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Tema 1: Configuración científica del moderno Derecho penal: hacia una teoría
funcionalista y normativista del Derecho penal
3. EL SISTEMA NORMATIVO-FUNCIONALISTA DEL DERECHO PENAL
3.1. EL DERECHO PENAL COMO SUBSISTEMA SOCIAL
El moderno sistema funcionalista de la Dogmática penal, del que es máximo representante Jakobs, no solo no prescinde de las dimensiones referidas a la base del Derecho como hecho social, sino que lo acoge como centro del sistema jurídico.
Jakobs concibe el Derecho como parte integrante de la sociedad: como sistema social o subsistema de la sociedad. Los conceptos esenciales del sistema funcionalista son norma, persona y Sociedad. Sobre esta base, el funcionalismo jurídico-penal es definido por Jakobs como aquella teoría según la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad normativa, la constitución y la Sociedad. Esta Sociedad se integra por personas que se caracterizan por emitir expresiones de sentido, esto es, comunicaciones.
Podemos decir, que la comunicación es el elemento esencial de toda sociedad, de forma que definiríamos persona como aquel sujeto capaz de comunicarse, capaz de un rol, que necesariamente debe ser objetivado, porque la subjetividad es inaccesible y nadie cuenta con la existencia de semejante sujeto sin igual, es decir, nadie puede ponerse dentro del otro para juzgar su subjetividad. Por lo tanto, se recurre a un juicio objetivo, al juicio del titular de un rol que en el desempeño de ese rol puede realizar la actividad de modo socialmente adecuado. El rol de referencia es el de quien está autorizado a tomar parte en este ámbito vital, por lo tanto, se realiza una abstracción del rol respecto de la persona concreta, obteniéndose por medio de una generalización de las facultades de las que disponen las personas, de las que se espera que participen en la actividad en cuestión. Podemos referirnos a la comunicación hasta el punto en el que lo realmente importante no es la libertad de la persona sino la capacidad de comunicación de la misma. Es decir, lo relevante es la capacidad de dirigir mis actos conforme con el rol que me compete, según mi ámbito de organización e institución y cumpliendo con las expectativas que se generan en los demás respecto de mí. Por lo que respecta al rol, estará presente exactamente en aquella medida en que sea transmitido por medio de la comunicación, es decir en la medida en que sea determinante de la auto descripción de la sociedad. Ciertamente, si el sujeto libre de hecho no aparece en la comunicación, efectivamente carecerá de toda importancia.
3.2. EL RENACIMIENTO DEL CONCEPTO DE PERSONA EN LA TEORÍA DE JAKOBS: PERSONA VERSUS INDIVIDUO.
El planteamiento funcionalista se aleja, tanto de la conciencia individual como de la tradicional concepción europea del Estado; de manera que en la doctrina de Jakobs se produce un renacimiento de la persona como ser social, como sujeto portador de un rol e integrante de la Sociedad cuya conducta contiene el esbozo de un mundo.
Numerosos autores, desde la antigüedad clásica hasta la Filosofía contemporánea, han dedicado sus esfuerzos a intentar desentrañar qué se esconde detrás de un concepto tan accesible y ambiguo al tiempo como el de persona.
En el Derecho Romano, por ejemplo, el propio Ordenamiento jurídico se legitimaba por la satisfacción de tres principios: honestae vivere, suum cuique tribuere y alterum non laedere (vivir honestamente, dar a cada uno lo suyo y no dañar a nadie). Esta idea del respeto a los demás se ha repetido muchas veces a lo largo de la Historia.
Modernamente (acaso desde mediados del siglo XX) se ha asistido a un “renacimiento” del concepto de persona, concediéndosele una importancia incluso desmesurada directamente desde el Derecho penal.
Jakobs distingue nítidamente entre persona e individuo, binomio que corresponde con el de Sociedad (sistema) y ambiente (entorno).
El individuo representa el estado natural y pertenece al entorno, al ambiente. No es integrante de la Sociedad porque no desempeña rol alguno en la Sociedad, porque no es persona en Derecho; por lo tanto, quedaría
excluido del Derecho penal. Un ejemplo de este caso sería un menor de edad al no disponer del derecho de sufragio.
En cambio, la persona conforma la Sociedad, pues expresa sentido comunicativamente relevante. La persona desempeña un rol social y además, se define por su fidelidad al Derecho (esto es, por su integración en el sistema social y su sometimiento al modelo constitucional de Estado de Derecho). La persona es, para Jakobs, aquel sujeto social que se compromete a no lesionar a nadie y, a su vez, tiene la garantía cognitiva de que no va a ser lesionado. Este concepto se asemeja al concepto hegeliano. Como diría Jakobs, ser persona significa tener que representar un papel. Persona es la máscara, es decir, precisamente no es la expresión de la subjetividad de su portador, sino que es representación de una competencia socialmente comprensible.
La noción funcionalista de persona constituye un concepto eminentemente normativo, cuya esencia no proviene de una idea individual de la dignidad humana sino del reconocimiento social de ciertas expectativas normativamente protegibles. Por ello, solo puede explicarse con referencia a la norma jurídica: el sujeto que respeta a los demás sujetos como personas en Derecho es aquel que adecua su comportamiento personal, por principio, a la norma jurídica, es decir: aquel que principalmente se orienta por la norma y, por tanto, aquel que satisface las expectativas sociales cumpliendo su rol personal. Es de destacar, que estas expectativas implican esperar el comportamiento del otro de acuerdo a las circunstancias.
Para Jakobs, persona es aquel al que se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho, y por ello, es persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. Se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las nomas y debe resultar adecuado a la norma. Si se vulneran estas condiciones, el sujeto no se comporta como persona sino como individuo; cuando un sujeto infringe una norma realiza una comunicación defectuosa y actúa formalmente como persona, pero sustancialmente como individuo. Es de destacar que a través de la adecuación social de una sociedad determinada, sabremos cuales son los riesgos permitidos, cuáles son los comportamientos que están amparados por el derecho y cuáles no lo están. Por regla general, lo socialmente adecuado precede al derecho.
