Primer Parcial (buenos), Apuntes de Derecho

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Temario Primer Parcial

Derecho Constitucional I

Introducción

Tema 1. El Estado como marco del Derecho constitucional.

1.1 El Estado como concepto previo al Derecho Constitucional. 1.2 Elementos del Estado en la teoría clásica. 1.3 Conceptos y formas de Estados. El Estado unitario. El Estado complejo.

Teoría de la Constitución

Tema 2. La Constitución.

2.1. El constitucionalismo como movimiento histórico. 2.2. Los conceptos de Constitución. 2.3. Constitución material y Constitución formal. 2.4. Estructura de la Constitución. 2.5. Contenido de la Constitución. 2.6. Clases de Constituciones.

Tema 3. La dinámica de la Constitución.

3.1. El poder constituyente y los poderes constituidos. 3.2. El proceso constituyente y la transición política en España. 3.3. Las fuentes del Derecho Constitucional. 3.4. La interpretación de la Constitución. 3.5. La justicia constitucional.

Teoría de las fuentes del O.J.

Tema 4. La Constitución como fuente del derecho.

4.1. La Constitución como norma suprema, superior y fundamental del O.J. del Estado. 4.2. Los valores superiores del O.J. 4.3. El Estado social y democrático de Derecho como principio constitucional. 4.4. Los principios constitucionales del Ordenamiento Jurídico.

Tema 5. Regulación constitucional de las fuentes.

5.1. Los Tratados Internacionales. 5.2. La Ley en la Constitución: Leyes ordinarias y Leyes orgánicas. 5.3. Normas con valor de Ley: Decretos-Leyes y Decretos-Legislativos. 5.4. El Reglamento. La reserva de ley. Clases de reglamentos. 5.5. La jurisprudencia. La costumbre. Otras fuentes.

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1 .La Constitución como marco del Estado Constitucional.

1.. El Estado como concepto previo al Derecho Constitucional.

2.. Elementos del Estado en la teoría clásica.

3.. El concepto y forma del Estado. El estado unitario y el estado compuesto.

1.1. El Estado como concepto previo al Derecho Constitucional

El derecho constitucional nace a finales del siglo XVIII con la idea de reformar el Estado. El Estado está compuesto de elementos constitutivos históricamente anteriores al derecho constitucional.

A) Del colapso absolutista al Estado Constitucional.

La lucha por el Estado de Derecho. El estado constitucional surge de las ruinas del Estado monárquico y absolutista en el que un rey soberano ejercía un poder de origen divino. El rey hacía las leyes, las aplicaba y las interpretaba. Tenía derecho sobre la libertad, la propiedad o incluso sobre la vida de sus súbditos. Este sistema tuvo una importante crítica intelectual entre los siglos XII y XVIII). En los aspectos políticos y jurídicos destacan: Hobbes, Locke, Montesquieu, Voltaire y Rousseau. Estos pensadores iniciaron una crítica del Estado Absolutista sin la que sería imposible entender el proceso revolucionario de finales del siglo XVIII. Un fenómeno revolucionario que en buena medida fundó una nueva forma de Estado: El estado liberal de Derecho.

F 0 E 0Dualidad entre estado y sociedad como sistemas autónomos y claramente diferenciados.

La gran aportación del Estado liberal de Derecho es el constitucionalismo. Una nueva forma de Estado traducida en una Constitución forjada sobre nuevos principios: soberanía del pueblo, división de poderes, imperio de la ley y bajo el respeto y protección de los derechos humanos.

El rasgo más importante es que el poder es ejercido en la forma jurídica, es decir, que no se realiza por mandatos aislados sino por normas creadas por procedimientos regulares y estables. Además el poder no está residenciado en su titularidad en los que lo ejercen sino en un ente distinto llamado Estado

El estado es distinto de la sociedad civil y ejerce sobre ella un poder. El estado asegura la defensa, la justicia o la educación de un país pero siempre bajo una forma jurídica.

