¡Descarga penal tema 12 y más Apuntes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
Lección 14ª
EL ESTADO DE NECESIDAD
ÍNDICE
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
1. Su interés
2. Regulación y estructura
3. Presupuesto y requisitos del estado de necesidad
a. El presupuesto: la situación de necesidad. Sobre el
concepto de estado de necesidad
b. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de
evitar. Sobre el fundamento y clases de estado de
necesidad
c. Que la situación de necesidad no haya sido provocada
intencionalmente por el que se defiende
d. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo
obligación de sacrificarse
e. Parte subjetiva
III. APLICANDO LO APRENDIDO
1. Caso resuelto
2. Casos para resolver
I. INDICACIONES PARA EL USO DE LOS MATERIALES
El estado de necesidad es probablemente la causa de justificación de mayor
complejidad dogmática y, a la vez, presenta una gran profundidad ético-social, en la
que aparecen implicados principios fundamentales que afectan no sólo al
comportamiento humano en su vertiente individual, sino que además tocan la fibra
sensible de nuestro modelo de Estado.
En el marco de los estudios de Grado no resulta realista pretender que el
alumno profundice en las complicadas implicaciones dogmáticas, filosóficas y de
Teoría de Estado de la eximente. Bastará, por tanto, con conocer la estructura,
presupuesto y requisitos del estado de necesidad, pero sin olvidar que es una
institución penal rica en matices y que conduce a preguntas últimas sobre la
justificación del castigo y la legitimidad del uso del ius puniendi.
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
Precisamente porque la escasez de tiempo no justificaría dejar de llamar la
atención sobre el interés del estado de necesidad, habida cuenta de los profundos
interrogantes que plantea., queremos insistir, en concreto, en el atractivo y
complejidad que presentan los casos en los que se cuestiona la aplicación de un
estado de necesidad. Por eso se exponen en gran medida en estos materiales casos
reales, no de laboratorio, casos que forman parte de una realidad que parece
escapar al control del ciudadano normal, pero que nos afecta y concierne.
El conocimiento del estado de necesidad. El estado de necesidad putativo.
II. ACERCÁNDONOS AL TEMA Y AL PROBLEMA
- Su interés
Los supuestos en los que se baraja la posible aplicación de un estado de
necesidad tienen como base siempre un conflicto o colisión de intereses: una
situación de peligro actual para uno o varios intereses que sólo puede evitarse
lesionando otro u otros intereses. Este punto de partida revela que en todo estado
de necesidad se tiene que responder a preguntas tan difíciles como las siguientes:
¿de parte de quién se pone el ordenamiento jurídico-penal? ¿cuáles son los intereses
que el ordenamiento penal decide proteger? ¿qué puede hacer un sujeto inmerso en
esa situación de conflicto sin tener que responder penalmente de su conducta?
Se entiende así que el estado de necesidad sea una causa de justificación
apasionante para un dogmático del Derecho penal, en cuyo marco se plantean
además cuestiones filosóficas y de Teoría del Estado. Es un tema que trasciende los
márgenes del estudio técnico del delito, enfocando el conflicto desde los principios
básicos que configuran nuestro Estado social y democrático de Derecho. Para que
te hagas una idea rápida de su interés, observa los sugestivos problemas que
pueden plantearse desde la óptica del estado de necesidad:
Un avión es secuestrado en pleno vuelo por terroristas islámicos. Toman el control de los mandos y sustituyendo al piloto y al copiloto lo dirigen contra un céntrico edificio de más de cincuenta plantas con la intención de chocar contra él y provocar innumerables víctimas. La única opción posible es interceptarlo en pleno vuelo y hacerlo explotar. De esta manera se evitaría la muerte tanto de los pasajeros del avión como la de las personas presentes en la torre, muriendo únicamente los primeros.
Se plantea aquí un conflicto “vida contra vida”. ¿Puede derribarse el avión y matarse a los pasajeros inocentes para evitar las muertes de los sujetos que están en la torre? ¿Abandona entonces del Derecho penal a esos pasajeros y ya no protege su vida?
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
condiciones, sería relativamente fácil acreditar. Baste pensar que el inculpado estándar y actual destinatario por antonomasia de la aplicación del art. 369.3º del C Penal, procede de los estratos sociales más bajos de países en los que la salud y la subsistencia como derechos son pura retórica constitucional. Y que, dentro de este estereotipo, el de quien transporta la droga en el interior del propio aparato digestivo, expresa, sólo con esa opción trágica (dicho sea con una categoría tomada de la filosofía moral contemporánea), un drama personal que no debería ser indiferente para el derecho...”.
Estos casos no son sino un ejemplo de una problemática más amplia, desde la que se plantea si un sujeto puede vulnerar el derecho penal para evitar la pobreza y la exclusión social y los males que éstas llevan aparejados.