Se trata más bien de una conducta que en su determinación es formalmente personal, pero que en su contenido es una conducta que sucede en el medio ambiente de la sociedad real.
La teoría de Jakobs, también tiene críticas, ya que su explicación de la infracción de la norma es cuestionable sobre la base de la distinción entre individuo y persona, Jakobs deriva dos postulados esenciales:
- La naturaleza no delinque
- La persona se define por su fidelidad al Derecho.
Jakobs cree resolver el problema extrayendo un concepto, la formalidad de la persona con la materialidad del individuo: cuando alguien infringe la norma actúa formalmente como persona pero materialmente como individuo. Esta explicación, sin embargo, no puede satisfacer plenamente al momento de imponer la pena:
- Por un lado, contradice los dos postulados de los que parte:
- La naturaleza (el individuo) es incapaz de comunicación, de expresar sentido, de infringir una norma y, por tanto, de sufrir pena.
- La persona es el fiel al Derecho.
Esa distinción es una-posible- descripción de la estructura de la Sociedad, pero de esa descripción no pueden extraerse consecuencias dogmáticas: una descripción no puede fundamentar ni legitimar el poder estatal de imponer una pena.
- La persona, ¿es quien tiene capacidad de ser fiel al Derecho o quien ejercita la fidelidad al Derecho? La distinción entre capacidad y ejercicio de la fidelidad a la norma no está muy claramente delimitada.
- Por otro lado, subyace el problema de la pena: con independencia de la cuestión de quien se impone la pena (a la persona o al individuo), surge la cuestión de cuándo y por qué corresponde la imposición de
La pena se reserva para el autor plenamente imputable. Existe, pues una conexión lógica entre delito y pena, de tal manera que a toda infracción delictiva culpable ha de seguir, una consecuencia jurídica en forma de pena: sin delito no hay pena, pero siempre que hay delito ha de seguir la pena porque la ley penal constituye un imperativo categórico.
La pena se rige por el principio de culpabilidad, esto es, se impone al autor imputable de un delito. La medida de seguridad lo hace por el principio de peligrosidad criminal y se impone al sujeto que realiza una acción antijurídica no culpable.
En resumen:
▲ Un delito es sancionado siempre con una pena y, en ocasiones, con una pena y una medida de seguridad conjuntamente.
▲ Si el sujeto no es imputable solo puede ser sancionado, a lo sumo, con una medida de seguridad, nunca con una pena.
- Fundamento de la pena: la necesidad de la sanción penal
La pena se legitima por sus fines y se fundamenta en su necesidad. Ningún Estado, ninguna Sociedad, puede prescindir de su poder coercitivo, pues éste, es un medio lícito y necesario para la consecución de un fin general: la seguridad jurídica.
La necesidad de la sanción penal, es a la vez, fundamento y limite de la pena: se impone una pena en la medida en que la Sociedad necesita, como condición de la vida comunitaria, tutelar bienes, prevenir futuros delitos, contribuir a la consecución de un orden de seguridad jurídica,… solo la pena necesaria es una pena justa.
Además de la necesidad social, se han propuesto doctrinalmente otros posibles fundamentos en los que apoyar la potestad punitiva del Estado:
- Fundamento ético de la pena: toda acción del Estado, en tanto ejercicio de poder, requiere de una fundamentación ética, en mayor medida aun que a acción del individuo.
- Fundamento utilitario: estos autores creen en encontrar el fundamento de la pena en motivos utilitaristas, de oportunidad o prácticos. La pena evita más inconvenientes de los que acarrea y persigue la mayor utilidad social posible.
Otros fundamentos posibles son: el fundamento político (la pena es atributo del poder político del Estado) y el fundamento socio-criminológico (la pena existe porque es el único y más eficaz remedio de lucha contra la criminalidad).
- Naturaleza y esencia de la pena
La pena consiste siempre en una privación o restricción de bienes jurídicos. Se trata de una privación controlada legalmente y revestida de garantías penales y procesales; ha de ser expresamente prevista en la ley. Constituye una privación temporal, no ilimitada ni perpetua e irreversible, y ha de ser impuesta por un órgano jurisdiccional competente.
La pena constituye conceptualmente un mal, un castigo. Esto no significa, que la pena se defina como un mal que sigue a otro mal, sino de manera positiva, por su función de estabilización de la norma, de protección de bienes y de prevención de delitos futuros.
- Teorías de la pena
Las teorías de la pena son teorías de la legitimidad del Derecho penal. Aquí se muestra un triangulo trascendental: pena, fines de la pena, legitimación del Derecho penal. La pena persigue fines estabilizadores, tutelares y preventivos, los cuales legitiman el Derecho penal.
En cada momento histórico se ha justificado el ius puniendi del Estado de manera diferente. En todo caso, el sistema punitivo es un preciso barómetro del grado de tolerancia de la propia Sociedad: ubi societas, ibi ius, y viceversa.
Las teorías de la pena se dividen en absolutas y relativas:
- Las teorías absolutas conciben la pena como retribución o castigo por el mal delictivo realizado y se expresan mediante la ley del Talión: << ojo por ojo, diente por diente, sangre por sangre>>. Únicamente buscan infligir al delincuente un mal semejante o equiparable al que cometió.
- Las teorías relativas , se basan en que el fin de la pena no se agota en la propia retribución del delito cometido, sino que se despliega o proyecta socialmente con un efecto preventivo de nuevos delitos. En función de que los efectos se proyecten sobre el propio delincuente, o bien sobre la Sociedad en su conjunto, se distingue entre prevención especial y prevención general:
■ Prevención especial (Von Liszt): la pena cumple con un fin de prevención que va dirigido al propio autor del delito; la pena se impone al autor de un delito con el fin de que ese mismo sujeto no vuelva a delinquir, procurando la resocialización social de ese delincuente.
■ Prevención general: presenta dos variables esenciales:
- Negativa (Feuerbach): sostiene que la pena cumple la misión de disuadir a los ciudadanos de que comentan delitos, mediante la amenaza de la imposición penal. La más conocida formulación de la doctrina de la prevención general negativa se debe a Paul Johann Anselm von Feuerbach.