B) Los principios del Estado de Derecho

En el Estado constitucional la soberanía reside en el pueblo del que emanan los poderes del Estado y las normas del Derecho. La legitimación popular del poder es inseparable de la idea misma de Constitución. Se trata de un concepto de plena significación jurídica por cuanto es la propia Constitución la que atribuye la soberanía al pueblo.

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Se afirma la necesidad de controlar al poder. La tendencia de todo poder a convertirse en absoluto se frena por otro poder de igual naturaleza y dimensión. Los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial) deben controlarse entre sí.

Nacen frente a la eventual arbitrariedad del poder. La libertad, la propiedad y la seguridad serán los valores sobre los que se construyan los derechos.

Origen: a) el rechazo de un sistema de gobierno basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias del Rey y sus agentes, y su sustitución por un régimen de dominación objetiva, igualitaria y previsible, basado en normas generales. b) El principio democrático que sitúa la sede de la soberanía en el pueblo, y por traslación, en sus representantes parlamentarios: la soberanía se expresa mediante la ley que todas las organizaciones públicas y los ciudadanos deben obedecer.

C) Justificación y legitimación del Estado

Entre las muchas teorías históricas destacan:

1. La teoría del contrato social (LOCKE). En el Estado de naturaleza, los hombres son libres pero

desgraciados, y sienten la necesidad de renunciar voluntariamente a su independencia por un contrato social que deviene finalmente el fundamento del estado. Solo el contrato social puede dar al Estado un fundamento jurídico. Todos los individuos pactan o negocian ese contrato. Soberanía popular y sufragio universal.

2. La teoría del contrato político (LOCKE). Sostuvo que el contrato político no es concluido entre

todos los sujetos del estado sino entre ciertas personalidades o instituciones que preexisten al Estado y son representativas de la Nación. Son estas instituciones o grupos de poder los que acuerdan crear un poder político y constituir un Estado. Soberanía nacional (la ejercen ciertos colectivos que negociaron la creación); sufragio transitorio (solo aquellos individuos capaces tienen derecho a voto).

3. Teoría de la fundación o negocio fundacional (HAURIOU). Limita, como la anterior, el

consentimiento a un grupo de personalidades pero en vez de concluir un contrato crean una empresa permanente. El Estado no es creado por convención sino por fundación como un acuerdo de voluntades que se unen para formar una empresa común. El estado no es

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Delimitación del territorio y las fronteras Significado del territorio: F 0 E 0Positivo o ámbito de poder: todo lo que cabe dentro de las fronteras del Estado está sometido a las normas del Estado. F 0 E 0Negativo o zona excluyente: en un territorio solo puede haber un Estado.

En una definición propiamente jurídica, el pueblo es el ámbito personal de validez del orden jurídico estatal. Es el ámbito personal (subjetivo) al que se extiende el poder del Estado. En un sentido más estricto se puede incluso entender por pueblo como los propiamente nacionales de un Estado. La nacionalidad es el lazo de derecho público que existe entre personas físicas de un Estado, es decir, la nacionalidad actúa como vínculo a un ordenamiento. En este sentido cada Estado determina sus nacionales y a la vez todo individuo debe tener una nacionalidad y el derecho a cambiar de nacionalidad.

En los estados constitucionales el pueblo es el gobernante y el gobernado. El pueblo es el titular y el destinatario del poder. Como pueblo gobernado es objeto del poder estatal. Como pueblo gobernante contribuye a crear normas, instituciones y órganos estatales. El pueblo se somete al poder y al derecho estatal (pueblo gobernado) en la medida que ha contribuido a gestarlo (pueblo gobernante).

Podemos definir el Gobierno como el conjunto de personas y órganos revestidos y legitimados para el ejercicio del poder y expresar la voluntad del Estado y hacer que esta se cumpla. La idea de Gobierno y de poder nos remite a la suprema potestad rectora y coactiva del Estado.

La soberanía es una competencia jurídica y política que no está subordinada a ninguna otra y que ninguna otra puede limitar ni controlar. Una fórmula clásica afirmará que el Estado es la personificación jurídica de la Nación soberana.

El Estado Constitucional proclamará la soberanía de la Nación identificada en el constitucionalismo liberal-democrático con la idea de pueblo. Se gesta entonces la legitimación popular del poder que es inseparable de la idea misma de Constitución.

