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Este documento analiza la regla constitucional del Estado empresario y su relación con el Principio de Igualdad. El texto explica cómo la regla opera como cláusula de habilitación para la actividad estatal empresarial y la importancia de la voluntad legislativa en justificar la actuación estatal en la economía. Además, se discute la diferencia entre la actividad empresarial del Estado y la actividad de gobierno, y se plantean preguntas sobre la relevancia social de las empresas del Estado y si todas merecen el mismo trato.
Tipo: Apuntes
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Universidad de Chile Facultad de Derecho Departamento de Derecho Público
Memoria para optar al grado académico de licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Rafael Felipe Fuentealba Soto Profesora Guía: Ana María García Barzelatto 2021 Santiago, Chile
Agradecimientos: A Irene, mi abuela, por dejarme como última tarea la finalización de esta Memoria. A mis padres y a mis amigos, por la compañía y el apoyo permanente. A la profesora Ana María García Barzelatto, por su disposición y entrega a la academia.
La investigación que desarrollamos a continuación tiene como objetivo analizar la situación jurídica de las Empresas del Estado, con un enfoque específico en su regulación concursal a lo largo del tiempo. Para eso, transitamos por un análisis somero de los tópicos más importantes del ordenamiento constitucional económico: orden público económico, subsidiariedad y principio de igualdad. También se desglosa el contenido del Artículo 19 N°21 de nuestra Constitución Política para delimitar el marco normativo de la presente investigación, así como los alcances que le ha dado la jurisprudencia al contenido del derecho consagrado en el artículo. En cada uno de esos acápites se realiza un ejercicio metodológico que permite extraer conclusiones para acercarse de forma crítica al aspecto específico de la regulación concursal y su trato a las Empresas Estatales. Luego, pretendemos describir resumidamente la historia de las regulaciones concursales en Chile, la relevancia del sujeto pasivo en el juicio de quiebra, y en paralelo las características jurídicas que ha adquirido la faceta empresaria del Estado chileno. De esta manera, buscamos sustentar nuestra postura respecto a la situación de las empresas del Estado en la normativa concursal actual en observancia al Principio de Igualdad. La problemática identificada se puede resumir en la falta de claridad respecto al estatuto jurídico aplicable a una Empresa del Estado que se enfrente a un estado de insolvencia. Con ese diagnóstico, la etapa final de la investigación propone formas de determinar la aplicación de estatutos concursales a los emprendimientos estatales.
normativa de la actividad empresarial del Estado. Adicionalmente, estas definiciones presentan al OPE como un concepto que comprende la actividad del constituyente, el legislador, los órganos constitucionales autónomos y el Poder Judicial. Así, dota de la completitud necesaria a un concepto que ha sido restringido, por algunos autores, a la sola “actividad de la autoridad”.^3 De las definiciones aportadas se pueden aventurar ciertas conclusiones: parece ser que la cuestión central del OPE como concepto se enlaza con un problema que acá definimos como relacional. En efecto, en las definiciones transcritas se torna trascendental la descripción del aspecto relacional de los elementos de naturaleza económica, lo cual parece apuntar a los sujetos que desarrollarán dichas actividades económicas. De hecho, es llamativo que sea dicho aspecto el más relevante en desmedro a la satisfacción de las necesidades económicas propiamente tales, o de la escasez como problema económico paradigmático. Así, las voces ordenación y modo de relación dan cuenta, a nuestro entender, que el OPE es un concepto que pretende ser una directriz constitucional que contenga principios dirigidos a regular la iniciativa y participación de los sujetos – públicos o privados – en la actividad económica. Nuestra intención no es criticar estas definiciones por darle un rol trascendente a este aspecto que hemos llamado relacional. De partida, porque dichas conceptualizaciones derivan de un contexto constitucional, son la descripción de lo que nuestra carta fundamental entiende por OPE. Y, en segundo lugar, porque probablemente describir el aspecto relacional de los elementos de naturaleza económica es precisamente la manera de abordar, concretamente, las soluciones a esas necesidades económicas y a la escasez como fenómeno económico. Ahora bien, autores relevantes del constitucionalismo nacional han aportado definiciones que hacen hincapié en otro aspecto que también parece tener trascendencia a la hora de desentrañar el contenido del OPE como directriz constitucional. (^3) FERMANDOIS V., Arturo. “El Orden Público Económico bajo la Constitución de 1980”, en Revista Ius Publicum N°4, 2000. p. 65.
Así, Olga Feliú define la finalidad del OPE como: “la de garantizar los derechos de las personas para emprender actividades económicas, limitar la acción del Estado sobre la base del principio de subsidiariedad, entregar sólo al legislador la regulación de esta materia y reconocer y amparar los grupos intermedios de la sociedad."^4 Para Teodoro Ribera, el OPE tiene “principios y valores en que se funda, entre los que cabe mencionar el bien común, la subsidiariedad, la igualdad, la libertad y la justicia tributaria, entre otros”^5 , y en la misma línea, Enrique Alcalde sostiene que el genuino significado del OPE apunta “en la dirección de proteger a los propios administrados antes que limitar su autonomía”.^6 Entendemos que las definiciones anotadas, sin abandonar el aspecto relacional ya analizado, apuntan con mayor vehemencia a la libertad y autonomía del sujeto particular. Plantean que el OPE como directriz constitucional otorga un velo de protección a la iniciativa particular en materia económica y resguarda la autonomía de éstos en la toma de decisiones que digan relación con ejercer su libertad de emprender. Corresponde entonces anotar dos conclusiones respecto al OPE en este acápite: por una parte, el OPE no agota su contenido en reglar la actividad estatal respecto a la actividad económica y cumplir un rol limitador para con el particular, noción que ya ha sido superada. Por otra parte, los ejes que sostienen hoy en día el concepto de OPE como directriz constitucional son la descripción de un aspecto relacional y la protección a la libertad y autonomía del particular en materia económica. (^4) FELIÚ S., Olga. “El ejercicio de la libertad económica y las facultades de los organismos antimonopolios”, Revista Actualidad Jurídica N°1, Universidad del Desarrollo, p. 74. (^5) RIBERA N., Teodoro. “La Potestad Tributaria del Estado”, en Revista de Derecho Público N°62, 2000. p. 22. (^6) ALCALDE R., Enrique. “Persona humana, autonomía privada y orden público económico”, en Revista Actualidad Jurídica N°4, 2001. p. 90.