Un empresario vasco es secuestrado por la banda terrorista ETA. La policía informa a la familia de que no deben pagar el rescate, puesto que el dinero será utilizado para financiar los futuros atentados y otras actividades de la banda, amén de constituir el pago del rescate un ilícito penal (colaboración con banda armada, art. 576.2 CP). No obstante, la familia, desesperada, se pone en contacto con los terroristas y abona la cantidad exigida.
En estos supuestos se produce un conflicto entre la libertad e incluso la vida del secuestrado y la protección de los ciudadanos y el propio Estado.
- Regulación y estructura
a. Regulación legal
- Transcribe el contenido del art. 20.5 del Código Penal
b. Estructura:
Situación de necesidad (presupuesto) Ponderación de males Parte objetiva (mal causado ≤ mal evitado) No provocación intencional No obligación de sacrificio ESTADO DE NECESIDAD Conocimiento de los elementos objetivos Parte subjetiva ¿Ánimo específico?
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
- Presupuesto y requisitos del estado de necesidad
Conforme al esquema planteado, el estado de necesidad presenta diversos
requisitos que a continuación se desarrollan brevemente. Como siempre, resulta
importante plantearse el carácter esencial o no del elemento en cuestión de cara a
decidir la posible aplicación de la eximente incompleta. El carácter básico de la
siguiente exposición no debe llevar al error de pensar que se trata de una materia
sencilla, sino que, por el contrario, presenta una gran gama de matices y de
aspectos complejos.
a. El presupuesto: la situación de necesidad. Sobre el concepto de estado
de necesidad.
El estado de necesidad parte de una situación de conflicto: la situación de
necesidad. Supone una situación de peligro para uno o varios intereses que sólo
puede evitarse lesionando otro u otros intereses. P. ej., para evitar que se asfixien
los habitantes de una casa incendiada (peligro para la vida), un vecino rompe el
cristal de una ventana (lesión de la propiedad); para evitar que mueran las personas
en un rascacielos (peligro para la vida), se derriba un avión matando a los pasajeros
(lesión de la vida).
El tenor literal del Código alude a que en la situación de conflicto el sujeto
“lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber” y, por tanto, dibuja dos
formas de estado de necesidad, el conflicto de bienes, cuando se trata de lesionar
un bien jurídico ajeno para evitar un mal, y el conflicto de deberes, cuando esa
evitación se persigue mediante la infracción de un deber por parte del agente.
Al igual que ocurre en la legítima defensa, también en el estado de necesidad
se puede actuar en estado de necesidad propio, cuando el sujeto que ve en peligro
sus bienes jurídicos actúa para salvaguardarlos, o en auxilio necesario, cuando es un
tercero el que acude en ayuda del sujeto cuyos intereses están en peligro.
- Determina los términos del conflicto en los siguientes supuestos, fijándote en si se trata de supuestos de conflicto de intereses o de colisión de deberes y de estados de necesidad propios o de auxilios necesarios. a. "Ha resultado probado, y así se declara, que el día 11 de enero de 2000 Fátima Z. A., mayor de edad procedió a romper la cerradura del cuarto de contadores del inmueble sito en la calle Grandeza Española núm. 8 de Madrid, causando desperfectos tasados en 20.000 ptas. Dicha conducta estuvo motivada por la imposibilidad de acceder por parte de Fátima al citado habitáculo para restablecer el alumbrado de la finca, siendo ello preciso para atender a su padre gravemente enfermo”. SAP de Madrid (Sección 23ª) núm. 439/2000, de 27 de diciembre. b. A, médico internista, se encuentra de servicio en la unidad de urgencias de un hospital. En un momento dado el servicio se colapsa al llegar numerosos heridos graves que han sufrido un accidente de autocar. A atiende a cuantos le es posible, pero no a todos, muriendo dos personas no atendidas. c. El día 3 de junio de 2004, los acusados Íñigo y Alicia, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no imputables a efectos de reincidencia y sin antecedentes la segunda, de común acuerdo, forzaron
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
- Pon un ejemplo de una situación de necesidad diferente a los propuestos hasta ahora en estos materiales y varíala para que en un caso sea un estado de necesidad propio y en otro, un auxilio necesario.
- Con ayuda de la bibliografía relativa al tema, intenta definir los siguientes conceptos: a. Peligro b. Actualidad del peligro c. Gravedad del peligro
La situación de necesidad puede haber tenido su origen, o no, en una agresión
antijurídica, pero, a diferencia de la legítima defensa, en el estado de necesidad se
reacciona frente a un tercero que no ha generado antijurídicamente el conflicto y
que, sin embargo, es el que sufrirá la acción necesaria.
- Pon un ejemplo de conflicto generado por una agresión antijurídica en la que el sujeto reacciona en estado de necesidad.
