humano, quiere decir que ese movimiento es la causa del resultado ¿Cómo saber que un movimiento corporal humano ha sido uno de los factores concurrentes en la producción del resultado? Bastará con suprimirlo mentalmente; si suprimido el movimiento humano, desaparece igualmente el resultado, quiere decir que aquel (movimiento humano) fue necesario para que el resultado se produjera y, por lo tanto, es causa de éste. Como sin la actividad humana el resultado no se habría producido, dicha actividad es una condición indispensable, es la condictio sine qua non. Todo aquello que no pueda suprimirse mentalmente sin que desaparezca también el resultado, es causa, y por lo tanto no se distingue entre ellas una mayor o menor virtud causal; son todas iguales y todas necesarias para que el resultado se produzca. De ahí la equivalencia de las condiciones. CRITICA A LA TEORÍA: La extensión del nexo causal, es un verdadero "nexo mundial", ya que la cadena de causalidad puede llegar a ser infinita en el tiempo. Ejemplo: del que mata a otro y compra pistola y consigue un permiso para comprar falso y la relación de causalidad con la muerte del Pedro. 2.- TEORÍA DEL CAUSA ADECUADA. Esta teoría plantea que en un resultado concurren muchos factores, pero no todos tienen la misma importancia. Distingue entre causa y condiciones. El concepto de causa supone el de constancia y uniformidad. Sobre la base de la propia experiencia acerca de lo que ordinariamente ocurre, nos muestra que un acto humano va seguido de determinado resultado, podemos decir que ese acto es causa de ese resultado ( un resultado previsible de acuerdo a la experiencia)
Es causa del resultado sólo aquella condición idónea o adecuada, según la experiencia general, para producir el resultado. El ejemplo del hemofílico es particularmente ilustrativo. Si alguien, con el solo propósito de reprender levemente, lesiona a un hemofílico con un suave golpe que le provoca un sangramiento de nariz que lo conduce a la muerte por anemia aguda (supuesta su ignorancia de ese estado de salud), no comete homicidio, no obstante que su golpe es condición del resultado (al igual que la condición hemofílica del afectado), por cuanto, según la experiencia general y común, un suave golpe no es apto para matar a nadie Por lo que para que una condición, sea llamada causa, es preciso que regularmente conduzca a un resultado, lo que se expresa también diciendo que debe ser adecuada para la producción del resultado. Se le critica el hecho de abandonar el plano objetivo, al introducir un elemento subjetivo; la previsibilidad. 3.- TEORÍA DE LA CAUSA NECESARIA Es la posición extrema de quienes distinguen entre causa y condición. Para esta doctrina, es causa del resultado sólo aquella condición que necesariamente habría producido el resultado. Así, por ejemplo, una herida decapitante será causa del resultado de muerte. Evidentemente, la causalidad se restringe excesivamente. Teorías jurídicas de la causa: 4.- TEORÍA DE LA ADECUACIÓN O RELEVANCIA TÍPICA Formulada por Beling (en 1931), y de la cual se considera máximo exponente a Mezger, esta teoría importa una evolución en el pensamiento jurídico penal.
- Hasta este momento se buscaba responder al problema de la causalidad desde un punto de vista naturalístico. Esta teoría constituye el primer esfuerzo de convertir a la causalidad en un concepto jurídico y normativo. No se trata de la relación de causalidad entre cualquier acción y cualquier resultado, sino que de la que vincula a una acción típica con un resultado típico. Es decir, una vez verificada la causalidad natural, debe verificarse la causalidad jurídicamente relevante, que es aquella que vincula dos extremos típicos: acción y resultados tipificados, prohibidos por el legislador. Frente al problema de la causa, debemos partir de la descripción concreta que haga la ley de la particular figura delictiva, especialmente a través del verbo rector de la misma (matar, herir, golpear o maltratar, apoderarse, etc.) Para Mezget, la teoría de la causa adecuada es "una teoría sobre la responsabilidad, o, dicho de un modo más amplio, una teoría sobre la relevancia jurídica" , así, causar la muerte de otro no es lo mismo que matar a otro. Ejemplo: Quien respetando las leyes del tránsito atropella a un imprudente que se cruza intempestivamente en estado de ebriedad causa la muerte del sujeto, pero no lo mata en un sentido típico, en un sentido homicida. La relación de causalidad entre la acción (manejo cuidadoso) y el resultado (muerte del peatón por atropello a causa de su propia imprudencia) es irrelevante desde el punto de vista jurídico penal , la acción del conductor no es causa (jurídico-penal) del resultado muerte, porque la acción no es típica y el resultado, que no es consecuencia de una acción típica, por lo tanto, tampoco lo es. 5.- TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA: Esta Teoría es una evolución de la teoría de adecuación o relevancia típica. El concepto de imputación es reintroducido en la teoría por L atenz, en una época en que con aquel concepto sólo se hacía referencia a la culpabilidad. Para él, imputación objetiva al "juicio sobre la cuestión de si un suceso puede ser atribuido a un sujeto como propio". Latenz fundamenta la imputación objetiva en la voluntad capaz de dirigir y prever el curso causal para conseguir una determinada finalidad. Se distinguen dos corrientes:
Restrictiva, encabezada por Roxin y Jescheck, que considera la imputación objetiva sistematizándola como el conjunto de reglas existentes según las cuales se puede considerar que un resultado es objetivamente imputable a una acción de un autor. Jescheck señala que "un resultado causado por una acción humana... sólo es objetivamente imputable cuando dicha acción ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se ha realizado en el resultado típico ". Un segundo punto de vista, absolutamente minoritario en la doctrina , representado por Jakobs, sostiene una concepción amplia de imputación, que la enmarca en un punto de vista funcionalista del Derecho Penal, trascendiendo el ámbito del tipo objetivo, manifestándose en todas las categorías del delito. Un buen representante de la teoría de la imputación objetiva es Bacigalupo. ¿ CUANDO EXISTE IMPUTACIÓN OBJETIVA ENTRE UNA ACCIÓN Y UN RESULTADO? a. La causalidad como requisito mínimo b. Que se den los criterios normativos de imputación son tres:
- Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado (no permitido).