- Positiva (Hegel, Jakobs): esta teoría no persigue un efecto disuasorio sino un efecto confirmante en la Sociedad: mediante la imposición de la pena se confirma que la norma sigue teniendo vigencia, esto es, que sigue siendo un principio rector constitutivo de la Sociedad y por ello, hay que acatarla. La formulación más conocida de la doctrina de la prevención general positiva se debe al filósofo idealista alemán Georg Wilhelm Friedrich Hegel, y modernamente, ha sido reformulada y ampliada con aportaciones propias de Jakobs, cuya inspiración en la teoría hegeliana es manifiesta y auto reconocida.
*Teorías mixtas : en un punto intermedio entre las teorías absolutas y las relativas se sitúan las mixtas, de la unión o de la unidad. Se trata de un conjunto de doctrinas eclécticas que conjugan varios aspectos o componentes diversos para la legitimación del Derecho penal. Pueden destacarse varias formulaciones de estas teorías:
- Teoría mixta retributivo-preventiva : defiende que la pena cumple al mismo tiempo la función de castigar y de prevenir, esto es, de retribuir el delito y de evitar la comisión de futuros delitos. Esta teoría ejerció gran influjo en la jurisprudencia penal de diversos países y todavía hoy, continúa siendo punto de referencia de determinadas concepciones en cuanto a la justificación material de la pena.
- Teoría diferenciadora : defiende que la pena desempeña, al mismo tiempo, funciones de prevención general y especial. Para ello distingue entre un sentido objetivo-general y un sentido subjetivo-individual de la pena:
a. El sentido objetivo-general se refleja en la Sociedad en su conjunto: la pena confirma la vigencia de la norma, generando un efecto preventivo, socio pedagógico y de lucha contra la criminalidad.
La medida de seguridad es una sanción punitiva, cuyo contenido consiste en una privación legítima de bienes jurídicos, que se determina en razón de la peligrosidad criminal, se adapta a las exigencias personales del autor y se impone en evitación de futuros delitos. La medida de seguridad procura la aplicación del tratamiento individualizado que resulte más adecuado a la personalidad del sujeto: su carácter es pues, prevalentemente curativo, terapéutico, educativo, asistencial y socialmente integrador.
Las medidas de seguridad se prevén en el art. 6.1 del Código penal de 1995 y se regulan en los arts.95 a 108 del mismo texto. Estos preceptos contienen un régimen normativo de los requisitos básicos de las medidas de seguridad penales:
- Se trata siempre de medidas post-delictuales que exclusivamente se imponen después de la comisión de un hecho descrito como delito, en ningún caso antes de la ejecución de un injusto típico.
- El fundamento y limite de las medidas de seguridad es la peligrosidad criminal del sujeto, que ha ser, conforme al principio del hecho, exteriorizada en la realización de una acción típica y antijurídica (injusto típico).
- Ha de respetar escrupulosamente el principio de proporcionalidad: la medida no puede ser más gravosa ni de mas duración que la pena que correspondería al autor caso de ser imputable y solo puede imponerse una medida de seguridad privativa de libertad si la pena que correspondiera imponer fuese también privativa de libertad.
- Clases de medidas de seguridad
- medida de seguridad originaria o remplazante: constituyen el supuesto más común de medida de seguridad. Se impone como sanción única al sujeto inimputable o semi-imputable que realiza un injusto típico no culpable y no punible. Reciben el nombre de originaria porque constituyen la única sanción jurídico-penal que ex origine corresponde imponer al caso concreto. También son llamadas medidas remplazantes.
- Medidas de seguridad complementaria o suplementaria de la pena: constituyen un supuesto excepcional de medida de seguridad, que se impone junto a la pena, esto es, al mismo tiempo que ella, produciendo de este modo un supuesto jurídico de doble punición. El sujeto a quien se impone ha de ser plenamente culpable, para que se le pueda imponer la pena, pero en la determinación de la sanción jurídico-penal se valora también de modo particular la peligrosidad criminal del autor, a efectos de la sumisión del mismo a una medida de seguridad adecuada a su personalidad. El principal inconveniente que plantea este tipo de medidas es el de su constitucionalidad: es discutible su adecuación al principio ne bis in idem, que impide enjuiciar y sancionar dos veces un mismo hecho, en caso de identidad de elementos.
- Medida de seguridad sustitutiva o vicarial: se imponen en lugar de la pena al autor culpable de un delito, por razones político-criminales de prevención o dogmáticas. Constituyen casos singulares de medidas de seguridad, que vienen a subrogarse en el lugar de la pena, conforme a las exigencias de un sistema llamado vicarial o sustitutivo, al considerar el juez o tribunal sentenciador que la medida de seguridad resultaría en el caso concreto, más adecuada a los fines de prevención especial y general.
- Medida de seguridad inocuizadora: que pueden ser consideradas inconstitucionales. Varios ordenamientos prevén en supuestos de especial peligrosidad medidas de seguridad inocuizadoras, cuya finalidad es la inocuizacion del delincuente, es decir, la neutralización del peligro del sujeto. Este tipo de medidas de seguridad del sujeto criminalmente peligroso plantean numerosos problemas jurídicos, que determinan su posible inconstitucionalidad, como son los siguientes:
- Se trata de medidas pre-delictuales, pues no son respuesta a un hecho anterior ya sancionado penalmente, sino que se imponen en prevención de futuros delitos. Se prevén como sanción
acumulativa ante la persistencia del peligro del autor, pero sin que hayan cometido un acto descrito como delito.
- No puede argumentarse que el fundamento se halla en el delito ya anteriormente cometido, pues el sujeto ya ha sido condenado por ese delito. Si se impone una sanción acumulativa o adicional con base en ese delito, se infringiría el principio ne bis in idem, que proscribe la duplicidad sancionatoria.
- Estas medidas responden más a un derecho penal de autor o de la voluntad, ya que no castigan al hombre por lo que hizo sino por lo que podría hacer, esto es, por tener predisposición al crimen.
