Introducción al Derecho Penal: Concepto, Objetivo y Fuentes - Prof. Polaino Navarrete, Apuntes de Derecho Penal

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DERECHO PENAL (US)

PENAL, RESUMEN DE POLAINO

POLAINO, MIGUEL CURS 12-

TEMA 1 Configuración científica del moderno Derecho Penal: hacia una teoría funcionalista y normativista del Derecho Penal.

1.2 Contenido científico del Derecho Penal

La parte general del Derecho Penal se ocupa del análisis de los conceptos e instituciones generales del Derecho Penal (delito, pena, ley penal). La parte especial se dedica al estudio y sistematización de las figuras de delito en particular (homicidio, asesinato, lesiones, violación, hurto, robo…). Ambas partes se exigen mutuamente.

La parte general del Derecho penal suele subdividirse en 3 secciones:

a) Fundamentos científicos del Dcho penal: estudio de 3 materias: Concepto, Metodología y Fuentes de Derecho Penal.

b) Teoría jurídica del delito: estudia sistemáticamente los elementos esenciales del delito y da más relevancia a la imputación objetiva y subjetiva del acto a su autor.

c) Teoría de las consecuencias jurídicas del delito: estudio de los instrumentos legales para la sanción jurídica y prevención de la criminalidad (penas y medidas de seguridad).

1.3 Denominación técnica de la asignatura

Algún autor ha denfendido el uso de la expresión “Derecho criminal” porque alude al presupuesto (crimen) y no a la consecuencia (pena). Pero con el término crimen no se alude correctamente al presupuesto delictivo, pues el crimen parece referirse solo a las infracciones de mayor gravedad.

“Derecho penal” sí alude a la pena como principal instrumento de lucha contra la delincuencia. Pero deja fuera las medidas de seguridad.

2. Dimensiones básicas del Derecho: teoría tridimensional (+1).

Existe una doctrina llamada Teoría tridimensional del Derecho que pone de relieve 3 dimensiones: sociedad, norma y valor. Posteriormente se incorpora el tiempo. Aún debe ampliarse más ese cupo de dimensiones jurídicas.

2.1 Dimensión social

Como sector del ordn. jdco. tiene una proyección social ineludible: impone una sanción penal a los responsables de un delito porque tales acciones lesionan o ponen en peligro un bien jurídico imprescindible para la convivencia social (vida, libertad sexual, honor…). Esta dimensión es irrenunciable en todo ordn. jdco.

2.2 Dimensión normativa

Todo ordn. jdco. es un complejo de normas que son positivadas por el poder legislativo. La norma jurídica constituye un instrumento primario de interpretación jurídica y un elemento esencial del propio concepto de Derecho.

El Derecho es un sistema de normas, ordenado, unitario y coherente, aunque pueden producirse lagunas.

2.3 Dimensión valorativa

La valoración de los bienes para que el Derecho persiga sus fines de justicia. Características:

Jakobs distingue entre persona e individuo:

• Individuo: representa el estado natural y pertenece al entorno, al ambiente. En la Sociedad queda al margen de ella, no desempeña rol alguno, no es persona en Derecho.
• Persona: conforma la Sociedad, aquel sujeto que desempeña un rol social, se define por su fidelidad al Derecho. Para Jakobs es aquel sujeto social que se compromete a no lesionar a nadie y tiene la garantía cognitiva de que no va a ser lesionado. Constituye un concepto eminentemente normativo. Proviene de una idea del reconocimiento social de ciertas expectativas normativamente protegibles. La noción funcionalista de la persona puede explicarse con referencia a la norma jurídica: aquel que principalmente se orienta por la norma y, aquel que satisface las expectativas sociales cumpliendo su rol personal.

Para Jakobs persona es: aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. Dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las normas y adecuado a la norma.

Cuando un sujeto infringe una norma realiza una “comunicación defectuosa” y actúa formalmente como persona, pero sustancialmente como individuo.

Cuando un sujeto delinque ¿cómo actúa: como persona o como individuo?