Junto a la presencia de una situación de necesidad como presupuesto de la
causa de justificación, se exige por la doctrina y la jurisprudencia que la acción sea
necesaria, esto es, que la acción con la que se intenta evitar la lesión del bien
jurídico en peligro sea idónea y constituya el medio menos lesivo. Esta exigencia de
subsidiariedad supone que, si existían otros medios menos perjudiciales para
salvaguardar el bien jurídico en peligro, no puede optarse por lesionar un bien
jurídico o infringir un deber. La jurisprudencia acostumbra a ser muy exigente en el
examen de este requisito y negar la aplicación de la eximente de estado de
necesidad por falta de subsidiariedad.
- Pon un ejemplo en el que este requisito no concurra.
Si no concurre la situación de necesidad como conflicto de intereses falta el
presupuesto de la eximente, de modo que no cabe apreciar ni siquiera la eximente
incompleta. Esto es, si no concurre una cierta probabilidad de producción de la
lesión de un bien calificable como mal susceptible de ser evitado mediante el
ejercicio de acciones de salvaguarda idóneas que implican la lesión de un bien
jurídico de otra persona o la infracción de un deber, no hay cabida ni para el estado
de necesidad completo ni para el incompleto. Sin embargo, se mantienen opiniones
diversas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia respecto a la admisión de la
eximente incompleta en caso de que falte la subsidiariedad de la acción, por no
estar claro si se trata de un requisito esencial o no del estado de necesidad.
En relación con la situación de necesidad y la acción necesaria se plantean múltiples cuestiones problemáticas. Entre otras, la de si se puede actuar en estado de necesidad llevando a cabo una conducta típica para salvaguardar un bien que no tiene un reflejo directo en el CP , que no sea un bien directamente protegido en un tipo penal.
- Por ejemplo: ¿crees que estaría amparado por un estado de necesidad quien falsifica una receta para poder calmar los agudos dolores que sufre, porque el médico, sin especial argumento, le deniega el analgésico?
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
b. Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar. Sobre el
fundamento y clases de estado de necesidad
En gran medida, la complejidad de la circunstancia eximente de estado de
necesidad es reflejo de la gran complejidad del requisito de la ponderación de males
o proporcionalidad. En parte es debida a las dificultades técnicas para realizar la
comparación de males: ¿qué es mayor: un peligro grave pero no seguro para la vida
de A o la lesión segura de la integridad física de B necesaria para eludir el peligro
para A?. Pero sobre todo se debe a sus profundas implicaciones éticas asociadas a
los problemas que pueden plantearse en esta sede: ¿Puede torturarse para obtener
una confesión? ¿Podría la situación de pobreza de una familia justificar, por ejemplo,
hurtos contra la propiedad? ¿Puedo extraer a una persona un riñón para salvar mi
vida?
¿Cómo ha de realizarse la ponderación? Ponderación males ≠ ponderación
bienes jurídicos enfrentados
La ponderación entre males que consagra el 20.5 CP sería más amplia que la
comparación estricta entre bienes jurídicos. Generalmente se entiende que la
ponderación no ha de limitarse a la comparación entre el valor abstracto de los
bienes jurídicos enfrentados (ej. vida versus vida), sino que han de ser considerados
todos los elementos concurrentes en la situación concreta. Con ello se quiere hacer
hincapié en que han de ser tenidos en cuenta otros principios o criterios a extraer
del ordenamiento jurídico y, de forma muy destacada, de la Constitución.
Así, por ejemplo, no sólo es relevante el valor de los bienes en conflicto
conforme al ordenamiento jurídico, que puede inferirse de la pena que su lesión
comporta (es más grave un peligro para la vida que uno para la salud como es más
grave el homicidio que las lesiones), sino también el grado de peligro que amenaza
a cada bien jurídico o las posibilidades efectivas de salvaguarda. Igualmente es
relevante la forma en que se verifica la lesión : no es lo mismo la privación dolosa
de, por ejemplo, la vida (A quita la tabla de salvación al náufrago B para
entregársela al náufrago C) que una muerte como una producción naturalística, es
decir, en la que la naturaleza sigue su curso (A no quita la tabla de salvación al
náufrago B, por lo que el náufrago C, que estaba en medio del agua sin tabla,
muere).
Especial relevancia tiene la presencia en el conflicto de intereses de
extraordinaria importancia constitucional como, por ejemplo, la dignidad humana,
la autonomía personal o la libertad. En general, la acción necesaria que no sólo
lesiona un bien jurídico ajeno para evitar el mal propio, sino que vulnera también la
libertad de decisión del tercero o lo instrumentaliza, de modo que será preciso que
ese mal propio sea muy grave para que pueda hablarse de un mal igual o superior al
causado.