- Que ese riesgo se haya realizado en el resultado.
- Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo. PARA ROXIN se basa en el llamado principio del riesgo: a) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. b) La realización del riesgo imputable en el resultado. c) El fin de protección del propio tipo penal infringido, o alcance del tipo penal. a. La causalidad como requisito mínimo PERO NO SUFICIENTE PARA LA IMPUTACIÓN DE UN RESULTADO. La causación del resultado por la acción del autor es un elemento prejurídico que constituye el paso previo a la imputación objetiva y supone resolver el problema naturalístico de quién causa. Para lo cual se utiliza la teoría de la equivalencia de las condiciones. Así, se afirma que es válida como causa toda condición sin la cual el resultado no se hubiera producido ( conditio sine qua non ), lo que se determina considerando que es causa toda condición del resultado que, suprimida mentalmente, determina que desaparezca el resultado (en esa concreta manifestación). En los ejemplos dudosos planteados se afirmaría la relación de causalidad sin problemas: suprimida la acción de no detenerse ante el disco pare, el atropello no se hubiera producido; suprimida la acción de convencer al compañero para que viaje en avión, éste no hubiera tomado el vuelo y no hubiera muerto. Pero, desde esta óptica también son causa del resultado las propias víctimas, dado que si el sujeto pasivo no hubiera ido en bicicleta o no hubiera tomado el avión el resultado tampoco se habría producido. Por ello, hay que establecer una prohibición de regreso al infinito en la cadena causal, no ya desde una perspectiva individualizadora de la causalidad, sino normativa. b. Los criterios normativos de imputación son tres:
- Que el autor haya creado un riesgo jurídicamente desaprobado (no permitido).
- Que ese riesgo se haya realizado en el resultado.
- Que dicho resultado esté cubierto por el alcance el tipo. La imputación objetiva según ROXIN se basa en el llamado principio del riesgo: a) La creación de un riesgo jurídico-penalmente relevante o no permitido. b) La realización del riesgo imputable en el resultado. c) El fin de protección del propio tipo penal infringido, o alcance del tipo penal. Así, en el ejemplo, en el caso del conductor cuidadoso, su acción, si bien creó un peligro, éste se encuentra permitido por el ordenamiento jurídico.( manejar conlleva un riesgo) Esa conducta crea un riesgo permitido, mejor dicho "socialmente adecuado" antes que de "permitido", ya que esta última
expresión ha de asociarse más bien a la existencia de causales de justificación y con problemas de antijuridicidad. En el caso del hemofílico, si el resultado va más allá del peligro visualizado por el sujeto en relación a su acción, aquél no le será imputable; en caso contrario, el resultado será imputable. En otras palabras, entre el golpe en la nariz y la muerte del hemofílico habrá de afirmarse sin duda la existencia de una imputación objetiva si el sujeto activo tenía conocimiento de la enfermedad del sujeto pasivo, ( dolo del sujeto activo) sólo en cuanto éste haya podido visualizar que su golpe en la nariz como un medio apto para desencadenar el resultado muerte (sólo entonces su acción será típica y el resultado también, determinando, consecuentemente, la tipicidad de la relación causal natural). a) Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ( no permitido para ROXIN) El fin del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, toda conducta típica, a lo menos, ha de crear un peligro para el bien jurídico. La intervención penal sólo comienza a partir del momento que se exceda el riesgo permitido. La dificultad se centra en la determinación del concepto de utilidad social. Cuando el resultado ha sido producido por una conducta que no rebasa el riesgo permitido, no es imputable debido a que falta el desvalor de acción, por lo que el actor no responde ni siquiera por tentativa. La peligrosidad objetiva ex ante de la conducta es lo que caracteriza la relevancia jurídico-penal del comportamiento típico como elemento esencial del injusto penal. La peligrosidad de la conducta se determina a través de la teoría de la adecuación, de modo que una conducta es peligrosa cuando es generalmente adecuada para la causación del resultado típico y resulta adecuada cuando, en una primera aproximación, aumenta de las posibilidades de producción del mismo. Esta valoración se determina teniendo en cuenta el saber ontológico, es decir, todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por el juez y las conocidas por el autor, así como la experiencia común