La persona se define a través de su motivación para una conducta correcta. Conducta que en su determinación es formalmente personal, pero que en su contenido es una conducta que sucede en el medio ambiente de la sociedad real.

Crítica: esta explicación de la infracción de la norma es cuestionable sobre la distinción entre individuo y persona: 1) la naturaleza no delinque y 2) la persona se define por su fidelidad al Derecho. Surge la duda al tratar de explicar y de fundamentar la dinámica de infracción de la norma. Jakobs cree resolver el problema extrayendo un concepto, que compendia la formalidad de la persona con la materialidad del individuo: cuando alguien infringe la norma actúa formalmente como persona pero materialmente como individuo.

Pero esta explicación no puede satisfacer plenamente al momento de imponer la pena:

1. Contradice los dos postulados de los que parte a) la naturaleza es incapaz de comunicación, de expresar sentido, de infringir una norma y de sufrir una pena; y b) la persona es fiel al Derecho. Ninguno de ellos es cierto en su totalidad: al final, formalmente la persona no es fiel al Dereceho, y materialmente el individuo infringe la norma. En resumen: esa distinción es una descripción de la estructura de la Sociedad, pero de esa descripción no pueden extraerse consecuencias dogmáticas.

2. La persona ¿es quien tiene capacidad de ser fiel al Derecho o quien ejercita la fidelidad al Derecho? La distinción entre capacidad y ejercicio de la fidelidad a

la norma no está muy claramente delimitada.

3. Surge la cuestión de cuándo y por qué corresponde la imposición de la pena. Para Jakobs la pena ha de contrarrestar no sólo esa expresión de sentido sino esa configuración del mundo que realiza el infractor.

3.3 Conceptos de la norma, persona y sociedad en Jakobs.

La Sociedad tiene lugar a través de normas. Sólo la ordenación de personas construye una sociedad. Implica la comunicación entre una pluralidad de personas. Es la conducta de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas.

TEMA 2 Conocimiento y Objeto de conocimiento en Derecho penal

El concepto de Derecho penal puede aludir a la disciplina jurídica y a la propia ciencia o método científico que estudia dicha disciplina. Disciplina que tiene por objeto de conocimiento al Derecho penal.

1.Objeto de conocimiento: el Derecho penal positivo

El Derecho penal constituye el objeto del conocimiento de la Ciencia penal y está integrado de normas jurídicas. Este conjunto de disposiciones jurídicas presenta unas características determinadas. Un conjunto de normas requiere estar revestido de las características de sistematización, unidad y coherencia.

Las normas jurídico-penales regulan, por una parte, los elementos generales de los conceptos de delito y de pena, y por otra, describen las concretas figuras de delito y falta. Ambas partes se recogen en el Código penal así como en la Ley Orgánica General Penitenciaria.

Las normas penales vigentes constituyen el objeto de interpretación y conocimiento primario del Derecho penal. El intérprete, el aplicador y el crítico del Derecho han de averiguar el sentido de la norma, con base en su tenor literal y con empleo de la lógica jurídica.

2. Conocimiento del objeto: la Dogmática jurídico-penal

La dogmática penal es la actividad científica encaminada al conocimiento sistemático de ese objeto. Consiste en la exégesis, el análisis, la síntesis, la sistematización, la interpretación y la crítica de las normas jurídico-penales.

El ordn. positivo y la dogmática penal van unidos; la dogmática es el conocimiento sistemático del objeto de conocimiento de la Ciencia penal. Funciones de la dogmática:

-Interpretación y crítica de las leyes penales.

-Ordenación y sistematización de toda la materia judicial en el orden criminal.

-Estabilización y cumplimiento de los principios jurídico-penales.

-Elaboración de proposiciones doctrinales ante los problemas dogmáticos.

-Seguridad jurídica en una aplicación uniforme y armónica del Derecho positivo.

-Perfeccionamiento del Derecho punitivo en cuanto ordenamiento regulador de conflictos criminales.

La importancia de la dogmática jurídico-penal señala Zaffaroni: proporciona un sistema

que la Dogmática jurídico-penal y Política criminal se superponen y complementan.