- Compara los siguientes supuestos aplicando las pautas anteriores y argumenta cómo deberían resolverse: a. A sufre una grave enfermedad cardiaca. De no conseguir con urgencia un corazón para un trasplante, morirá. A contrata a B para que mate a
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
Este requisito se considera no esencial, lo que permite aplicar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 CP. De hecho, es habitual que los tribunales efectúen con gran rigor la ponderación y sólo aprecien la eximente incompleta sobre la base de que no se da la proporcionalidad de males, sino que se ha causado un mal mayor al evitado. Si el mal causado es desproporcionadamente mayor, la jurisprudencia entiende que ni siquiera cabría la eximente incompleta.
c. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente
por el sujeto
No existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial sobre cómo entender este
requisito, discutiéndose si es preciso que se provoque la situación de necesidad
stricto sensu o basta con generar la situación de peligro; o si “sujeto” en el sentido
de la Ley es el que lleva a cabo la acción necesaria o el titular del bien jurídico a favor
de quien se actúa, pues pueden no coincidir en caso de auxilio necesario. En
cualquier caso, la provocación debe ser intencional, por lo que no basta una
provocación imprudente.
Asimismo se mantienen opiniones diversas respecto a la admisión de la
eximente incompleta en caso de que la situación haya sido provocada, por no estar
claro si se trata de un requisito esencial o no del estado de necesidad.
- Compara las siguientes situaciones y, consultando bibliografía sobre el estado de necesidad, argumenta cuál es la solución procedente para cada una de ellas a. Provocación imprudente de la situación de peligro. A conduce imprudentemente lo que le hace perder el control del coche y, en un momento dado, tiene que optar entre atropellar a un viandante o chocar contra el coche que circula en sentido contrario. Choca con el coche y causa lesiones de consideración a sus dos ocupantes. b. Provocación intencionada de la situación de peligro. A desea suicidarse simulando un accidente. Para ello estropea los frenos de su coche y se lanza por una carretera de precipicios y gran pendiente. A pensaba que caería por un precipicio. No cuenta con que aparece un coche de frente y ha de optar entre chocar con el coche o lanzarse al precipicio, optando por lo primero y causando graves lesiones a los ocupantes del otro automóvil. c. Provocación intencionada de la situación de peligro y de la situación de necesidad. A quiere matar al perro de su vecino, B, que es muy agresivo. Un día, cuando B no está, A abre la puerta del jardín de B y suelta al perro. El perro sale del jardín y va a atacar a un niño cuando A, que se había hecho previamente con una escopeta, dispara al perro causándole la muerte (la muerte del perro podría subsumirse en un delito de daños)
d. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de
sacrificarse
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
El supuesto prototípico de obligación de tolerar el peligro corresponde a los
deberes jurídicos – no necesariamente públicos– de protección frente a la
generalidad vinculados a una profesión o cargo. Así, además de los bomberos,
soldados y policías o miembros, en general, de los cuerpos y fuerzas de seguridad
del Estado, estarían obligados los médicos y enfermeros de hospital, pero también
los que ejerzan su profesión privadamente, la tripulación de un barco, los
socorristas, e incluso, los miembros de organizaciones privadas con funciones de
tutela de la comunidad como la Cruz Roja. Esa obligación tiene siempre como límite
el marco de los deberes de su competencia profesional.
Como ocurría con la exigencia de falta de provocación, también el requisito de
la ausencia de un deber de tolerar profesional plantea algunas dificultades de
aplicación en los supuestos de auxilio necesario. La actual doctrina española
mayoritaria identifica, de la mano del argumento literal, obligado con necesitado.
Conforme a tal punto de partida, el requisito tercero del art. 20.5º CP sólo afecta al
necesitado, de modo que en los casos de auxilio necesario no cabe exculpar al
auxiliador que obra a favor de una persona obligada; pero sí cabría exonerar al
sujeto obligado que ayuda a otra persona relegando sus deberes profesionales.
Se defiende la posibilidad de aplicar la eximente incompleta en caso de que
concurra obligación de sacrificio.
- Pon dos ejemplos, uno de ellos de auxilio necesario, en los que a tu juicio no concurriría este requisito precisando el tratamiento jurídico-penal de las conductas.
e. Parte subjetiva
Por supuesto, el estado de necesidad también tiene una parte subjetiva,
consistente ante todo en el conocimiento de los elementos de la eximente. Además,
en esta sede se plantean una serie de problemas no muy frecuentes, por lo que
bastarán un par de apuntes.
Podrían aparecer supuestos de “estado de necesidad putativo”, supuestos
donde objetivamente no concurre la causa de justificación, pero el sujeto así lo cree.
Por ejemplo, rompo el cristal de un coche pensando que en su interior hay alguien
casi muerto (creencia errónea de que concurre una situación de necesidad), cuando
la persona en su interior estaba dormida (ausencia real de una situación de peligro
para el bien jurídico).
- Repasa el tema de introducción a las causas de justificación y sobre la base de un ejemplo explica las consecuencias de un estado de necesidad putativo.