- Quiebran el principio de proporcionalidad entre el hecho peligroso ya cometido y la propia medida de seguridad que imponer, aunque algunos autores consideran que la proporción debe predicarse entre la medida y el peligro que se trata de evitar.
- No puede fundamentarse la imposición de este tipo de medidas con el argumento de que, aun habiendo cumplido la condena, el sujeto no se ha resocializado y continúa siendo peligroso: la falta de resocialización es, en todo caso, un fracaso al sistema, que no puede ser imputado exclusiva y unilateralmente al delincuente.
- Compatibilidad de pena y medida de seguridad
Pueden distinguirse dos sistemas diferentes sobre las sanciones penales: el sistema monista y el sistema dualista.
El sistema monista tradicional defendía una sola sanción punitiva como medio de reacción contra el crimen: bien la pena o bien la medida de seguridad. El monismo de penas se basaba en el monopolio de la pena como único medio de castigo del delito. La pena era el único castigo que puede retribuir al delito. El monismo de medidas propugna la plena sustitución de las penas por otras medidas asegurativas debido al fracaso de la pena como medio idóneo para alcanzar los fines tutelares y preventivos propios del derecho penal.
El sistema dualista tradicional conjugaba la existencia de penas y medidas de seguridad en el ordenamiento punitivo, como medios diferentes de reacción frente al delito. Este sistema fue mayoritariamente aceptado. La mayoría de la doctrina y de los ordenamientos de todos los países dan acogida, en sus Códigos penales a las dos categorías de sanciones penales.
Por otra parte, los sistemas actuales reconocen tanto la pena como la medida de seguridad como instrumentos validos de reacción punitiva: son pues, sistemas de doble vía. Ahora bien, el debate entre monismo y dualismo no se puede considerar al día de hoy zanjado. La cuestión gira en torno a si deben considerarse equivalentes ambas instituciones o por el contrario, si son instituciones diversas, dotadas de un contenido y de una función diferentes.
Con todo, el sistema imperante es el llamado sistema vicarial o sustitutivo, según el cual la medida podrá sustituir a la pena conforme al principio de oportunidad. La aplicación de sanciones penales a tenor de este sistema punitivo se hace de una manera no acumulativa, lo que puede resultar incompatible con el principio ne bis in idem, sino precisamente de forma vicarial: esto es, la medida de seguridad se computa en la penalidad total prevista por la ley y excluye el tanto correspondiente de pena a que se ha hecho acreedor el autor de la acción delictiva.
- La reparación a la víctima como tercera vía de solución de los conflictos penales.
la Ley positiva eran muy reducidos. Es decir, prevalecía el interés del Estado, frente al reconocimiento y la garantía por el propio derecho penal de los derechos fundamentales y libertades públicas.
▲ El ius puniendi como derecho a exigir obediencia jurídica.
Distingue dos conceptos esenciales:
- Norma penal: contenido sustancial de la ley.
- Ley penal: vehículo de expresión de la norma donde se establecen las consecuencias de la infracción penal. El delincuente, al cometer una acción jurídica y ser sancionado, infringe la norma, pero cumple la ley penal. A estas dos categorías se le asocian dos clases de derechos subjetivos:
- El derecho a la obediencia: contenido de la norma.
- El derecho a la pena: imposición y ejecución de la sanción establecida en la ley penal. El sujeto, si incumple la norma, adquiere el derecho a la pena. El ejercicio de ambos derechos está coaccionado, a su vez, por dos tipos de amenazas:
- La coacción de cumplimiento o de realización: coacción física, referida a la norma.
- La coacción de aseguramiento o de garantía: coacción psicológica, referida a la pena prevista en la ley penal. Si el delincuente desoye la obediencia, infringiendo la norma, el primer derecho subjetivo (a la obediencia) se transforma en el segundo derecho subjetivo (a la pena).
▲ El ius puniendi como pretensión punitiva frente al delincuente.
Es la doctrina mayoritaria. Se reconoce la existencia bien de un poder, bien de una facultad del Estado a imponer penas. Diferencia entre poder y pena:
- Poder: se centra en la situación de primacía y monopolio del Estado en la imposición de las penas.
- Facultad: se refiere al ius puniendi de forma más matizada, aludiendo a los límites positivos del ius puniendi. Por tanto, es preferible decir “facultad punitiva del Estado”.
▲ Naturaleza del ius puniendi en los momentos de la vida de la norma.
Dos momentos principales en la vida de la norma:
- Promulgación penal: se encarga de ella la función legislativa que descansa en el ius imperium del Estado, es decir, es una emanación de la soberanía estatal y la lleva a cabo el Poder legislativo conforme a la teoría de la separación de poderes de Montesquieu.
- Pretensión punitiva derivada de la ley penal: exigencia de imposición y ejecución de las penas. Esta pretensión es una “criatura de la técnica jurídica”, un derecho público subjetivo (facultad punitiva) que deriva de la ley positiva y de comisión de un delito.
3. TITULARIDAD DEL IUS PUNIENDI
▲ El Estado como titular del ius puniendi.
En nuestro sistema jurídico, la titularidad tiene un fundamento constitucional: art. 149.1 de la CE (materias de exclusiva competencia: la Administración de Justicia y la legislación mercantil, penal y penitenciaria). La legislación penal compete al Estado en su territorio. No obstante, en el plano de la Unión Europea tales opiniones sobre la titularidad sí son discutibles.
▲ La Unión Europea como titular de ius puniendi.
Está configurando un Derecho penal europeo o supranacional, distinto del Derecho penal nacional de los países miembros. Uno de los primeros hitos en esto fue el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPI). Firmado por España y auspiciado por las Naciones Unidas, entró en vigor el 1 de julio de 2002. Regulaba la Corte Penal Internacional, una institución permanente cuya función es el enjuiciamiento de personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional. Así, concedía a la Corte carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. Posteriormente, en nuestro país se promulgaron algunas leyes:
- LO 6/2000: autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte penal internacional.