TEMA 3: Concepto dogmático de Derecho penal (I): delito y pena

1.Concepto dogmático de Derecho penal: formulación y elementos

Definiremos el Derecho penal como conjunto de normas jurídicas del Estado que, como ultima ratio del ordn. jdco. describen como delitos y faltas determinadas acciones humanas y las conminan con una pena o una medida de seguridad con el fin de prevenir la comisión de futuros delitos y de confirmar la vigencia quebrantada de la norma.

-Elementos básicos: las infracciones penales y las consecuencias jurídicas.

-Funciones esenciales: protección de bienes jurídicos y la prevención de delitos.

-Fines esenciales: la confirmación de la vigencia de la norma y la reafirmación del ordenamiento quebrantado.

-Rasgos definitorios: carácter de acto, caracteres normativo y jurídico-público, coactivo, fragmentario y subsidiario.

2.Binomio esencial: delito y pena

Dos conceptos antagónicos pero correlativos. El delito es la infracción penal por antonomasia, y opera como presupuesto y fundamento de la segunda. La pena es la más grave de cuantas sanciones puede imponer el ordn. jdco.

El delito es la expresión de un sentido, mediante el cual un sujeto plenamente imputable afirma su disconformidad con una norma jurídica y poniendo en entredicho su vigencia: defrauda una expectativa normativa, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico. El ordn. jdco. ha de reaccionar imponiendo al culpable una pena.

La pena corresponde al imputable que infrinja la norma. Si el autor no fuera imputable podrá imponérsele una medida de seguridad pero nunca una pena. La pena se reserva para el autor plenamente imputable. Existe una interrelación normativa, una conexión lógica de modo que a toda infracción delictiva culpable ha de seguir, una consecuencia jurídica en forma de pena. Kant: la ley penal constituye un imperativo categórico.

La pena se rige por el principio de culpabilidad, se impone al autor imputable de un delito. La medida de seguridad lo hace por el principio de peligrosidad criminal se impone al sujeto que realiza una acción antijurídica no culpable.

3. Fundamento de la pena: la necesidad de la sanción penal

La pena se legitima por sus fines y se fundamenta en su necesidad. Maurach dice que una comunidad que renunciara a su imperio penal renunciaría a sí misma. Ninguna Sociedad puede prescindir de su poder coercitivo pues éste es un medio lícito y necesario para la consecución de un fin general: la seguridad jurídica.

La necesidad de la sanción penal es fundamente y límite de la pena: se impone una pena en la medida en que la Sociedad necesita tutelar bienes, prevenir futuros delitos, contribuir a la consecución de un orden de seguridad jurídica.

Fundamentos en los que apoyar la potestad punitiva del Estado:

-Fundamento ético de la pena: Toda acción del Estado requiere una fundamentación

ética. Esta fundamentación no puede prescindir de la idea de necesidad social.

-Fundamento utilitario: motivos utilitaristas, de oportunidad o prácticos. John Stuart Mill.

4. Naturaleza y esencia de la pena

legalmente y revestida de garantías penales y procesales prevista en la ley. Constituye una privación temporal, no ilimitada ni perpetua, ni irreversible; y ha de ser impuesta por un órgano jurisdiccional competente.

Según Hugo Grocio “la pena es un mal que se impone al mal del delito”.

5. Teorías de la pena

Son teorías de los fines de la pena. La pena persigue fines estabilizadores, tutelares y preventivos, los cuales legitiman el Derecho penal.

5.1 Teorías absolutas

La pena es un castigo por el mal delictivo realizado y se expresa por la Ley del Talión.

Absolutus = desvinculado, independiente (de su efecto social).

Kant en la Metafísica de las costumbres: La pena retribuye el comportamiento delictivo. Distingue entre pena judicial y pena natural. La pena judicial ha de imponérsele sólo porque ha delinquido, el hombre nunca puede ser manejado como objeto. Para que pueda imponerse la pena a un sujeto, Kant exige que sea digno de castigo. La ley penal es un imperativo categórico: sólo imponiéndose la pena en su justa medida se puede alcanzar la justicia.