También se podría plantear la cuestión de si es preciso un especial elemento
subjetivo en el estado de necesidad. Es decir, si para estar amparado en un estado
de necesidad, basta un conocimiento de que se dan las circunstancias de esta
eximente o, por el contrario, ha de actuarse con un especial ánimo de salvaguardar
el bien jurídico.
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
a. Supuesto de hecho
«La procesada, Marta Lucía T. C., titular del pasaporte colombiano núm. ..., mayor de
edad (nacida 20-8-1963) y sin antecedentes penales, el día 19 de julio de 1998, fue detenida
por miembros de la Policía Nacional en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, cuando
procedente de Bogotá (Colombia), portaba en su aparato digestivo 80 cuerpos cilíndricos,
que contenían 899,5 gramos de cocaína, de una riqueza del 64,6% y de un valor en el
mercado de 5.850.000 pesetas, que destinaba a su posterior venta y distribución en España,
asimismo portaba 1.500 dólares USA. La sustancia intervenida que causa grave daño a la
salud y ha de considerarse de extraordinaria importancia por su cuantía, se encuentra
sometida al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio Unico de Ginebra de 1961.
Marta Lucía T. C. es madre de dos hijos menores de edad, uno de los cuales padece
una deformidad congénita que ha requerido distintas intervenciones médicas. Cuando
tomó la decisión de transportar la droga se encontraba sometida a un situación de penuria
económica que la llevó a actuar para poder obtener medios económicos que permitiesen su
subsistencia y la de sus hijos menores, así como conseguir dinero para una nueva
intervención quirúrgica de su hijo, cuya enfermedad, si bien no ponía en peligro su vida, si
mermaba notablemente su calidad de vida. María Luisa trabajaba como empleada del
hogar, con cuyo sueldo no lograba cubrir las necesidades básicas, habiendo acudiendo
varias veces a la beneficencia, sin que por esta vía hubiera podido resolver sus problemas».
La Audiencia Provincial, en primera instancia, condenó a la procesada como autora
penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la
eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de tres años de prisión y multa.
Dicha Sentencia fue recurrida por el Ministerio Fiscal y por la defensa de la procesada. El
Ministerio Fiscal entiende que no concurre la referida eximente incompleta, pues la
conducta de la procesada entrañaba una gravedad mucho mayor que cualquier problema
económico que pudiera afectar a la procesada. La defensa de Marta Lucía interpone
también recurso de casación pidiendo la aplicación del estado de necesidad como eximente
completa, pues habría quedado acreditado en los hechos probados que estaba en juego su
subsistencia y la de sus hijos.
Si fueras el Tribunal Supremo, ¿cuál sería tu resolución? Razona la respuesta.
b. Resolución del supuesto
Los hechos probados muestran que Marta Lucía ha realizado una acción típica de
tráfico de drogas, en concreto, ha llevado a cabo dolosamente los elementos típicos del
delito contra la salud pública contemplado en el art. 368 CP. Marta Lucía ha ejecutado
conscientemente actos de tráfico de cocaína consistentes en transportar una cantidad de
esa droga, que supera con creces la destinada a un posible consumo propio, entre Bogotá y
Madrid. No se plantean, por tanto, problemas respecto a los requisitos de un
comportamiento humano, en este caso activo, y de tipicidad, ni por lo que atañe al tipo
objetivo ni al tipo subjetivo.
Las dificultades en la calificación del caso comienzan al pasar al nivel de la
antijuridicidad y examinar si concurre una causa de justificación, esto es, si están presentes
circunstancias que conducen a negar un desvalor de la conducta suficiente para
fundamentar la prohibición penal. Las causas de justificación generales que se contemplan
habitualmente son tres: la legítima defensa, el estado de necesidad y el cumplimiento de un
deber o el ejercicio legítimo de un derecho. Es evidente que en el supuesto analizado la
posible licitud de la conducta típica no procede ni de una legítima defensa ni de un
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
cumplimiento de un deber o un ejercicio legítimo de un derecho. La legítima defensa
presenta como presupuesto esencial la presencia de una agresión antijurídica, en este caso
inexistente, pues Marta Lucía no es objeto de un ataque ilegítimo y, menos aún, su
conducta de tráfico consiste en una respuesta frente a ese ataque. Tampoco se dan los
elementos de la eximente cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho,
pues Marta Lucía ni está jurídicamente obligada a actuar en el sentido que lo hizo ni tiene
un derecho reconocido a ello.
En definitiva, a priori el supuesto planteado sólo podría tener encaje en la eximente
de estado de necesidad. Esta circunstancia se contempla en el art. 20.5º CP y tiene como
presupuesto (1)una situación de necesidad: la amenaza de un mal, de un peligro para un
bien jurídico, cuya evitación exige que se actúe, siendo la comisión de un delito la única
forma de conjurar ese mal. Además de ese presupuesto, conforme al art. 20.5º se exigen
como requisitos de la eximente (2) que el mal causado no sea mayor que el que se pretende
evitar, (3) que no exista una provocación intencionada de la situación de necesidad, (4) que
el necesitado no tenga obligación de sacrificarse por su oficio o cargo y (5) que el sujeto
tenga conocimiento de la presencia de los elementos objetivos del estado de necesidad.