de la época sobre los cursos causales Por ejemplo: Suministrar una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte, porque la experiencia general demuestra que habitualmente dicha acción provoca la muerte, mientras que dar una bofetada no lo sería, dado que resulta muy improbable que una bofetada sea adecuada para producir la muerte, salvo que el sujeto conociera que la víctima era hemofílica y que la bofetada podía provocarle con facilidad una hemorragia incontenible. Pero, no toda conducta peligrosa es relevante, es decir, no toda conducta peligrosa es objeto de prohibición penal. Por ejemplo, no es relevante para el Derecho Penal el riesgo creado por un vehículo a motor que circula correctamente, respetando la normativa de tráfico y, por tanto, dentro del riesgo permitido, aunque haya causado la muerte de un peatón que sorpresivamente intentó cruzar un semáforo en rojo. Están los RIEGOS PERMITIDO: Será todo aquel que acompaña a una conducta objetivamente prudente. El principio de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado permite excluir la imputación objetiva en los siguientes supuestos: i. Casos de disminución del riesgo No existe creación de un riesgo jurídicamente desaprobado cuando el sujeto intenta disminuir el riesgo preexistente, mejorando la situación del objeto de la acción. Así, por ejemplo, en el caso del sujeto que logra desviar el golpe dirigido a la cabeza de la víctima hacia otra parte del cuerpo menos peligrosa, o el sujeto que da un empujón a un niño que va a ser atropellado por una moto para apartarlo de su trayectoria, causando en ambos casos lesiones leves. No cabe afirmar la imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo, porque resultaría absurdo prohibir
(juicio de antijuridicidad) y en relación a la reprochabilidad del sujeto por su conducta (juicio de culpabilidad).
- Puede estar orientado a la comisión de variados actos típicos en contra de diversos bienes jurídicos
- Se puede clasificar en: DIRECTO, INDIRECTO O EVENTUAL
- sanciona Conductas y no exige sólo la producción de Daño, basta la sólo puesta en peligro del bien jurídico. DOLO CIVIL :
- Siempre es sinónimo de una intención maliciosa, orientada a inferir daño o injuria a otro y no admite clasificación. -Sólo se orienta al daño (patrimonio) o injuria (honor) de las personas. Los actos finales del hombre son los que en materia penal los que tienen relevancia penal, consagrándose un principio medular para el derecho penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un objetivo, es previo "preverlo", representarse la posibilidad de lograrlo, y en el caso de las omisiones la posibilidad de evitarlo. La exigencia de que para que exista tipo penal debe darse la posibilidad de que el resultado sea previsible, deja al margen del delito todas aquellas actividades del ser humano denominados casos fortuitos. Por lo tanto, las materias que preocupan al derecho penal son aquellos comportamientos de consecuencias previsibles, no los demás. Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez, agruparse en dos grandes categorías: a.- Actos dolosos: aquellos en que además de ser previsibles sus efectos, el sujeto los "quería", contaba con ellos al realizar la acción. b.- Actos culposos: aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la acción, no las previo o no contaba con que el efecto se produjera. Ejemplo: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una granada, en este caso Juan prevé la muerte de Pedro y Diego y realiza la acción para alcanzar ese efecto. Acto culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario, sin reparar que están Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la explosión, aquí lo que faltó es cuidado en la realización de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la presencia de los que resultaron lesionados. POR LO TANTO: El DOLO PENAL puede definirse como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y la voluntad de realización del mismo. El dolo consiste en saber el sujeto lo que va a ejecutar y en querer hacerlo. "finalidad dirigida a la realización del tipo objetivo". Es decir, conocimiento y voluntad de realización. Es el sólo conocimiento, no si obra bien o mal, de que aquello que ejecutará está o no permitido; este último conocimiento el derecho lo valora, pero no como integrante del dolo, sino de la culpabilidad. Para que el dolo exista no se requiere que el hechor comprenda la antijurícidad de su acto (conciencia de la antijuridicidad); por ello, un menor y un inimputable pueden obrar dolosamente: se exige que conozcan su acción, pero no que conozcan su ilicitud.