Ejemplo de la isla: Si la pena persigue una finalidad trascendente carece de sentido aplicarla ya que sabemos que el mundo se va a acabar; decaería toda necesidad de pena. Por tanto la pena es para Kant la materialización de la justicia.

Estas teorías son insostenibles en la actualidad porque confunden el medio con el fin; justifican la pena de manera aislada de la sociedad.

5.2 Teorías relativas o de prevención

El fin de la pena no se agota en la propia retribución del delito cometido, sino que proyecta un efecto preventivo de nuevos delitos: distinguimos entre prevención especial y prevención general.

5.2.1 Prevención especial (Von Liszt)

La pena cumple un fin de prevención que va dirigido al propio autor del delito, con el fin de que ese mismo sujeto no vuelva a delinquir procurando la resocialización de ese delincuente.

Para Von Liszt en su Programa de Marburgo según la clase de delincuente había 3 funciones para la pena:

• Función de prevención especial positiva: consistente en la corrección o mejora del delincuente capaz y necesitad de corrección. Son los primerizos.
• Prevención especial negativa: se cifra en intimidación del delincuente no necesitad de corrección. Delincuente ocasional.

negación general del Derecho, y la pena como la negación de la negación del Derecho, doble negación que produce la reafirmación de la norma jurídica. El delito constituye un juicio negativo-infinito: el delincuentem al cometer un delito, no sólo expresa su voluntad contraria a esa norma, sino que pone en entredicho el ordenamiento en su conjunto.

La teoría funcionalista de la pena de Jabkos, la misión de la pena es la garantía de la identidad normativa de la Sociedad, el aseguramiento de la vigencia de la norma. Adopta una fundamentación exclusivamente normativista: la pena confirma la identidad normativa de la sociedad. El derecho penal reacciona sólo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la norma.

Jakobs sostiene que el delito se entiende como afirmación que contradice la norma y la pena como respuesta que confirma la norma.

Un delito es, para Jakobs, un acto que defrauda una expectativa social y es una expresión de sentido: el autor muestra su disconformidad con la norma, a él la norma no le compete, que no rige para él, y por eso presenta un contraproyecto de pauta normativa. La pena es una expresión de sentido, tiene la misión de poner las cosas en su sitio jurídico: afirma que la norma quebrada sigue estando vigente y debe ser seguida.

La pena en suma para Jakobs, ha de ser concebida como un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma.

Consideraciones críticas:

-Efecto reafirmador: no agota la justificación material del Derecho penal.

-No es exclusivo del Derecho penal: todo sistema normativo exige la eficacia de sus normas, esto es, la protección de un statu quo.

-Fin: la vigencia de norma sería el propio fin de la norma, o el objeto de protección del Derecho sería el propio Derecho.

-Prevención de delitos: los posibles efectos de la pena sobre el propio penado.

5.3 Teorías mixtas

Conjunto de doctrinas eclécticas, que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimación del Derecho penal.

5.3.1 Teoría mixta retributivo-preventiva

La pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, retribuir el delito y evitar la comisión de futuros delitos.

5.3.2 Teoría diferenciadora (Schmidhäuser)

La pena desempeña funciones de prevención general y especial.

a) Sentido objetivo-general: la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto de lucha contra la criminalidad.

b) Sentido subjetivo-individual:

• Legislador: sentido de prohibir las lesiones intolerables para la vida en Sociedad.

• Órganos de persecución penal: deberían esclarecer los casos de criminalidad y procurar reducir la cifra de criminalidad, mantener la paz jurídica.
• Juez penal: ha de realizar la idea de la Justicia, en función de su recta conciencia del fin.
• Funcionarios de instituciones penitenciarias: habrán de humanizar la ejecución de la pena y evitar la desocialización del reo.
• Propio penado: la pena supone la liberación de su culpa o la reconciliación con el mundo lesionado.
• La Sociedad: ha de readmitir al penad en su medio tras cumplir la condena, produciéndose una reconciliación con el mismo.