Procederemos a continuación a ir desgranando estas exigencias.
1. La situación de necesidad
La situación de necesidad puede conceptuarse como la presencia de un peligro real,
actual y grave de producción de un mal propio o ajeno susceptible de ser evitado mediante
el ejercicio de acciones de salvaguarda idóneas ex ante que implican la lesión de un bien
jurídico ajeno, acciones en tal medida necesarias por cuanto no existen medios alternativos
menos lesivos. Si no concurre este elemento, no puede hablarse de estado de necesidad y
no cabrá apreciar ni siquiera la eximente incompleta.
A. Situación de conflicto
Resulta definitorio de la situación de conflicto el enfrentamiento entre dos males, el
que se cierne sobre el sujeto necesitado y el preciso como acción necesaria para evitarlo,
que consiste, en principio, en la comisión de un delito y los efectos nocivos que comporta.
En el supuesto comentado, el mal que causa la realización de un delito de tráfico de drogas.
¿Cuál es, entonces, el mal que se pretende evitar? Conviene aquí distinguir dos aspectos que
nos permitirán examinar desde el principio los aspectos problemáticos que este tipo de
casos presentan.
a. Conforme a los hechos probados, la mujer “se encontraba sometida a un situación
de penuria económica (...) trabajaba como empleada del hogar, con cuyo sueldo no lograba
cubrir las necesidades básicas”. Se plantea así, por un lado, si la situación de penuria
económica probada y el riesgo de no subsistencia de la acusada y sus hijos merece la
consideración de mal a los efectos del art. 20.5 CP. En principio, parece evidente que la
respuesta debe ser afirmativa, pues más allá del riesgo para la salud física y mental que la
situación de pobreza grave comporta, desde diversas disciplinas y en numerosas
investigaciones acreditadas se han puesto de manifiesto los diversos efectos nocivos de la
pobreza, como deficiencias educativas, precariedad laboral o comportamientos sociales
desviados. Se daría el requisito de la presencia de un mal grave y real. Sería también un mal
actual en la medida en que está ya presente, por mucho que algunos daños no sean
inminentes, pues es preciso actuar para eliminar el mal y si no se hace, el mal no
desaparecerá.
No obstante, la consideración de la penuria económica como mal no es
absolutamente clara en la jurisprudencia cuando se relaciona con el tráfico de drogas. En
casos como el comentado, la jurisprudencia insiste en que existe una desproporción tal
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
En la mayoría de las ocasiones, la ponderación no es fácil de realizar, pues han de
tenerse en cuenta no sólo los bienes jurídicos en conflicto sino también el resto de intereses
que confluyen. Pero en casos como el que se analiza esas dificultades son superiores, pues
no resulta sencillo determinar cuáles son los efectos nocivos que determinan la dimensión
del mal que representa el delito contra la salud pública y del que, por otro lado, comporta la
penuria económica. La jurisprudencia en muchas ocasiones ni siquiera efectúa una
auténtica ponderación, pues se limita a afirmar que la desproporción entre males es
evidente, en el sentido de que son abrumadoramente superiores los efectos nocivos
derivados del ilícito de tráfico de drogas. A lo sumo, para fundamentar esa aseveración,
enumera los enormes males sociales, psicológicos, familiares, médicos, criminológicos, etc.
que el tráfico de drogas conlleva. Se alude así, de un lado, a los efectos nocivos que recaen
en el adicto: problemas de salud física y psíquica, ruina económica, dificultades sociales,
rupturas y familiares, etc. De otro lado, se traen a colación los efectos a terceros que las
drogas causan: la ruina personal, económica y social de un elevado número de personas,
situaciones gravísimas de penuria económica, el aumento de la delincuencia, de
enfermedades irreversibles o las rupturas familiares, sociales y profesionales que
desencadena.
Esta forma de operar resulta, sin embargo, cuestionable. Si en la ponderación de
males han de ponerse en la balanza todos los intereses concurrentes, resulta una falsa
preponderancia cuando sólo se tienen en cuenta los intereses de una parte, los que genera
el tráfico de drogas, olvidando que el otro elemento de comparación, la pobreza o penuria
económica, presenta asimismo multitud de efectos nocivos. Males que afectan igualmente
a la salud física y psíquica, a las posibilidades de integración social y profesional y tienen
también una vertiente criminógena, ya que la situación de pobreza también genera
delincuencia.