- Es una finalidad prohibida por el legislador. (Si esa finalidad es buena o mala, tolerable o no, es algo que se juzgará con posterioridad, en dos momentos sucesivos: en la antijuridicidad, en relación al ordenamiento jurídico, verificando la existencia o inexistencia de causales de justificación que autoricen la realización de la acción típica; y en la culpabilidad, donde se juzgará la conducta en relación al propio sujeto, verificando la posibilidad de reprocharle o no su conducta típica.) De modo que el dolo es neutro valorativamente; el juicio de valor que el autor tenga de su acción no interesa porque el dolo "es sólo voluntad de acción orientada a la realización del tipo" penal. ¿ES PARTE DEL DOLO EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD? *Cuando vimos las escuelas clásicas ( Causalista y naturalistas) vimos que ellos ubicaban el DOLO en la culpabilidad, ello porque le dan al dolo un compuesto valorativo, “la conciencia del sujeto
activo de que obra en forma contraria a derecho, de la ilicitud de su actividad. Por Lo tanto, DOLO si comprendía el conocimiento de la antijuricidad, por lo que el que desconocía la antijuricidad obraba sin Dolo. Ejemplo: Mujer Europea que se realiza aborto en Chile creyendo que es legal al igual que en su país. El dolo en la noción causal naturalista no es una noción libre valorativamente, se trataría de una voluntad mala, el sujeto debe saber que obra injustamente, tiene conciencia de la antijuridicidad de su acción.* Actualmente, el DOLO sólo se refiere únicamente a los hechos que integran el tipo penal, NO la antijuricidad.( este conocimiento se valora en la culpabilidad) EL DOLO SE INTEGRA POR DOS ELEMENTOS : I.- INTELECTIVO II.- VOLITIVO. I-ELEMENTO INTELECTIVO. Para actuar con dolo el sujeto tiene que tener la conciencia de estar realizando las circunstancias del tipo legal objetivo. Este elemento NO exige saber que la conducta sea antijurídica. Dos temas importantes en relación a este elemento: a.- El contenido del conocimiento de los hechos y b.- El error de tipo. a.- El contenido del conocimiento de los hechos: ¿CÓMO DEBE SER ESE CONOCIMIENTO? Éste debe ser actual, esto es, existir al momento de realizar la acción; extenderse tanto a los elementos del tipo como a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad; y en cuanto a su intensidad, no se trata de un conocimiento jurídico riguroso , que sólo permitiría delinquir a los juristas, sino, como señalara Mezger, de una valoración paralela en la esfera del profano. b.- Error de tipo : Es la contrapartida del elemento intelectivo, es decir, se produce una falsa y equivocada representación de las circunstancias que integran el tipo legal objetivo. En materia penal, el concepto de "error" comprende también el de ignorancia, aunque sean nociones distintas. Ignorancia es carecer de conocimiento sobre una cosa o situación; en el error se tiene conocimiento, pero es equivocado, no corresponde a la realidad. Ignorar es no saber, errar es conocer mal. Para los efectos penales, ambas posibilidades se equiparan. Se distinguen dos errores: - De tipo: (recae sobre las circunstancias) -De prohibición: (recae sobre la antijuridicidad de la acción, el sujeto cree que la acción está autorizada por el Dº) En ambos casos el error puede ser de hecho o de derecho. EL ERROR DE TIPO: Es el que recae sobre los elementos objetivos del tipo, sean descriptivos (cosas, armas) o normativos (ajeno, empleado público, documento); el desconocimiento o error sobre la existencia de algunos de esos elementos excluye el dolo y por lo tanto el tipo puede quedar excluido. El error de tipo puede recaer en el Dº porque existen los elementos normativos de carácter jurídico. Este es el error de tipo en favor del sujeto activo; pero existe también el denominado error al revés o en contra del sujeto , que se da cuando éste quiere realizar un acto típico y por error realiza uno de menor gravedad o uno atípico. Esto se da en la tentativa y en el delito frustrado, donde por una equivocada apreciación de los hechos el sujeto activo que quiere cometer un delito, fracasa; no obstante, debe responder por su tentativa (ejemplo: Juan, enojado con su socio, con el objetivo de lesionarlo le dispara un balazo, pero no apunta bien y no lo hiere: comete delito frustrado de lesiones punible). Es una situación inversa a la del error de tipo, donde el sujeto no pretende cometer un delito y por error comete uno, o cuando queriendo cometer uno de menor gravedad, incurre en uno de mayor gravedad (quería provocar el aborto de la embarazada, pero maniobra equivocadamente y causa su muerte). EFECTOS O CONSECUENCIAS DEL ERROR TIPO Es una causal de ATIPICIDAD , porque cuando el sujeto activo incurre en error, su acción, que aparentemente encuadra en la