5.3.3 Teoría unificadora (Roxin)

La pena desempeña fines de prevención general y de prevención especial. Ambos medios se subordinan al fin último al que se extienden y son igualmente legítimos. En el caso normal no habrá colisión entre ambos componentes. La culpabilidad es el límite de la pena, de manera que la pena no podrá rebasar nunca la medida de la culpabilidad, pero sí podrá reducirse si así lo aconsejan los criterios preventivo- especiales.

5.3.4 Teoría modificada de la unión (Gössel)

Gössel defiende que la pena persiga cualquier tipo de prevención que sea correcto y adecuado a la idea de justicia. La sanción penal se conecta siempre a la comisión de un hecho antijurídico. El fundamento de la pena se sitúa en la culpabilidad del autor. Si la acción no es culpable el fundamento adicional: la peligrosidad criminal, en estos casos corresponde la imposición de una medida de seguridad.

TEMA 4: Concepto domático de Derecho penal (II): delito y medida de seguridad. Reparación a la víctima

1.Binomio peligrosidad criminal y medidas de seguridad

La medida de seguridad penal para los inimputables o semi-imputables puede imponerse a sujetos imputables y culpables que sean criminalmente peligrosos y requieran el tratamiento de una medida específicamente adaptada a las exigencias de su personalidad. La incorporación de las medidas de seguridad es relativamente nueva.

-El monismo de penas se basaba en el monopolio de la pena.

-El monismo de medidas defendía la sustitución de las penas por otras medidas de asegurativas.

b)Sistema dualista tradicional: conjugaba la existencia de penas y medidas de seguridad en el ordenamiento punitivo, como medios diferentes de reacción frente al delito.

3.2 Sistema vicarial

Sanciones que reconocen tanto la pena como la medida de seguridad; doble vía. El sistema imperante según el cual la medida podrá sustituir la pena conforma al principio de oportunidad: en función de la concreta sanción, de manera no acumulativa.

4.Reparación a la víctima como tercera vía de solución de los conflictos penales

4.1 Nacimiento y auge de la idea de reparación

El sistema de la doble vía comprende la pena y la medida de seguridad como medios alternativos de reacción frente al crimen. Se desarrolló una tercera vía, la reparación del daño a la víctima. Uno de los más significativos defensores fue Claus Roxin.

4.2 Concepto y naturaleza jurídica de la reparación a la víctima

Consiste en la posibilidad e atenuación de la pena o en la posibilidad de sustitución de la pena. Entonces la reparación a la víctima se trata de una institución que responde al movimiento político-criminal de consideración de la víctima del delito.

Se trata de una institución de incierta naturaleza jurídica que participa cuando menos de características propias del Derecho penal y del Derecho civil. Su origen es iusprivatista.

A través de esta vía se trataría de aspirar al logro de un reencuentro del delincuente con la Sociedad, cuya norma quebrantó , a través de la parte lesionada por el acto delictivo, la víctima del delito.

TEMA 5: Legitimación del sistema punitivo del Estado

1.Ius poenale y ius puniendi: perspectivas dimensionales del Derecho penal

Distinguimos dos sentidos: objetivo (Ius poenale) y subjetivo (ius puniendi):

-Ius Poenale: conjunto de normas jurídicas públicas que definen determinadas acciones como delitos e imponen las penas correspondientes. Franz von Liszt: es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia.

-Iues puniendi: potestad del Estado de imponer sanciones jurídico-penales por la comisión de delitos, que conforme a su escala de valores reconoce y se identifica con un ordenamiento punitivo.

2.La discutida naturaleza del ius puniendi

Es una facultad y derecho que corresponde al Estado pero que también lo vincula. Las comunidades requieren unas reglas, para hacer valer las normas jurídicas se requiere de una situación de poder, una potestad sancionadora o conminatoria para obligar al cumplimiento de tales normas o para sancionar al que las incumpla. Esa potestad sancionadora constituye el ius puniendi del Estado.