- LO 18/2003: Cooperación con la Corte Penal Internacional.
- Ley 3/2003: orden europea de detención y entrega.
- Finalmente, el 18 de junio de 2004 se aprobó la Constitución Europea, hito muy importante para la uniformidad política y jurídica de la Unión Europea.
▲ ¿Son las Comunidades Autónomas titulares de ius puniendi?
Queda vetada la posibilidad de que otras instancias u órganos administrativos distintos del Estado, por ejemplo las Comunidades Autónomas, puedan legislar sobre temas penales. Sin embargo, la propia CE reconoce, en su artículo 148, las materias en que las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias: ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, gestión en materia de protección del medio ambiente... Esta delegación normativa abre el debate de si tienen las Comunidades Autónomas la autonomía para regular en esos ámbitos jurídicos. Dicha posibilidad se ve apoyada por la aceptación de las llamadas “leyes penales en blanco”
▲ La problemática de los delitos privados y semiprivados.
El Derecho penal es un sector del sector del Derecho público: se ocupa de conflictos públicos para proteger determinados bienes jurídicos esenciales para la convivencia social. Por eso, los delitos son perseguibles generalmente de oficio: cuando se tenga constancia de la comisión de un delito, ha de instarse la persecución del mismo. Existen, sin embargo, determinados delitos cuya persecución se hace depender de la querella o de la denuncia del afectado o de otro sujeto (representante legal, Ministerio Fiscal...). Son los llamados delitos privados o semiprivados.
- En los delitos privados se requiere la previa interposición de querella por parte del ofendido para la punibilidad de la acción. Ejemplos: delitos de injurias y calumnias.
- En los delitos semiprivados se precisa la denuncia del sujeto pasivo, o en su defecto de los sujetos a que la ley aluda (Ministerio Fiscal). Ejemplos: agresiones, acoso y abusos sexuales. A continuación surge la cuestión de quién es titular del ius puniendi en estos tipos de delito: el Estado o el sujeto concreto. La persecución penal se deja al arbitrio de una persona privada, no del interés público. Sin embargo, la titularidad del ius puniendi por parte del Estado no se cuestiona por esa cesión en la persecución delictiva, pues el Estado sigue siendo el titular de la facultad de imponer penas o medidas de seguridad.
4. RELACIONES ENTRE IUS POENALE Y IUS PUNIENDI
Son complementarios, ya que sólo la unión entre ellos configura el Derecho penal en su conjunto. Ambos son imprescindibles para explicar el Derecho penal.
▲ Definición del Derecho penal como ius puniendi.
Se da cuando se inclina la balanza excesivamente hacia la dimensión subjetiva del Derecho penal, lo que conlleva una supra-estimación de la facultad jurídica del Estado a reprimir determinadas acciones con las máximas sanciones legales. Como ejemplo de esta postura, podemos citar a James Goldschmidt: el Derecho penal «no es otra cosa que el concreto derecho de la Justicia penal a la persecución de delitos por vía penal, y en especial al juicio penal y a la propia ejecución de las penas». Pero esta posición tan unilateral no es aceptable por varias razones:
- Porque confunde tres ámbitos distintos: el Derecho penal, el Derecho procesal y el ius puniendi del Estado. Es verdad que el ius puniendi es un conjunto de conexión entre el Derecho penal y el procesal, pero no pueden identificarse.
- Porque atiende prevalentemente a la aplicación de la ley penal y a la ejecución efectiva de la sentencia condenatoria, correspondiendo ambas materias al Derecho penitenciario, conectado con el penal pero no identificado con él.
▲ Definición del Derecho penal como ius poenale.
- Sin embargo, la corriente no tiene más remedio que reconocer la necesidad de legitimación del Derecho penal como ordenamiento preventivo de costes individuales y sociales, admitiendo que si éste no existiese, se produciría una grave vuelta a la venganza privada. El Derecho penal nace precisamente como negación de la venganza, no como desarrollo de la misma, y por ello «la pena no sirve únicamente para prevenir los injustos delitos, sino también los injustos castigos».
- Para que el Derecho penal pueda producir resultados positivos, ha de reducirse su violencia, aceptando así criterios garantistas y buscando alternativas legales a la pena.
▲ Perspectivas del Derecho penal actual.
-Posturas neocriminalizadoras. La corriente del Derecho penal mínimo no es más que una aspiración idealista, una utopía más que una realidad. Los rumbos de la Política criminal son otros: conducen a posturas neocriminalizadoras y a la expansión del Derecho penal. Así, algún autor propone una actualización del Derecho penal que sea acorde a los cambios sociales. Pero no todo cambio social ha de provocar inmediatamente un cambio de la legislación penal, pues, de lo contrario, la Política criminal corre el peligro de ser insatisfactoria e insuficiente. El legislador penal ha de ser extremadamente cauto y previsor en su tarea incriminadora de nuevas figuras delictivas. Un excesivo intervencionismo punitivo puede llegar a acarrear más dificultades de las que pretende resolver (errores legislativos). -Derecho penal del enemigo. Uno de los analistas del moderno Derecho penal es Jakobs. Este autor ha tratado de sintetizar los rasgos principales de la moderna sociedad occidental y la actitud del Derecho penal ante la misma: según él, el actual sistema penal presenta varias características:
- Progresiva anonimidad de los contactos sociales, por lo que es difícil determinar el grado de responsabilidad de cada uno.
- Uniformidad de comportamientos en masa: si ciertas conductas humanas fueran aisladas, no se pensaría en su punición, pero como suceden a diario se aumenta el peligro colectivo, lo que conlleva una familiarización con el riesgo.
- Uniformidad del sistema punitivo, visible en el actual proceso de internacionalización que experimenta el Derecho penal.