Por último, afirmar que el gobierno debe ser efectivo. Debe ejercer efectiva y realmente su autoridad y tradicionalmente el Derecho Internacional exige que se aseguren ciertas funciones fundamentales. Debe cuando menos mantener el orden, administrar justicia y legislar. Se trata de capacidades mínimas para que podamos afirmar que existe Gobierno.

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C)

3. El concepto y la forma del Estado.

-La forma de Estado se refiere a la forma en que está relacionado el Estado con la sociedad. -El término forma de Gobierno indica el modo en que se encuentra estructurado el Estado como complejo orgánico.

La forma de gobierno viene determinada por los titulares del poder ya la forma en que son designados. La forma de organización del Estado es la forma del orden jurídico del Estado.

La forma del Estado nos indica cómo están relacionados los elementos constitutivos del Estado (territorio, pueblo, poder). Puede ser entendida en una doble dimensión: desde la óptica de las relaciones entre el poder y los ciudadanos, el Estado puede adoptar dos formas básicas: democracia y autocracia; y desde la óptica de las relaciones entre el poder y el territorio, el Estado puede adoptar la forma de Estado unitario o Estado compuesto.

En el Estado unitario solo hay una comunidad territorial y, por tanto, un único ordenamiento jurídico. Las normas locales solo pueden ser creadas en aplicación de normas nacionales previas. Se suele afirmar que vienen condicionadas. Hay solo un centro de poder y es la autoridad nacional, la que establece las normas nacionales e indirectamente las regionales, si las hubiese, y las locales.

En el Estado compuesto convive la comunidad política nacional con otras comunidades políticas de menor ámbito. El poder del Estado está territorialmente dividido y consecuentemente integrado por la pluralidad de ordenamientos territoriales. Existe autonomía y descentralización política cuando las entidades territoriales además de ejecutar, pueden elaborar sus propias leyes, conviviendo, consecuentemente, varios niveles de poder.

Posee todas las atribuciones estatales. No comparte competencias y por tanto las competencias estatales no quedan divididas.

Un estado unitario puede ser centralizado o descentralizado administrativamente pero ostenta siempre la totalidad de las competencias estatales.

En el estado unitario centralizado los órganos del Estado ejercen todas las competencias del Derecho Público. No las comparten con ningún otro órgano público porque ningún otro órgano público existe fuera del Estado. En un Estado centralizado hay casi siempre una organización administrativa regional y local, pero no se trata de organizaciones autónomas. Estas administraciones están constituidas por agentes del Estado nombrados discrecionalmente por el propio Estado. Se trata de la desconcentración administrativa. Es decir, el fenómeno por el que el estado unitario gobierna y administra por medio de agentes que tienen competencias de decisión en una parte del territorio pero enteramente subordinadas y sometidas a revisión.

La descentralización administrativa es un sistema estatal que reconoce una libertad más o menos extensa de decisión, de administración y de autogobierno. Estos poderes son elegidos de forma autónoma bajo un control del Estado denominado tradicionalmente como control de tutela o tutela administrativa. Un criterio fundamental de la descentralización administrativa es que se trate de órganos elegidos por la población.

Puntos más importantes de la descentralización:

• Existencia de otros poderes administrativos más reducidos.

• Ámbito de competencias propio.

• No recibe instrucciones.

• Actuaciones revisables por los Tribunales.

• Elección popular de sus miembros.

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b) Los principios del federalismo.

1. Integración y equilibrio. Todo sistema federal implica un equilibrio entre dos principios

antagonistas: el principio de autonomía de Estados federados y el principio de asociación de estos mismos Estados en el seno de un conjunto que se superpone a ellos. Un equilibrio que asegure la integración de los Estados miembros respetando sus derechos adquiridos, su personalidad, etc. Para que este equilibro sea posible es necesario un reparto de competencias entre el Estado Federal y los Estados Federados y la participación de estos últimos en el ejercicio del poder federal.