2.1 ius puniendi como atributo de la soberanía del Estado

Constituye un atributo de la soberanía del Estado, es inherente al concepto de Estado la obligación de imponer penas.

2.2 Ius puniendi como derecho a exigir obediencia jurídica

Karl Binding distingue dos conceptos, la norma penal y la ley penal, a los que se asocian dos derechos subjetivos, el derecho a la obediencia y el derecho a la imposición de la pena.

1. Norma: contenido sustancial de la ley.

Las normas establecen para garantía del orden de convivencia social un conjunto de disposiciones jurídicas relativas a determinadas conductas.

2. Ley penal: vehículo de expresión de la norma donde se establecen las consecuencias de la infracción penal.

Conforme a esto, según Binding el delincuente infringe la norma, pero cumple la ley penal. Los derechos subjetivos asociados son:

1. Derecho a la obediencia: concerniente al contenido de la norma.

2. Derecho a la pena: relativo a la imposición y ejecución de la sanción establecida en la ley penal.

El sujeto tiene el derecho subjetivo a la obediencia de la norma. Si incumple la norma adquiere el Derecho a la pena. Ambos derechos están coaccionados mediante dos clases de amenaza:

1. Coacción de cumplimiento o de realización: constituye una coacción física y se refiere a la norma.

2. Coacción de aseguramiento o de garantía: constituye una coacción psicológica y se refiere a la pena prevista en la ley penal.

El derecho a la obediencia de la norma está coaccionado mediante una coacción de cumplimiento. La ley penal resulta coaccionada mediante una coacción de aseguramiento.

(Esquema de la tesis de Binding: 1-1-1 2-2-2)

2.3 Ius puniendi como pretensión punitiva frente al delincuente

Se reconoce la existencia bien de un poder, bien de una facultad del Estado a imponer penas. La diferencia entre poder y facultad: la primera expresión pone el énfasis la situación de primacía y monopolio del Estado en la imposición de penas; la segunda, alude al ius puniendi de forma más matizada, aludiendo a los límites positivos del ius puniendi, facultad punitiva del Estado.

2.4 Naturaleza del ius puniendi en los momentos de la vida de la norma.

Deben separarse con nitidez dos momentos en la vida de la norma: el de promulgación de la ley penal y el de la pretensión punitiva que de ella deriva.

-Promulgación de la ley penal: función legislativa que descansa en el ius imperium del Estado.

-Pretensión punitiva derivada de la ley penal: constituye una exigencia de imposición y ejecución de las penas.

4.1 Definición del Derecho penal como ius puniendi

Excesiva unilateralidad hacia la dimensión subjetiva del Derecho penal, lo cual conlleva una supraestimación de la facultad jurídica del Estado a reprimir determinadas acciones con las máximas sanciones legales.

4.2 Definición del Derecho penal como ius poenale.

Se definió la esencia objetiva del Ordenamiento penal a la que pertenecen dos conceptos: delito y pena. Antes de la realización de la pena es preciso considerar la decisión valorativa de la norma.

Von Hippel consideró el Derecho penal como “un sector del Ordenamiento jurídico positivo en que determinadas acciones descritas como delitos son conminadas con una pena”. En resumen: la definición del Derecho penal sólo como ius poenale o sólo como ius puniendi es unilateral e insuficiente: la potenciación excesiva de un aspecto a costa del otro supone definir parcialmente al Derecho penal, de manera que se produce una ruptura del equilibrio entre ius poenale y ius puniendi.

5.Legitimación material del Derecho penal

La legitimación del ius puniendi del Estado para cumplir concretos fines de protección de bienes y de prevención de delitos en la Sociedad. Han existido autores que han negado la potestado del Estado para perseguir los delitos e imponer penas a sus autores.

5.1 Posturas legitimadoras de la potestad punitiva estatal

Se acepta la pena como un instrumento ciertamente imprescindible y el más drástico dentro del ordenamiento jurídico de estabilización social: la pena, decía Hans Schultz.