Pero es que, además, resulta discutible que se estén ponderando correctamente las
consecuencias que genera el comportamiento de Marta Lucía. El transporte de 899,
gramos de cocaína, de una riqueza del 64,6%, equivaldría, según parámetros de consumo
diario empleados por el Tribunal Supremo, a la dosis diaria de 386 adictos. No es, desde
luego, una cifra pequeña, pero está lejos de ser lo suficientemente importante como para
atribuirle los perversos efectos de tráfico de drogas a nivel global que el Tribunal Supremo
enumeraba. Máxime si se tiene en cuenta que no todos los consumidores son adictos y, por
tanto, no pueden predicarse de ellos ni siquiera los efectos de deterioro físico, psíquico,
social y económico de los que antes hablábamos. En resumen, los efectos sobre la salud
individual de los posibles destinatarios de la droga transportada por Marta Lucía no son
inmediatos ni tan ciertos y graves; y, desde la perspectiva del bien jurídico colectivo salud
pública, la conducta de la acusada no es más que una pieza minúscula en el complejo
fenómeno del narcotráfico, que, desde luego, no tiene influencia significativa en el mercado
de la droga, ni sobre su precio ni sobre la oferta existente.
Frente a ese peso del mal que supone el delito contra la salud pública cometido por la
acusada, hay que colocar en el otro platillo de la balanza los efectos perniciosos vinculados
a la situación de penuria económica probada en que se encontraba y que pretende paliar
con su acción. Desde esta perspectiva resulta fundamental el dato de que están acreditadas
las dificultades de subsistencia, esto es, no se trata de mejorar una situación precaria, sino
de poder sobrevivir, tanto la acusada como sus dos hijos. Ya ese dato conduce a negar, a
nuestro juicio, que el mal que se evita no presente la suficiente relevancia como para
justificar la aplicación de una eximente incompleta de estado de necesidad.
Pero es que, además, en el caso concreto hay un mal que pesa sobremanera en la
ponderación, el riesgo cierto para la salud del hijo de la autora. No se trata ya de los
eventuales problemas de salud y de las carencias relativas a una alimentación y una vivienda
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
dignas de los implicados, sino del concreto y grave problema de salud de una persona que
le impide disfrutar de un nivel de calidad de vida mínimo. En nuestra opinión la presencia de
ese mal concreto y grave es determinante para inclinar la balanza a favor de la conducta
realizada y afirmar que se cumple el requisito primero del estado de necesidad.
Antes de examinar si también están presentes los demás requisitos y, en tal medida,
es posible apreciar el estado de necesidad como eximente completa, conviene tener
presente un último apunte relativo a los elementos de la ponderación. Tanto la
jurisprudencia como parte de la doctrina introducen como un interés a ponderar
consideraciones preventivo-generales relativas a los efectos criminógenos que tendría el
admitir la justificación de determinadas conductas. En el caso de la jurisprudencia, estas
consideraciones constituyen un argumento de peso para fundamentar la no aplicación de la
eximente de estado de necesidad, ni completa ni incompleta. En el caso de Marta Lucía, se
negaría la aplicación de la eximente por entender que la justificación de esa conducta de
transporte de droga abriría el camino a una impunidad generalizada para ese tipo de
supuestos que conllevaría un aumento de este tipo de acciones con unas consecuencias
imprevisibles.
No resulta fácil rebatir el “efecto llamada” que podría suponer la aplicación del
estado de necesidad en estos casos, sobre todo teniendo en cuenta la necesidad que
impulsa dichas conductas y que situaciones como la de Marta Luisa lamentablemente no
son excepcionales. No obstante, consideramos incorrecto incluir en la ponderación de
males este tipo de argumentos, pues ello supone a nuestro juicio una vulneración del
principio de legalidad. Tal y como refiere el art. 20.5º CO se trata de comparar los males que
trata de evitar la conducta con los que la misma desencadena y la posible merma
preventivo-general que la aplicación de la eximente pudiera conllevar no es un efecto
generado por la acción del necesitado, sino por la aplicación de una eximente prevista en el
Código penal. Es decir, de la conducta del bolero puede derivarse una merma de la salud
púbica y de la salud individual, pero no una merma de la eficacia preventiva de la norma que
prohíbe traficar. Esta sería, en todo caso, consecuencia de la aplicación de una eximente
prevista por el legislador, que opta por no castigar al necesitado cuando el mal causado no
es mayor que el que ser trata de evitar y rebajarle la pena cuando para evitar un mal grave,
propio o ajeno, causa un mal de mayor entidad.
Realizado el análisis de la ponderación y concluyendo que el mal causado no es mayor
que el que se trata de evitar, pasemos a analizar brevemente el resto de requisitos del
estado de necesidad.
3. Que la situación necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el
sujeto
De los hechos probados se infiere que la mujer no ha provocado la situación de
pobreza en que se haya, pues ni se ofrece ningún dato que abone tal conclusión ni resulta
compatible con el hecho probado de que Marta Lucía trabaja y es precisamente el escaso
sueldo que recibe lo que impide que pueda garantizar unos mínimos a su familia y ella
misma.