2. Reparto de competencias. El reparto de competencias entre el Estado federal y los Estados

federados es un asunto normalmente resuelto en la constitución federal. En principio la constitución federal suele enumerar de forma expresa las materias competenciales propiamente federales y los demás ámbitos competenciales, en caso de silencio se entienden que pertenecen a los Estados federados. Es la llamada cláusula residual propia del modelo americano.

3. La participación de los Estados federados en el poder federal. Está denominada por la

necesidad de mantener una cierta paridad entre las colectividades federadas. La participación en el poder legislativo es la más directa, pues en todos los Estados federales existe una asamblea que representa al conjunto de la población en un órgano específico, que suele denominarse Senado Federal, que tiene por misión asegurar la representación de los Estados miembros. Pueden sus miembros, en otros casos, ser elegidos directamente por el pueblo o bien, en otros casos ser elegidos por los miembros o por los parlamentos de los Estados Federados. La participación en el poder ejecutivo suele ser mucho más sutil e indirecta y no pasa muchas veces por una participación directa en la elección del presidente sino por un modelo electoral que subraya la importancia de los Estados en la Federación.

¿? Innovaciones al modelo original americano:

F 0 E 0Sustitución del federalismo dual por el Federalismo de cooperación. F 0 E 0Distribución de competencias a través de diversas listas. F 0 E 0Quiebra del principio de paridad en la representación de los Estados.

Han pasado ya treinta años desde la aprobación de la Constitución de 1978 y algo más de veinte desde la de los Estatutos de Autonomía y la consiguiente instauración de un sistema equiparable a la de los Estados Federales. En este tiempo indudablemente se ha logrado el desarrollo y la consolidación de un original Estado compuesto en España. Es el resultado del ejercicio del Derecho a la autonomía y los Estatutos de autonomía. El sistema autonómico ha permitido una perfecta simultaneidad de la organización política estatal y autonómica, asegurando al tiempo el autogobierno de las entidades territoriales y la afirmación del Estado. En el terreno normativo ha sido posible una adecuada articulación entre el derecho estatal y autonómico, asegurada además por la actuación correctora del Tribunal Constitucional.

La Constitución Española descontitucionaliza el problema de la forma del Estado, es decir deja el problema sin resolver y en manos en buena medida de las nacionalidades y regiones a través del principio dispositivo. De esta forma el Estado Autonómico Español ha ido tomando forma en buena medida no tanto por la Constitución sino por un impulso propiamente político todavía abierto y que explica en parte su carácter de modelo inacabado que requiere, un cierre, al día de hoy muy difícil, que permita acuerdos estables de participación, de competencias y de financiación, a lo que puede añadirse incluso una afectación institucional de órganos como el propio Tribunal Constitucional. Es indudable que la flexibilidad que caracteriza a la Constitución española de 1978 en lo relativo a su modelo territorial lo ha convertido en un modelo en continua evolución

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PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO AUTONOMICO:

-Principio de unidad del Estado. -Pluralismo nacional de la nación española. -Principio dispositivo. -Libre autodefinición de los sujetos autonómicos.

Entidades legitimadas para activar el acceso a la autonomía: -Las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes. -Territorios insulares. -Provincias con entidad regional histórica.

La CE consagró la autonomía como derecho que podían ejercitar las nacionalidades y regiones para constituirse en Comunidades Autónomas. La totalidad del territorio español se ha integrado en Comunidades Autónomas.

El derecho a la autonomía se resume en:

.1 El principio de autogobierno.

.2 La delimitación, en base a la Constitución y Estatutos de competencias, que

corresponden al Estado y a las comunidades autónomas

.3 Autonomía financiera para con respecto a los principios de coordinación con la

Hacienda estatal y la solidaridad.

2. La constitución.

1.. El constitucionalismo como movimiento histórico.

2.. Los conceptos de la constitución.

3.. Constitución material y constitución formal.

4.. Estructura y contenido de la constitución.

5.. Clases de constituciones.

2.1 El constitucionalismo como movimiento histórico.

F 0 E 0Gloriosa Revolución Inglesa y Bill of Right. 1689

F 0 E 0Declaración de la independencia americana 1776 y Constitución de 1787.

F 0 E 0Constituciones francesas y Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789.