5.2 Posturas deslegitimadoras

Teorías deslegitimadoras se incorporan en el movimiento abolicionista. Las teorías limitadoras no llegan hasta el extremo de negar la exigencia del ius puniendi del Estado. El concepto ius puniendi fue rechazado por anarquistas que niegan incluso la existencia del propio concepto de Estado. Esta idea es defendida por las teorías delegitimadoras, anarquistas o marxistas.

Zaffaroni defiende la llamada teoría limitadora de la potestad punitiva del Estado, entendiendo que el Derecho penal desempeña una función de contención y de reducción del poder punitivo del Estado.

6.Presente y futuro del Derecho penal

El Derecho penal no puede permanecer inmóvil, inmutable, ante los cambios sociales. El Derecho deseado por la Sociedad no coincide a menudo con el Derecho realmente existente.

6.1 Derecho penal deseado

Ha evolucionado a una progresiva humanización y a su racionalización. Pero existen posturas delegitimadoras o abolicionistas que propugnan una desaparición del Derecho penal. Para la corriente minimalista el Derecho penal es violencia, y la violencia difícilmente se puede borrar con violencia. Luigi Ferrajoli sostiene que el Derecho penal, aun rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca

brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. Reconoce la necesidad de legitimación del Derecho penal, como ordenamiento preventivo de costes individuales y sociales, admitiendo que, si éste no existiese, se produciría un grave retroceso a la ley del más fuerte.

6.2 Derecho penal actual

6.2.1 Posturas neocriminalizadoras

El Derecho penal mínimo es una aspiración idealista. Los rumbos de la Política criminal son otros: conducen posturas neocriminalizadoras y a la expansión del Derecho penal. El Dcho penal es un ordenamiento regulador de los focos de peligro de bienes jurídicos de la comunidad o del individuo.

No todo cambio social ha de provocar inmediatamente un cambio de la legislación penal: la política criminal corre el peligro de ser insatisfactoria, insuficiente, ineficaz, regresiva o directamente contraproducente.

El legislador penal ha de ser extremadamente cauto, ponderado y previsor en su tarea incriminadora de nuevas figuras delictivas. Un excesivo internvecionismo punitivo puede llegar a acarrear más dificultades de las que pretende resolver, dando abierto acceso a la eventualidad de errores legislativos.

6.2.2 Derecho penal del enemigo

Las características del actual Derecho penal no se agotan en la criminalización de nuevos fenómenos delictivos. Jakobs ha tratado de sintetizar los ragos principales de la moderna sociedad occidental y la actitud del Derecho penal ante la misma. Características:

-Progresiva anonimidad de los contactos sociales: se dificulta determinar el grado de responsabilidad de cada uno.

-Uniformidad de comportamientos en masa.

-Uniformidad del sistema punitivo.

Medidas controladoras de peligro:

-Adelantamiento de la punibilidad: el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir.

-Mantenimiento de pena contundente.

-Cambio de los fines del ordenamiento penal: se produce un tránsito de la legislación de Derecho penal a la de lucha para combatir la delincuencia.

3.¿Función de control social?

Es de difícil definición en la Dogmática penal el concepto de control social. Algún autor asocia este cometido con la reacción social frente a la conducta desviada que lesiona de una norma.

Un sistema de control social primario y formalizado, que se integra en el total sistema de control social: el control social penal sólo sería una mínima parte de ese control social general.

La amplitud y la vaguedad que caracterizan al concepto de control social lo hacen inaceptable en el sistema punitivo. Esta misión es predicable no solo de todo el ordn. jdco. sino además de muchos otros factores condicionantes.

García-Pablos: “el control social dispone de numerosos sistemas normativos, de diversos órganos o portadores, de variadas estrategias de actuación o respuestas.

4.¿Función ético-social?

Otros autores sostienen que el Derecho penal cumple una función ético-social consistente en la defensa de los principales valores éticos de la Sociedad, garantizando el mínimo ético imprescindible para el desarrollo de la vida social, de modo que el Derecho penal desempeña una significativa función configuradora de las costumbres. Fomenta en los ciudadanos la idea de que tales bienes jurídicos no deben ser lesionados. Se trata pues del fomento de la cultura del respeto a los valores éticos. Mediatamente protegiendo esos valores éticos, se protegen también bienes jurídicos.