descripción legal, puede ser atípica, por que no habría dolo, por faltar el elemento intelectivo (conocimiento). En otros términos, el sujeto, al realizar la acción, "ignora o cree erróneamente que no concurre en su conducta un elemento del tipo, por consiguiente, no puede haber dolo, queda excluido, sin perjuicio de que subsista la culpa si por su imprudencia o negligencia incurre en el error y en ese caso si excepcionalmente se sanciona la culpa, será sancionado por el delito culposo. HAY QUE DISTINGUIR LAS CLASES DE ERROR DE TIPO PARA CONOCER SUS EFECTOS: 1.- Error de tipo esencial y no esencial. ESENCIAL: es el que recae sobre los elementos del tipo, sobre aquellos que fundamentan su existencia. NO ESENCIAL: Cuando recae sobre otras circunstancias que son intrascendentes para los efectos penales. La regla general es que el error sobre algún elemento esencial del tipo trae como consecuencia la exclusión del dolo, y puede quedar subsistente la culpa. 2.- Error Vencible e invencible (evitable o inevitable). Para poder determinar cuándo se excluye el dolo y subsiste la culpa, debe distinguirse si el error era vencible o invencible. La distinción entre evitable e inevitable, en definitiva, se vincula con la posibilidad de evitación del error de parte del sujeto. El error es vencible (evitable): Cuando el sujeto estaba en condiciones de evitarlo si hubiese empleado el cuidado debido, o sea cuando le era posible preverlo y no lo hizo. “la diligencia normal” En esta hipótesis, se excluye el dolo , pero no la culpa ; por consiguiente, el hecho constituirá un cuasidelito cuando la culpa es punible, y tendrá que responder el sujeto en tal calidad. El error invencible (inevitable): Cuando la persona que no estaba en condición de evitarlo, cuando estaba fuera de su posibilidad de previsión. En este caso no responde ni de dolo ni de culpa, quedan ambos excluidos. Ej: Un señor tiene relaciones con una menor, él le pide el carnet y ella le muestra el de la hermana mayor. En este caso la conducta no es típica por que falta uno de los elementos del tipo en este caso el dolo conocimientos de las circunstancias del tipo, en el ejemplo Violación, el sujeto pensaba que la mujer era mayor de 18 años y resulta que era menor de 14, excluye el dolo y la culpa. Los señalados son los efectos generales del error de tipo, pero existen algunas circunstancias especiales del error de tipo. CASOS ESPECIALES DE ERROR DE TIPO: 1- Error in corpore: El error recae sobre el objeto material ( cosa o persona sobre la que recae la acción ). Este error no excluye el dolo ya que los tipos legales no individualizan al objeto material; éste se encuentra indeterminado x regla gral., s/e hay excepciones: casos en que el tipo legal exige determinadas características que debe tener el objeto material, ejemplo : “cosa ajena “, si sujeto se apropia de un bien creyendo que es ajeno y finalmente el bien era de su propiedad, no hay dolo por que hay un error en el objeto material ( que debía ser ajeno, pero resulta que es propio) por lo tanto su conducta es atípica, excluye dolo y culpa. En el error in corpore cuando el objeto material es la persona se pasa a llamar error in persona. 2- Error in persona: La persona, por regla general no integra el tipo penal; por ello, el error a su respecto no repercute en el tipo penal; no obstante, a veces puede tener trascendencia. Hay que distinguir entre el simple sujeto pasivo del delito y cuando, además, ese sujeto es el objeto de la acción, o sea cuando la actividad del actor recae en la persona física de la víctima. i) Si el error incide en la persona del sujeto pasivo simple , como él no integra el tipo no tiene trascendencia ; así por ejemplo: Delito de Robo: Si el delincuente pretende sustraer el automóvil de Pedro, pero por error se apodera del de Juan, que tiene las mismas características que el otro, responde a título de dolo por la sustracción del vehículo, ya que se apropió de un automóvil ajeno. Esto se ve reflejado en el art. 1 inciso final del C.P: … las circunstancias no conocidas por el delincuente que agravarían su
responsabilidad no se tomarán en cuenta, pero sí las que la atenúan… ii) La situación puede variar cuando la persona es el objeto material de la acción , como sucede con delitos como el homicidio, las lesiones o la violación, donde la actividad delictiva tiene necesariamente que recaer físicamente sobre la corporeidad de la víctima. Aquí debe distinguirse si el objeto de la acción es o no intercambiable, sin que el tipo penal varíe. En principio, rige la misma regla antes indicada, el error será inesencial: si el autor quería lesionar a Pedro, pero lesiona a Juan al confundirlo con aquél, en definitiva se ha lesionado a un hombre y eso es lo que sanciona el tipo delito de lesiones. De modo que cuando los objetos sobre los que recae la acción descrita por el tipo son intercambiables, los errores