En España el primer texto constitucional es la Constitución de 1812.

El Constitucionalismo moderno surgido tras las revoluciones de finales del siglo XIII (con la excepción de Inglaterra), sitúa a la Constitución, ante todo, como una norma fundamental plasmada en un texto escrito que abarca la idea de organización en el sentido de estructurar racionalmente las instituciones políticas y una serie de derechos irrenunciables del individuo. En efecto, el movimiento constitucionalista surgido desde entonces no ha tenido otro objeto, pues, que someter el poder al Derecho establecido por la sociedad.

Con todo, hay que tener presente que el proceso constitucionalizador, en lo fundamental, no se ha extendido de modo progresivo y continuo. Antes, al contrario, se ha desarrollado en sucesivas oleadas principalmente por los movimientos revolucionarios o las guerras mundiales

Desde esta perspectiva específica, comúnmente se han venido distinguiendo cuatro grandes períodos en la difusión del Derecho Constitucional clásico:

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F 0 E 0Debilitamiento del Estado y proceso de globalización.

2.3. Constitución material y constitución formal.

CONSTITUCIÓN FORMAL: la constitución es aquella norma jurídica específica, distinta de las restantes normas del ordenamiento jurídico, debido a su posición en la jerarquía normativa.

Para el concepto formal la constitución es una norma especial de rango y fuerza dentro del ordenamiento.

La superioridad constitucional resulta de dos exigencias:

• Procedimiento de elaboración y reforma más rígido.

• Control de constitucionalidad.

CONCEPCIÓN MATERIAL: desde el punto de vista material la constitución es la norma definida por las materias que regula:

F 0 E 0Normas que declaran y protegen derechos fundamentales. F 0 E 0Normas que organizan los poderes del Estado. Establecen la división de poderes

2.4. Estructura y contenido de la Constitución.

La ciencia constitucional distingue dos grandes bloques: parte orgánica y parte dogmática.

La parte dogmática hace referencia a los derechos y libertades de los ciudadanos.

La parte orgánica hace referencia a la organización, composición y funcionamiento de los poderes públicos.

Los textos constitucionales se encuentran estructurados en títulos, capítulos, secciones, artículos y otros tipos de disposiciones.

La Constitución Española de 1978 se consta de Preámbulo, Título Preliminar y diez títulos más, con un total de 169 artículos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y una final.

2.6. Clases de Constituciones.

Los autores han coincidido en distinguir los siguientes tipos de Constituciones:

)A Constituciones escritas y no escritas o consuetudinarias. En la actualidad resulta

difícil concebir constituciones consuetudinarias, más aún ante las complejas exigencias sociales, económicas e institucionales que necesitan regular las Constituciones de los Estados.

)B Extensas o breves. Se ha objetado que tanto la brevedad como la excesiva amplitud

presentan ciertos peligros: el excesivo laconismo permite al legislador ordinario

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introducir modificaciones en materias que deberían tener la fijeza que solo puede procurarles su inserción en la constitución. De otra parte, la excesiva minusiocidad podría obligar a revisar la Constitución por cuestiones minúsculas con evidente desprestigio de la misma.

)C Constituciones rígidas y flexibles. Son rígidas aquellas cuya reforma queda

constreñida a un órgano y/o un procedimiento diferente al utilizado para modificar las leyes ordinarias. Las flexibles son aquellas que encauzan su modificación a través de un órgano y un procedimiento legislativo ordinario.

)D Originarias y derivadas. Las originarias aportan aspectos novedosos y originales. Las

derivadas no hacen otra cosa que seguir otros prototipos constitucionales, adaptándolos a sus propias necesidades.

)E Abiertas o cerradas. Las abiertas son aquellas que mediante una ley orgánica se puede

añadir materia constitucional. Las cerradas están acabadas.

)F Por último, y en base al grado de su eficacia, LOWENSTEIN realiza la siguiente

clasificación:

1. Constituciones normativas, donde exista una concordancia entre el documento

constitucional y la realidad donde este se circunscribe

2. Constituciones nominales, no logran que sus preceptos se cumplan, en esencia porque

las circunstancias sociales y políticas no lo permiten.