- Con todo, el fenómeno más característico de las modernas sociedades es la conciencia del riesgo, acorde a un derecho penal “de la seguridad” o un Derecho penal del enemigo (como un Derecho penal “de policía”, complementario del de los ciudadanos). El concepto de enemigo, en sentido funcionalista, indica el mayor grado de oposición a la norma jurídica. La persona en Derecho es quien adecua su comportamiento a la norma jurídica, pero el ser humano comete errores, es decir, determinadas conductas consideradas como “deslices reparables”. En estos casos el sujeto infractor no genera inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma que haga desestabilizar la estructura normativa, sino que su error puede combatirse con la pena. No obstante, en determinados casos, la conducta es tan socialmente perturbadora que es preciso hacer frente a tal situación con una medida asegurativa. En este caso, el ordenamiento jurídico ya no trata al infractor como un ciudadano que se equivoca, sino como un enemigo que desestabiliza, que ha imposibilitado que la norma siga teniendo vigencia. Por tanto, la clave de las normas de Derecho penal del enemigo se halla en la creación de inseguridad cognitiva en la vigencia de la norma (impedimento de la juridicidad completa). A más peligrosidad, mayor reacción penal. Ello se traduce en la legislación penal, con medidas que tienden a controlar o reducir tal peligrosidad. Entre ellas, Jakobs destaca:
- Adelantamiento de la punibilidad: el cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir. Es una medida preventiva, cautelar.
- Mantenimiento de pena contundente: la pena no se reduce, sino que se mantiene en una magnitud importante.
- Cambio de los fines del ordenamiento penal: tránsito de la legislación de Derecho penal a la de lucha para combatir la delincuencia. En resumen: el Derecho penal del enemigo conlleva, frente al de los ciudadanos, un endurecimiento de las medidas penales, según el grado de peligrosidad que el delincuente presente frente a la Sociedad cuyo ordenamiento no reconoce. En cuanto a la función del Derecho penal del enemigo, según Jakobs esta sería de aseguramiento, de “eliminación de un peligro”, mientras que la del Derecho penal de los ciudadanos sería “la
contradicción de la contradicción de la norma”. A nuestro juicio, la pena cumple, tanto en un Derecho como en otro, una función de estabilización social. Ello significa que, frente a lo expuesto por Jakobs, la pena es siempre comunicación, por lo que el combate del enemigo no sólo comunica a los ciudadanos estabilidad social sino que racionaliza al enemigo para que oriente su comportamiento a la norma jurídica y respete los derechos del resto de ciudadanos. Al margen de esta discrepancia, cabe destacar que el aporte de Jakobs ha suscitado algunas cuestiones problemáticas, entre las cuales están las siguientes:
- La reacción punitiva ante el peligro ha de ser proporcional: a mayor peligro, más represión.
- Sin embargo, la proporción ha de establecerse entre gravedad de la pena y gravedad del delito ya cometido, pero no entre gravedad de la pena y peligrosidad futura del sujeto.
- Además, es incoherente que el Derecho penal del enemigo integre, junto al de ciudadanos, el concepto de Derecho penal; por ello, para Jakobs las medidas de seguridad no forman parte de él (porque persiguen el aseguramiento frente a un peligro, no la estabilización de la norma).
- Algunos autores han sostenido que el Derecho penal de enemigos es una contradicción en sus términos. Cancio Meliá considera que el Derecho penal de enemigos es incompatible con el principio del hecho, pues responde a los esquemas de un Derecho penal de autor.
- A nuestro juicio esta crítica debe rechazarse. Las normas a que se refiere el Derecho penal del enemigo no prescinden por lo general del principio de hecho. Lo que hacen es sancionar conductas creadoras de tal inseguridad social que su mantenimiento imposibilitaría el que los ciudadanos pudieran desarrollar su personalidad dentro de los límites de seguridad y protección penal.
- Por lo demás, y según Polaino-Orts, el Derecho penal del enemigo en los países autoritarios es totalmente diferente al de los democráticos. En los autoritarios, tanto el Derecho penal de enemigos como el de ciudadanos son ilegítimos (todas las normas son ilegítimas). En los democráticos, en cambio, todas las normas son legítimas, de manera que es el Tribunal Constitucional quien decide refrendar la legitimidad de las mismas.
- En cualquier caso, el uso del Derecho penal del enemigo en los países democráticos debe ser muy limitado y aplicado de manera excepcional. El problema no es la norma, sino el uso que el legislador hace de la misma.
Opinión personal: Creo importante defender la titularidad única del Estado sobre el ius puniendi, ya que su extensión al ámbito de la Unión Europea es un paso importante para asegurar unas relaciones estrechas y de apoyo entre países con el fin de sancionar determinados actos graves tanto a niveles nacionales como internacionales. Un ejemplo de ello, es la lucha contra el terrorismo que está llevando a cabo el Gobierno de España con la ayuda de Francia. En cuanto al tema de la titularidad del ius puniendi por parte de las Comunidades Autónomas, considero adecuado el hecho de estar vetada, ya que en caso contrario se daría la existencia de diversas y hasta contradictorias legislaciones penales entre dichas entidades autónomas territoriales. Así, todos somos iguales ante la ley, ya que no tendría sentido que un catalán o un gallego tuviesen trato distinto ante la ley por tener leyes distintas.
TEMA 6: LAS FUNCIONES DEL DERECHO PENAL EN EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO
DE DERECHO
1. PROTECCION DE BIENES JURIDICOS ( Y PREVENCION DE LA CRIMINALIDAD)
La opinión mayoritaria en la Dogmática penal sostiene que el derecho penal cumple una función de protección de los bienes y valores que son consustanciales a la convivencia humana y se consideran imprescindibles para la vida social. Esta función es una función de garantía que implica una función de prevención de futuros delitos.
Protección y prevención constituyen un binomio inseparable y mantienen una relación de medio a fin. El derecho penal protege bienes jurídicos con el objetivo de la prevención de la lesión de los mismos. La protección de bienes jurídicos es el contenido de la función y la prevención de delitos es el objeto final de la misma. El bien jurídico se convierte en un concepto esencial consustancial a su propia existencia.
Para esta corriente, el derecho penal, al sancionar determinadas acciones delictivas garantiza un respeto a tales bienes jurídicos, esto es, fomenta en los ciudadanos la idea de que tales bienes jurídicos no deben ser lesionados. Se trata de fomentar la cultura del respeto a los valores éticos de la sociedad ya que, protegiendo esos valores éticos, se protegen también, bienes jurídicos.