carecen de interés en cuanto a sus consecuencias. Pero el problema su suscita cuando conforme al tipo penal no es posible dicha intercambiabilidad , generalmente en delitos especiales. Por ejemplo: Un hijo se proponía matar a un extraño, pero por una confusión mata a su padre (se proponía realizar un homicidio y resulta que comete parricidio). Circunstancia no conocida: parentesco con la victima y eso agravaría la responsabilidad por lo tanto, no se toman en cuenta; y se toma como si fuera un homicidio. Tipo objetivo: el hijo comete el tipo legal de parricidio; Tipo subjetivo: el hijo realizó un homicidio. Aquí se plantea la interrogante de si hay delito doloso de parricidio o de homicidio, o se trata de un concurso entre un delito de homicidio culposo —la muerte de Juan— y una tentativa dolosa de parricidio. En nuestra legislación, la solución la da da el art. 1º inciso final, va a sancionar hasta donde coincide el tipo objetivo con el subjetivo y prescinde del agregado de disvalor. Puede suceder que el sujeto queriendo matar a su padre, por error lo confunde con su madre; aquí el error es irrelevante, o que el sujeto confunda los objetos de diversa naturaleza por ejemplo: El autor confunde a su enemigo con un maniquí que a la distancia se le asemeja y le dispara dañándolo; aquí hay una tentativa inidónea de delito de lesiones al enemigo, en concurso con un cuasidelito de daños al maniquí, no punible. Solución distinta tiene la situación a que alude Cury, por ejemplo: aquel sujeto que en la obscuridad confunde a Rosa, una mujer mayor de edad, con la cual acordó tener relaciones sexuales, con Margarita, una menor de 14 años, que sin decir nada consiente en la vinculación camal; la solución planteada por Cury es la justa: el error excluye el dolo de violación (se comete violación cuando se yace con una menor de 14 años aunque consienta), en atención a que el error recayó en el objeto de la acción —la mujer—, el sujeto creyó estar con Rosa. No sucede lo mismo si queriendo violar a Rosa, la confunde con Juana y la viola; aquí el error en cuanto a la persona no excluye el dolo, quería violar a una mujer y la violó. La diferencia, en todos estos casos, radica en el error que recae en el objeto de la acción : en el primero el sujeto cree tener una conducta atípica, y por error en cuanto al objeto, incurre en una típica, lo que margina el dolo; en el segundo tiene el propósito de realizar una acción típica, sólo incurre en error en cuanto al objeto sobre el que recae la acción, que es de carácter inesencial. La regla general es, entonces, que el error en cuanto a la persona del sujeto pasivo es irrelevante para los efectos del tipo, a menos que dicho error afecte a uno de sus elementos, como pasa cuando el sujeto pasivo es al mismo tiempo el objeto material de la acción, y además se exige una condición especial de calificación para ser sujeto pasivo (parentesco, minoridad de edad, ser funcionario público, etc.). Art. 1 inc. Final: Regla gral: El sujeto responderá x el delito cometido aunque el mal recaiga sobre persona distinta. Aquí el error no tiene relevancia ya que se responde de todos modos. Excepción: El error en la persona va a ser relevante cuando: No se tomen en cuenta las circunstancias no conocidas del autor que agravarían su resp. Penal. Ej: un hijo se proponía matar a un extraño, pero x una confusión mata a su padre (se proponía realizar un homicidio y resulta que comete parricidio).
Parte de la doctrina considera que en esta hipótesis se da un concurso de tentativa de homicidio doloso, en grado de frustrado, con un delito de homicidio consumado atribuible a culpa. Finalmente de acuerdo a los principios de la imputación objetiva, y dejando de lado aspectos relativos al dolo, el resultado muerte posterior quedaría en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto, que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan sido aprehendidos por su dolo. 6.- Acto preparatorio que consuma el delito. Finalmente otra situación de error es la del sujeto que se representa en forma equivocada el curso causal de la actividad delictiva, y al realizar un acto preparatorio de su ejecución, consuma el delito. Ejemplo: El médico que pretende privar de la vida al paciente durante la operación, y causa, sin proponérselo, su deceso al aplicarle la anestesia. Para algunos como Bacigalupo tal situación queda resuelta con los principios de la imputación objetiva, pues si la muerte a consecuencia de la anestesia objetivamente le es atribuible al médico, debe responder de homicidio doloso, porque en tal caso el resultado es adecuado a su acción. II- ELEMENTO VOLITIVO DEL DOLO Tener la voluntad o querer realizar las circunstancias del tipo legal objetivo. El elemento volitivo consiste en “esa voluntad de realizar la actividad típica, que se extiende a la decisión de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo acabo en todas sus etapas en la forma prevista”. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo., sino que de realizar íntegramente lo pensado. Querer es distinto llevar a cabo el objetivo o fin. No es lo mismo que alguien quiera apropiarse subrepticiamente de las joyas guardadas en una propiedad, a que se lleve a cabo esa apropiación provocando su incendio, o matando a sus moradores. Mientras que el sujeto no realiza una acción concreta, no hay dolo por más que las intenciones sean pérfidas. Solamente va a existir dolo en la medida de que el sujeto se atribuya a sí mismo la acción y tenga efectivamente la posibilidad de influir en el desarrollo de los resultados. Los móviles tampoco son comprendidos por el dolo, normalmente no forman parte de él. Los móviles son las razones o motivos por los cuales el sujeto pretende algo, sean racionales o anímicos. Por ello es más preciso definir el dolo como conocimiento y voluntad de realizar el tipo, quedando al margen desear un resultado, el tener la intención de lograrlo o los motivos de tal decisión. EL DOLO DE ACUERDO A ESTE ELEMENTO SE CLASIFICA EN: 1.- DOLO DIRECTO (o de primer grado), 2.- INDIRECTO (de consecuencia segura o de segundo grado) y, 3.- EVENTUAL. Esta clasificación depende de la coincidencia de la intención del sujeto (aquello que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente, de la mayor o menor seguridad que existe en cuanto a la concreción de este último a consecuencia de la acción. A ) Dolo directo: Hay dolo directo cuando el objetivo del sujeto es la realización del hecho típico. Cuando la intención del sujeto, aquello que pretendía, coincide con el resultado de la acción realizada, ejemplo: perseguía apropiarse del reloj de la víctima y con su actividad lo logra. Objetivo: no interesa el objetivo último perseguido por el sujeto, sino que el comprendido dentro del tipo legal. Ej; Aunque se mate para heredar, interesa el matar, aunque el objetivo sea heredar. Lo que se requiere es que el tipo exija una equivalencia entre la intencionalidad del autor y el resultado de la acción. La Naturaleza de la representación del hecho: Si el sujeto se representa el hecho con alto o poco grado de posibilidad, es irrelevante para que exista dolo directo. B) Dolo de las consecuencias seguras, indirecto o de segundo grado: Se refiere a los medios necesarios para conseguir la acción.
Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no deseado como inevitablemente como consecuencia necesaria del fin que persigue, como un plus inseparable de éste. En el dolo indirecto tiene que existir alta probabilidad de que sobrevendrá la consecuencia no deseada. Ejemplo: El pistolero que persigue matar a un individuo que se protege detrás de un cristal valioso, sabe que inevitablemente romperá el cristal si aprieta el gatillo, aunque no desee destrozarlo.' Para los efectos del dolo quiere" matar y "quiere" dañar el cristal. C) Dolo eventual: Cuando el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción y la acepta en su voluntad para el caso hipotético que se produzca. Tiene dos elementos. Intelectivo: el sujeto se representa el hecho típico como una consecuencia posible de su acción. Volitivo: el sujeto tiene que aceptar en su voluntad la producción del hecho típico. El sujeto, si bien no persigue el resultado ilícito, se lo representa como mera posibilidad de su acción, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medidas para evitarlo. Un ejemplo: Es la situación del terrorista que tiene orden de colocar un explosivo en un monumento determinado ubicado en una plaza, que se representa la posibilidad de lesionar a personas que pudieran estar cerca, pero ello no lo inhibe para cumplir con su misión. Si al estallar el explosivo resulta lesionado un transeúnte, esa lesión debe atribuírsele a dolo eventual. Se diferencia del dolo de consecuencias seguras, donde el hechor tiene la certidumbre de que el resultado típico se concretará al realizar la acción , y en el dolo eventual el sujeto se representa como una simple probabilidad —no como algo cierto— la ocurrencia del efecto típico ante el cual queda indiferente. El problema del dolo eventual radica en diferenciarlo de la culpa consciente. La CULPA CONSCIENTE , llamada también con representación, hay previsión de la posibilidad de que se concrete el resultado típico al ejecutar la acción, pero la posición psicológica del sujeto es diversa a la del que actúa con dolo eventual; en la culpa nunca el que actúa queda indiferente ante la eventualidad de un resultado típico, siempre lo rechaza, confía en que no sobrevendrá, pero esta actitud anímica debe ir acompañada de un comportamiento externo compatible, el sujeto debe adoptar una conducta evitadora de la posibilidad del peligro previsto.