3. Constituciones semánticas, cuyo objetivo no es otro que tratar de encubrir bajo una

aparente legitimidad el mantenimiento y la protección de determinados grupos de poder.

3. La dinámica de la Constitución.

3.1. El poder constituyente y los poderes constituidos. 3.2. El proceso constituyente y la transición política en España. 3.3. Las fuentes del Derecho Constitucional. 3.4. La interpretación de la Constitución. 3.5. La justicia constitucional.

3.1. El poder constituyente y los poderes constituidos.

El poder constituyente es aquel que crea la constitución. El concepto de Constitución ha de vincularse por ello a la noción de poder constituyente del pueblo. El pueblo tiene la capacidad de darse una constitución aunque en su redacción y reforma no intervenga de forma directa. En el Estado moderno las constituciones son producto de los representantes democráticamente elegidos.

El poder constituyente es aquel poder de naturaleza extraordinaria, en virtud del cual un pueblo que carece de Constitución se da una Norma Fundamental para la convivencia. La atribución a la

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2.. El proceso constituyente y la transición política en España.

A la muerte del General Franco en 1975 se produce la restauración de la monarquía en España según las previsiones sucesorias de las “Leyes Fundamentales” franquistas.

La ley para la Reforma Política fue una ley puente que permitió en esencia la reforma de las Leyes Fundamentales Franquistas para pasar a una nueva legalidad a través del respeto a la legalidad existente. En otras palabras, facilitó el paso pacífico de la legalidad franquista a la legalidad democrática de la Constitución de 1978.

La LRP emplazaba al Gobierno a la creación de una nueva normativa electoral reguladora de las elecciones generales a Cortes, presumiblemente constituyentes.

El Decreto Ley de 18 de marzo de 1977 estableció las bases de la Ley Electoral con respecto a lo establecido en la LRP y sobre la composición de las dos cámaras. El congreso con un sistema de representación proporcional, y el Senado con un sistema de representación mayoritario, estableciéndose, además, para el Congreso de los Diputados , la adopción de dispositivos correctores, con un mínimo de diputados por circunscripción electoral provincial.

El resultado de las elecciones celebradas en 1977 permitió por primera vez en España una democracia estable porque las diferencias entre izquierda y derecha no se tradujeron en posiciones extremas e irreconciliables. La representación parlamentaria de dos grupos heterogéneos, por su propia naturaleza les obligaba a una política pragmática y no dogmática, lo que sería decisivo para la redacción de la Constitución. Destacamos también un factor esencial: el comportamiento asombrosamente racional del electorado español.

Las Cortes se constituyen como órgano de legislación ordinario con intenciones reformistas. Pero, sobre todo, se convierte en un órgano constituyente, destinado a elaborar una Constitución.

El método constituyente adoptado por la decisión de las fuerzas políticas parlamentarias, la junta de portavoces y el Pleno del Congreso fue que una comisión del Congreso elaborase el proyecto, opción que parecía más democrática aunque más compleja y lenta. Tiene cinco etapas diferenciadas:

1. Redacción.

2. Discusión en el Congreso de los Diputados.

3. Discusión en el Senado.

4. Fase final de conciliación parlamentaria.

5. Aprobación por referéndum.

Las características más importantes de la constitución son su poca originalidad, extensión, imprecisión y rigidez.

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Las fuentes del Derecho Constitucional.

La Constitución es la fuente esencial del Derecho Constitucional. Es una fuente de fuentes o norma de normas. La Constitución escrita es un texto único con un contenido organizado sistemáticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya reforma se hace depender de procedimientos más complejos que los exigidos para la alteración del resto de las normas del ordenamiento. La Constitución es la norma que determina cómo deben dictarse las demás normas del ordenamiento, es así, una fuente de fuentes del Derecho, una “norma de normas” porque especifica los procedimientos y sujetos capacitados para la elaboración de las regulaciones jurídicas.

El término fuentes del derecho en sentido jurídico hace referencia a las distintas manifestaciones del derecho en un ordenamiento dado, o los distintos elementos que integran un ordenamiento, leyes, decretos, sentencias, costumbres jurídicas, etc.