A mayor abundamiento, también es evidente que los hijos de la acusada no han
provocado esa situación de penuria y, sin embargo, son sujetos necesitados. Y ello es
especialmente claro en el caso del hijo, respecto al cual se presenta una situación de
necesidad más intensa aún, cual es su enfermedad, en cuyo origen ni él mismo ni su madre
han tenido nada que ver.
Cabe afirmar la ausencia de provocación intencional de la situación de necesidad.
4. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
DERECHO PENAL
Margarita Martínez Escamilla, María Martín Lorenzo, Margarita Valle Mariscal de Gante
Llevan ya varias semanas emprendiendo acciones de protesta, frente a la Casa de la
Villa, frente al Palacio de Cibeles... y ya por fin han conseguido un primer paso: que el
Ayuntamiento les reciba. Será este jueves a la una de la tarde con los representantes de las
parroquias de Santo Domingo de la Calzada y San Carlos Borromeo, cuyos voluntarios llevan
años presentes en el poblado chabolista del Gallinero.
En esa cita, la principal preocupación es la limpieza y la eliminación de las ratas del
poblado, en el que viven 300 niños. "Queremos evitar que ocurra lo de la semana pasada,
cuando dos niñas de cuatro años fueron mordidas y agredidas por las ratas", señala Javier
Baeza, párroco de San Carlos Borromeo, en declaraciones a la Cadena SER. Según Baeza, en
esa reunión "habrá que ver cuándo y cómo se puede hacer; luego serán sus técnicos los que
marquen la agenda".
Además recordarán que la Fiscalía de Madrid abrió una investigación la semana
pasada por las condiciones insalubres del poblado, y que el propio Ayuntamiento, hace más
de un año, acordó en pleno realizar acciones para limpiar la zona, a pesar de que hasta hoy
no se ha cumplido.
(Fuente de la noticia: Cadena SER, Lunes, 5/12/2011, 11:09 h).
b. Caso del fallo de los frenos
A pesar de que Andrés nota que en su camión, que lleva un exceso de carga, le fallan
los frenos, prosigue la marcha. Aparecen entonces en la carretera las niñas M. y L., y al no
responderle los frenos y para evitar la muerte segura de las niñas, Andrés dirige su vehículo
contra un coche parado dentro del cual se encuentra el conductor, produciéndole a éste
lesiones graves y serios daños al vehículo. Condenado Andrés por lesiones y daños
imprudentes, recurre en casación, alegando que debe ser absuelto porque las lesiones y los
daños causados estaban cubiertos por un estado de necesidad.
¿Tiene razón Andrés en su recurso? Analiza los distintos requisitos del estado de necesidad y valora cuál sería más problemático.
c. Caso de los médicos nazis
El día 1 de septiembre de 1939, Hitler dictó una orden para que los establecimientos
psiquiátricos informaran sobre las características de la enfermedad y ante todo, sobre la
capacidad de trabajo de los recluidos en dichos establecimientos. Estas informaciones
llegaron al Ministerio del Interior, elaborándose con ellas unas listas en las que se
determinaban los sujetos que debían ser aniquilados. En los establecimientos psiquiátricos
se recibió la orden de preparar el traslado de estos enfermos a otros centros donde debían
ser ejecutados. Una comisión se encargó de examinar estas listas. Dos médicos psiquiatras,
que formaban parte de dicha comisión, procuraron tachar de las listas los nombres de
tantos enfermos como les fuera posible, e incluso liberaron de los establecimientos a
algunos de ellos, conscientes de que actuaban en contra de la orden. Ambos médicos
colaboraron en el transporte de los enfermos cuyo nombre quedó definitivamente en las
listas, sospechando que su destino era la muerte. A pesar de los graves conflictos de
conciencia que esta colaboración les planteaba, se decidieron a participar en la acción de
aniquilamientos con el fin de salvar el mayor número posible de enfermos, pues sabían que
si se negaban a intervenir, serían sustituidos por otros médicos, fieles al Régimen Nazi, que
cumplirían la orden sin más dilaciones.
¿De qué manera podría calificarse la conducta de los médicos?
LECCIÓN 14ª
ESTADO DE NECESIDAD
d. Caso del pago del impuesto revolucionario.
Habida cuenta de que la que la entrega de dinero a un grupo terrorista podría
subsumirse en un delito de colaboración con banda armada, puesto que dicho dinero será
utilizado para los fines del grupo, en numerosas ocasiones se ha analizado bajo el prisma
del estado de necesidad la entrega a grupo terrorista de una cantidad de dinero no sólo en
concepto de rescate en casos de secuestro, sino también en casos de contribución
económica bajo coacción, como en la exigencias de pago por parte de ETA del llamado
“impuesto revolucionario”.
¿Apreciarías estado de necesidad en esta situación?