Contiene críticas, puesto que es posible confundir el derecho penal con la moral o la ética.
5. FUNCION PROMOCIONAL
Esta corriente sostiene que promueve actitudes en el seno de la sociedad, no tanto para satisfacer determinadas necesidades sociales cuanto para promover la actitud de respeto y de alarma frente a esas conductas. Se considera al derecho penal como el motor o promotor del cambio social que ha de impulsar de manera activa y emprendedora los cambios de actitudes en la sociedad.
Esta función, también asigna una función pedagógica de fomento del respeto a determinados bienes o valores jurídicos.
Entre sus críticas encontramos:
- El derecho penal excede de sus cometidos el de impulsar una transformación en la sociedad, así como educar a sus ciudadanos. Puede, a lo sumo, limitarse a la protección de los bienes esenciales, pero no de imponer conductas.
- Además, conduce en sus extremas consecuencias a un proceso de neo criminalización, ante la aparición de focos de peligros. Propugna un intervencionismo inaceptable como modelo punitivo en las modernas sociedades.
6. FUNCION SIMBOLICA
Según algunos autores llega a legitimar por sí sola el sistema penal. El derecho penal ejerce sobre los ciudadanos un efecto psicológico, que genera sentimientos varios y contradictorios pero, que en última instancia tiende a que toda la sociedad tenga la convicción de que las normas se aplican, desplieguen su eficacia y de ese modo, se protejan bienes jurídicos.
Esta posición adopta como punto de partida, la distinción entre función instrumental y función simbólica: la primera alude al ordenamiento punitivo como mecanismo o instrumento de protección y prevención de bienes jurídicos, mientras que la segunda consiste en el efecto psicológico que en los ciudadanos provoca la actuación del estado en materia penal, la configuración de las leyes penales y la aplicación de las mismas en la realidad social.
Se pretende que el derecho penal origine confianza en la población, que esta vea que la sociedad se protege a sí misma y que el derecho, las normas jurídicas, son validas y despliegan su eficacia, ejerciendo su cometido protector de bienes jurídicos.
Esta función tampoco es aceptable, por varios motivos:
- Incurre en contradictio in terminis, al identificar o confundir, función con efecto. Es contradictorio porque la consecuencia ocupa lógicamente un lugar posterior a la función.
- No justifica, ni fundamenta, ni legitima, conjunta o aisladamente, la intervención del estado mediante el derecho penal.
- No es cierto que el derecho penal cause un efecto psicológico en la población y, por otro lado, aunque en efecto lo causase conviene preguntar si ese efecto sirve realmente para predicar de él una función del derecho penal, teniendo en cuenta además que tal hipotético efecto psicológico puede ser de muy variadas y aun contradictorias facetas o caracteres.
7. RECAPITULACION Y TOMA DE POSTURA: SOBRE LA COMPATIBILIZACION DE LA
TUTELA DE BIENES JURIDICOS Y LA PROTECCION DE LA VIGENCIA DE LA NORMA
- Deben desecharse como funciones legitimantes: la función de control social, la función ético social, la función promocional y la función simbólica del derecho penal ya que su ambigüedad las hace inviables e insostenibles.
- La función primordial del derecho penal es la función de protección de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos a los mismos.
- En segundo lugar, la función de vigencia de la norma ya que, es la consecuencia directa y principal que la función tutelar-preventiva tiene en el sistema social.
- Protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma son dos actividades que juegan en un plano diferente: la primera legitima el sistema punitivo, la segunda, la estructura del sistema jurídico.
- Ambos fines aparecen íntimamente relacionados: operan en planos diferentes pero son fines contingentes.
- Entre ellos se produce un acoplamiento estructural, sin que puedan observarse globalmente ambos fines.
- La diferencia sistemática es dependiente del punto de vista desde el que se lleva a cabo la observación respectiva.
Opinión personal:
Personalmente, estoy de acuerdo con la teoría que expone el doctor Jakobs, a la hora de criticar a la teoría de la protección de los bienes jurídicos, ya que como bien expone éste, no tiene mucho sentido la protección de un bien una vez que ya ha sido lesionado. Si hay un asesinato por ejemplo, la pena recaerá sobre el autor del crimen una vez que ya ha causado el daño. En este mismo caso, la vida de esa persona es irrecuperable, por lo tanto, no se ha protegido el bien jurídico.
Creo que el problema de la teoría de la protección de bienes jurídicos reside en la diversidad de culturas que hay en el mundo y los respectivos valores de cada una de ellas, ya que aunque conceda ciertas garantías normativas a la sociedad con la consiguiente pena o medida de seguridad que se imponen si se lesionan éstas, sigue habiendo multitud de personas y multitud de delitos que no se arrepienten de sus hechos, ya que para ellos han defendido sus ideales, por ejemplo, o han conseguido sentirse mejor. Si pensamos en lo positivo de esta teoría, es que “tenemos la seguridad” de que aquel que ha cometido un delito, será castigado por la justicia, aunque el bien jurídico esté dañado o sea irrecuperable.
TEMA 7: LIMITES DEL SISTEMA PUNITIVO DEL ESTADO: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL
- PRIMACIA DE LA CONSTITUCION Y LIMITES DEL IUS PUNIENDI DEL ESTADO
El ejercicio del ius puniendi del estado es una actividad ineludiblemente sujeta a límites constitucionales. La constitución representa la cúspide de la pirámide normativa del ordenamiento positivo.
El derecho penal es un ordenamiento legal y jurídicamente limitado, sujeto a garantías normativas, y garantizador de derechos y de libertades. Su reconocimiento y observancia resulta de trascendental relevancia para el correcto desarrollo de las funciones del derecho penal.