5.¿Función promocional?

Promueve actitudes en el seno de la Sociedad. Considera al Derecho penal como el motor o promotor del cambio social; ha de impulsar de manera activa y emprendedora los cambios de actitudes en la sociedad. Guarda evidente similitud con la función ético-social: ambas asignan al Derecho penal una función pedagógica de fomento del respeto a determinados bienes o valores jurídicos.

Consideraciones críticas:

-El Derecho penal ni es ni debe ser motor ni promotor del cambio social.

-Éste sistema promocional conduce en sus extremas consecuencias a un proceso de neocriminalización.

6.¿Función simbólica?

Según algunos autores llega a legitimar por sí sola el sistema penal. Se señala que el Derecho penal convertido en un mito, ejerce sobre los ciudadanos un efecto psicológico que genera sentimientos varios y contradictorios. Pero que tiende a que toda la Sociedad tenga la convicción de que las normas se aplican y se protejan bienes jurídicos.

Esta posición adopta como punto de partida la distinción entre función instrumental y función simbólica; la primera alude al ordenamiento punitivo como mecanismo o instrumento de protección y prevención de bienes jurídicos, y la segunda en el efecto psicológico que en los ciudadanos provoca la actuación del Estado en materia penal.

Esta pretendida función simbólica del Derecho penal no es aceptable por varios motivos:

-Incurre en contradictio in terminis, al identificar función con efecto.

-No justifica, ni fundamenta, ni legitima, conjunta o aisladamente, la intervención del Estado mediante el Derecho penal.

-No es cierto ni seguro que el Derecho penal cause un efecto psicológico en la población, y por otro, aunque en efecto lo cause conviene preguntarse si ese efecto sirve realmente para predicar de él una función del Derecho penal.

TEMA 7: Límites del sistema punitivo del Estado: principios constituconales del Derecho penal

1.Primacía de la Constitución y límites del ius puniendi del Estado

El ejercicio del ius puniendi del Estado sujeta a límites constitucionales. La Constitución representa la cúspide de la pirámide normativa del Ordenamiento positivo (primacía normativa de la Constitución).

El Derecho penal es un Ordenamiento legal y jurídicamente limitado, sujeto a garantías normativas y garantizador de derechos y de libertades. Los límites básicos del ius puniendi quedan plasmados en la Constitución.

2.Límites constitucionales en sentido estricto

2.1Principio de legalidad

Fue formulado por Von Feuerbach. La ley es la única fuente de creación normativa de los delitos y de establecimiento de las sanciones penales, para sancionar una acción delictiva, ha de tener una expresa cobertura legal en el momento de realización del delito.

Es exigencia jurídica fundamental del moderno Dcho penal. Art. 81.1;53.1 y 9.3 CE.

2.2Principio de igualdad

Se refleja a través del principio de proporcionalidad.

Art. 14 CE: nadie puede sufrir discriminación ante la ley por causa alguna.

El pensamiento de la igualdad sirve de fundamento a los principios de legalidad penal y procesal. Constituye un inexorable punto de referencia para múltiples problemas penales.

2.3Principio de humanidad

Es una exigencia imprescriptible en los Estados democráticos. Constituye un principio básico del Derecho penal moderno, conforme al cual ha de garantizarse el respeto a la dignidad humana.

a) Carácter general: este principio ha de abarcar a la intervención penal en su conjunto: el respeto de la dignidad humana constituye un criterio fundamental que guía toda actuación punitiva. Época de la ilustración.

b) Punto de vista material: no puede imponerse sanción jurídica alguna que suponga un trato degradante a la persona, quedan expresamente abolidas las penas corporales. Es incompatible la pena de muerte.

c) Óptica teleológica o finalista: las penas y las medidas de seguridad han de perseguir la finalidad de la adaptación o inserción social del delincuente.