Por tradición histórica, la enumeración y prelación de las distintas fuentes se encuentran en el Código Civil. Según el Artículo 1 las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

La ley es la categoría normativa básica del ordenamiento jurídico, constituyendo a su vez la representación y expresión de la voluntad popular. Norma directamente infraordenada a la Constitución y a la cual se subordinan el resto de las normas del ordenamiento jurídico. La ley goza de legitimidad democrática directa, pues es producto de la actividad normativa de la representación del pueblo, el Parlamento. La ley y la Constitución representan dos tipos distintos de normas.

Conjunto de sentencias de los tribunales y doctrina que contienen. Los jueces deben limitarse a aplicar la norma preexistente a casos singulares. Cuando la norma general a aplicar es la Constitución, debe entenderse que ésta solo puede ser creada por el poder constituyente, no por el juez. Este aplica el Derecho, pero no lo crea.

Dadas las características del Derecho Constitucional, resulta inaplicable a su ámbito la teoría general de la costumbre como fuente de Derecho. Otra cosa es la existencia de convenciones o prácticas arraigadas de comportamiento de los poderes públicos. Pero su utilización no acarrea sanciones ni pueden alegarse antes los Tribunales.

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La Justicia Constitucional.

Es una de las cuestiones decisivas del Derecho Constitucional: las garantías de que la Constitución se da a sí misma a fin de asegurar su primacía respecto las demás normas del ordenamiento jurídico. La constitución, como norma jurídica, tiene que ser interpretada constantemente y el TC tiene que interpretar su validez en cuanto norma jurídica de manera permanente. En suma, la Constitución necesita una garantía ordinaria, cotidiana, que le permita afirmar su presencia como norma de cabecera del ordenamiento. Esa garantía es el control de constitucionalidad de ley. Siempre que sea posible encontrar una respuesta por la vía interpretativa, no se tiene que acudir a la reforma constitucional, esta es la estrecha relación entre control de constitucionalidad y la reforma de la Constitución, ambas “garantías de la Constitución”.

La propia lógica y unidad del ordenamiento jurídico lleva implícita la necesidad de que exista un mecanismo para expulsar del ordenamiento cualquier norma que esté en contradicción con la Constitución.

Para que una ley sea válida no debe ser contraria a la Constitución. Es necesario garantizar la supremacía Constitucional e impedir la aplicación de las normas legales que no sean conformes con la Constitución, lo cual conlleva a la organización de un procedimiento para determinar las leyes disconformes a fin de que no sean aplicadas.

El sistema de control judicial de la constitucionalidad de las leyes de los Estados Unidos se caracteriza por las siguientes notas:

.1 Control judicial. El control de la constitucionalidad de las

leyes corresponde a cualquier juez, cuando estime que la norma que debería aplicar es contraria a la norma constitucional.

.2 Por ser judicial es difuso. Difuso quiere decir lo contrario de concentrado. En consecuencia al

ser el control un control judicial, quiere decir que está uniformemente a disposición de todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso.

.3 Al ser judicial e control solo tiene lugar por vía incidental. Si en el transcurso de la operación

de administrar justicia, se encuentra el juez que tiene que aplicar una ley contraria a la Constitución, entonces pero solamente entonces, puede plantearse la anticonstitucionalidad de la ley.

El juicio sobre la constitucionalidad es un incidente que surge en lo que es la actividad constitucional del juez. No puede plantearse la constitucionalidad de la ley al margen del proceso.

El pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no de una ley debe realizarse en ocasión de litigio, como un incidente en el curso del proceso. No cabe la impugnación directa de la ley ni existe un procedimiento específico de inconstitucionalidad.

4. Los efectos de la sentencia que aprecia la inconstitucionalidad de la ley se explican por el carácter judicial. La sentencia tiene efecto ante todo para el caso juzgado, aunque en la práctica cuando a través del sistema de recursos una ley es declarada anticonstitucional por el Tribunal Supremo, esa ley materialmente es como si hubiese sido derogada, ningún tribunal continuará con su aplicación.

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