Los límites básicos del ius puniendi quedan plasmados en la propia constitución como principios constitucionales del derecho penal. Estos, quedaran sistematizados en limites jurídico-constitucionales
Desde la perspectiva formal o ejecutiva, la humanidad o el respeto a la dignidad humana ha de estar presente también en la ejecución de las propias sanciones penales: los establecimientos penitenciarios han de ser en su estructura, dotación y funcionamiento adecuados para no perjudicar dicha finalidad.
▲ De acuerdo con el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso , no pueden imponerse penas desorbitadas que no guarden una relación de proporcionalidad entre la gravedad de la acción delictiva realizada. Exige efectuar una armónica articulación del sistema de penas y medidas de seguridad previstas inicialmente en el CP, de modo que todos los delitos sean castigados con una pena justa, proporcionada a la gravedad y congruente en relación con la penalidad prevista para el resto de los delitos incriminadores en el cuerpo legal. Pueden distinguirse dos sentidos del concepto: proporcionalidad abstracta (no pueden existir en teoría conminaciones desproporcionadas en el plano de las disposiciones normativas, esto en la letra del Cogido) y proporcionalidad concreta (prohíbe la imposición real y efectiva de una pena desproporcionada). La proporcionalidad es un límite normativo tanto para el legislador como para el juez. No tiene una acogida expresa en la constitución pero puede inferirse implícitamente de varios preceptos constitucionales.
▲ Conforme al principio ne bis in idem , un mismo hecho no puede ser sancionado más de una vez en el ordenamiento jurídico, en atención a la concurrencia de los mismos elementos. Es decir, no cabe la duplicidad sancionatoria, nadie puede ser procesado, juzgado ni condenado dos veces por la misma acción.
Presenta varia vertientes; suele hablarse, en concreto, de un ne bis in idem procesal en contraposición de un ne bis in idem material o sustantivo. El primero de ellos impide que un sujeto sea procesado y juzgado dos veces por la misma acción y el segundo, veta que el autor sea condenado o sancionado dos veces por el mismo injusto.
Es de destacar, que hay un acuerdo casi unánime en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional en considerarlo implícito al principio de legalidad, que exige la existencia de la lex praevia y certa.
A efectos de evitar una duplicidad sancionatoria, es preciso que ambas sanciones tengan un ámbito de extensión propio y respondan a una concreta necesidad y que sean previstas legalmente con anterioridad. El TC español, se ha manifestado de forma reiterada sobre este principio, sentando las bases para evitar la duplicidad sancionatoria.
3. LIMITES CONSTITUCIONALES OBJETIVO-FUNCIONALES
▲ El derecho penal moderno es un derecho penal de acto porque sanciona al sujeto en tanto que realice una conducta delictiva, pero nunca por meros pensamientos o cualidades psicológicas, ideológicas, raciales… sin acción, no hay delito posible. El principio de acto tiene dos vertientes complementarias: exige la exteriorización de la voluntad criminal en una acción delictiva y afirma que el mero pensamiento no puede ser fundamento de la sanción penal.
▲ La pena es la sanción jurídica que se impone al autor culpable de un delito. Rige, por tanto , el principio de culpabilidad , conforme al cual la culpabilidad es el fundamento y el límite de la pena. Es acogido en el art. 5 CP. La adopción de este, supone el rechazo de la responsabilidad
objetiva por el resultado, que es expresión del arcaico principio de origen canonista del versari in re illicita. Conforme a este principio se haría responder al sujeto por la causación de unos resultados a él no imputables jurídicamente en virtud de la mera ilicitud de la conducta que realizara cuando estos sobrevinieron más allá de la capacidad de dominio y control personal de aquel.
▲ El derecho penal desempeña una función de protección de bienes jurídicos , ello significa que constituye un requisito imprescindible para la sanción de una acción que la misma entrañe una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Si no hay lesión ni puesta en peligro típicamente relevantes, la conducta no será penalmente prohibida, sino permitida. De este principio se resaltan dos aspectos: para que el derecho penal pueda legítimamente hacer aplicación de su poderoso potencial jurídico, ha de partir de la existencia de un bien jurídico digno, necesitado y merecedor de protección; el bien o valor apreciable en la vida social deviene jurídico con el reconocimiento normativo de sus propiedades como objeto idóneo de la protección penal. El bien o valor es el factor habilitante que legitima la actuación penal: sin bien jurídico protegible, no hay delito.
▲ El principio de prevención es complementario al de protección de bienes jurídicos: se protegen bienes jurídicos con vistas a la prevención de la criminalidad, esto es, de acciones lesivas de estos mismos bienes. La prevención se divide en general y especial, según se dirija a la colectividad o al propio delincuente en particular. Ambas persiguen el fin de alertar a los ciudadanos sobre las consecuencias nocivas de cometer delitos, de manera que pretenden disuadirlos ante la comisión de los mismos.
▲ La pena no es en el estado de derecho, un instrumento del cual haga uso arbitrario el legislador, sino que es una sanción jurídica que no se impone por capricho o por azar. Además de su legitimación material y de su específica función preventivo-general, ha de estar orientada al cumplimiento de la función preventivo-especial a través de la resocialización del delincuente. El condenado a una pena es un sujeto socialmente recuperable. El art, 25.2 CE dispone que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reducación y reinserción social… proclama una fundamental pauta normativa y un básico criterio político-criminal que ha de inspirar el sistema de sanciones penales. El tratamiento resocializador consiste en crear en el condenado, posibilidades de participación en los sistemas sociales y a ofrecer alternativas al comportamiento criminal.
▲ Existen otros principios rectores que guían la actuación jurídico-penal en el estado de derecho: el principio de subsidiariedad, el principio de fragmentariedad, el principio de coercitividad o coactividad de las normas penales y el principio de intervención penal mínima (esta no debe ser concebida tanto como mínima sino como necesaria).
▲ Opinión personal:
▲ Estoy realmente de acuerdo con todo lo dicho anteriormente. Al hablar de principios muy generales y básicos es muy difícil no compartir estos principios. Digamos que nos encontramos con toda seguridad ante los pilares fundamentales de una sociedad de derecho y la ausencia de cualquiera de estos pilares, harían derrumbarse con absoluta seguridad cualquier edificio del derecho.