- Teorías para determinar cuando hay dolo eventual y cuando hay culpa consiente. Hay que distinguir cuando hay elemento volitivo (voluntad de aceptación), puesto que el elemento intelectivo del dolo eventual no posee diferencias con la culpa consiente. 1.- Teoría del consentimiento. Entiende que hay dolo cuando, ante la posibilidad de que el resultado sobrevenga con la ejecución de la acción, el sujeto consiente en él (por ello se denomina del consentimiento). El planteamiento práctico es el siguiente: Si al realizar una acción existe la posibilidad de realizar una tipo penal, el hechor al preguntarse si se abstendría para no provocarlo su respuesta es negativa, es decir que en todo caso realizaría la acción, hay dolo, porque significa que consiente en el resultado. Si la respuesta es positiva, o sea, que ante la certidumbre de que el resultado injusto acaecería se habría abstenido de actuar, no hay dolo; Ejemplo: El sujeto que quiere dañar la propiedad arrojando una piedra en un negocio, y sabe que detrás del mostrador hay una persona a la que puede lesionar, no obstante corre el riesgo y lanza la piedra, el actúa con dolo eventual por las lesiones. Toda vez, que estaría consintiendo el resultado que prevé como una simple posibilidad. 2,- Teoría de la probabilidad o Representación: En un primer tiempo en distinguir entre la menor y mayor probabilidad con la que el sujeto se habría representado el resultado.
Si lo hubiera previsto con alta probabilidad de ocurrencia y no se abstuvo de actuar, habría dolo; en caso contrario, culpa. Esta fórmula hacía difícil distinguir entre dolo eventual y culpa consciente, a un tema cuantitativo de la probabilidad. A dicha fórmula se le agregó un elemento volitivo. No se trata ya de la mayor o menor posibilidad con que se represente el efecto injusto, sino de la posición subjetiva del sujeto en relación a esa representación. Si a pesar de conocer la alternativa de que su actuar concretará el resultado típico el sujeto decide llevar a cabo la acción a pesar del peligro, ACTÚA CON dolo eventual. Sin Embargo, actúa con culpa consciente si a pesar de representarse el evento, confía en que no sobrevendrá.. En resumen, si el hechor realiza la actividad que se concreta en la lesión de un bien jurídico habiendo previsto el resultado como probable, representación que no afecta su deseo de actuar, lo que no quiere decir que acepte el efecto—, hay dolo eventual. Si actuó confiando en que la lesión no se produciría, hay culpa consciente. 3.- Teoría de Welzel: Hay dolo eventual, cuando el sujeto cuenta con la producción del hecho típico y habría culpa consciente, cuando el sujeto confía en que no se produzca el hecho típico. DOLO EN CHILE:
- Todo lo dicho es aplicable a nuestro sistema jdco.
- El CP en el Art. 2 menciona al dolo, al decir “delitos dolosos”.
- Regla Gral.: los tipos legales no exigen una modalidad especial de dolo; pero si hay casos excepcionales en que se exige dolo directo ejemplos: artículos 342 C.P “maliciosamente” y 375 C.P “ conociendo”. B.- ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL ( INJUSTO PENAL): Son excepcionales, la regla general de elemento subjetivo del tipo es el DOLO. Son aquellos que hacen referencia a especiales finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. Son ánimos o propósitos con los que se realiza la acción típica. Además del dolo, que es elemento imprescindible del tipo subjetivo, existen a veces otros elementos de naturaleza anímica; pueden consistir en móviles o tendencias que no integran el dolo y respecto del cual son independientes, sin perjuicio de que especifiquen la subjetividad del sujeto, por ejemplo: como sucede con el ánimo de lucro exigido por el artículo 432 en relación al robo y al hurto, donde el dolo está constituido por la voluntad de apoderarse de la especie, pero para que el delito exista ese apoderamiento debe hacerse con un ánimo particular: el de lucrar. Por ello no es típica la acción del acreedor que se apodera de una cosa de su deudor para hacerse pago con ella, porque si bien hay voluntad de apoderarse, no hay ánimo de lucro, sino de pagarse y que determinan la antijuridicidad de la acción. Ej: Injuria; Dolo: Saber y querer decir expresiones injuriosas; Elementos subjetivos del injusto: Se requiere el ánimo de injuriar. AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL: Sin su concurrencia la acción de que se trata pierde trascendencia penal. Así sucede con el ya indicado ánimo de lucro en el apoderamiento de la especie sustraída: de no estar presente en la acción, ésta deja de tener significación penal, podrá ser injusta para el derecho, pero queda fuera de la órbita penal por no ser típica, o cuando más podría conformar un tipo penal diferente. Por lo mismo, los elementos subjetivos del tipo SOLO SE DAN EN LOS DELITOS DOLOSOS. Para Santiago Mir Puig, serían "todos aquellos requisitos de carácter subjetivo distintos del dolo que el tipo exige, además de éste, para su realización," lo que implícitamente deja fuera al delito culposo. Clasificación de los Elementos Subjetivos del Injusto: Los de intención trascendente son aquellos que precisan que el sujeto quiera algo externo que se sitúa más allá de la conducta, con una relación de medio a fin. ( Ejemplo: posesión de drogas para el tráfico de drogas) Los delitos de tendencia son aquellos en que existe una finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción,
como el ánimo de lucro en el hurto, el ánimo de injuriar, la intención lasciva en el abuso sexual, circunstancias sin las cuales no hay tipo de injusto.