Estamos, en efecto, ante lo que Ferrajoli denomina “garantías primarias de prohibición”, en tanto “constituyen la prohibición de lesión de los derechos fundamentales que deben respetar y asegurar los demás, sea el Estado o terceros públicos o privados”^8. Implica, en definitiva, la entera protección de nuestra carta fundamental a la libre iniciativa económica del particular, estatuida como regla generalísima de acción respecto a la actividad económica que se desarrolle en el seno de nuestra República, con excepcionales limitaciones de matriz constitucional, y sujeta a la Ley como toda actividad que desee desarrollarse en un Estado democrático de Derecho. En la misma línea, Usen describe la regla de derecho contenida en el inciso primero del Art. 19 N°21 de la siguiente forma: “la regla del inciso primero del artículo 19 N° 21 es una norma iusfundamental: el derecho, que la Constitución asegura a todas las personas, a desarrollar cualquier actividad económica lícita”^9 Dicho mandato es el que asienta la base constitucional conforme a la cual la actividad económica debe desarrollarse en el marco de la limpia y libre competencia. Precisamente dicho marco es el que enlaza esta expresión de libertad con el principio de igualdad que nuestra CPR reconoce en toda su extensión, y específicamente en su primer artículo, principio que más adelante abordaremos. 1.3 El inciso segundo del Art. 19 N° En tanto, el segundo inciso del precepto en estudio plantea “ El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las (^8) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Teoría y dogmática de los Derechos Fundamentales”. p. 101. (^9) USEN VICENCIO, Alejandro. “El Estado Empresario”, en Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Viña del Mar - Nº 7 (2012). p. 129.
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado ”. Para Usen, la regla de derecho contenida en el inciso segundo del Art. 19 N°21 se describe de la siguiente manera: “la regla del inciso segundo del mismo artículo, es una regla de derecho de contenido competencial y orgánica, que opera como cláusula de habilitación a la actividad estatal empresarial, siempre y cuando se encuadre en los márgenes estrictos – del punto de vista de los requisitos habilitantes– que la propia disposición establece”^10 Este inciso contiene la regulación del Estado empresario a nivel constitucional, e implica imponer un piso especial de expresión de voluntad del legislador para justificar la actuación estatal en la actividad económica como: “organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad determinada. Es decir, la empresa ha sido concebida como la coordinación de ciertos elementos orientada a la obtención de finalidades de variada índole y que posee una personalidad propia, caracterizándose fundamentalmente por la independencia e iniciativa para la consecución de los fines productivos o de servicio que le son propios”^11. Nos parece relevante anotar una definición de empresa aportada por el máximo tribunal, conscientes de la dificultad que ha generado contornear el concepto en cuestión, por la multiplicidad de sus rasgos y por las diversas realidades que son representadas hoy en día por el término empresa. La definición acompañada resulta interesante pues destaca los elementos que a nuestro juicio diferencian la actividad empresarial del Estado de su actividad de gobierno. Por una parte, la referencia a la organización de los medios personales, materiales e inmateriales plantea un primer punto de diferenciación, respecto a una actividad de gobierno en la que dicha tarea dice relación con la administración (^10) Ibídem, p. 129. (^11) CORTE SUPREMA, “Ramos con Escandón”, ROL N°6370-2005, 17 de abril de 2007.
permitan analizar las implicancias del Art. 19 N° 21 de la CPR en la carencia regulatoria que justifica esta investigación. Dentro de la clasificación que el profesor Nogueira realiza en su obra “Teoría y Dogmática de los Derechos Fundamentales”, debemos ubicar este precepto como una “ garantía específica interna ”, dentro de las cuales se encuentran las “ garantías normativas”. Las garantías normativas se definen como aquellas que “hacen referencia al principio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fundamentales, regulando su desarrollo y aplicación, como su reforma.”^13 Para Nogueira, una de las fórmulas que contiene una garantía normativa en nuestro ordenamiento constitucional es la imposición de quórum calificado de Ley. En efecto, el inciso en estudio encuadra en este tipo de garantía normativa en tanto impone un quórum agravado para que el legislador permita la intromisión del Estado en la actividad empresarial. Así, se resguarda mediante esta garantía el derecho fundamental consagrado en el inciso primero al libre emprendimiento en materia económica de los particulares. Habiendo analizado los incisos del artículo en comento, hemos de acompañar otra clasificación relevante que deseamos traer a colación, y es la que realiza el profesor Ruiz-Tagle con los objetivos que traza Gabriel Amunátegui, aplicados al Art. 19 N°21 de la CPR. Así, la disposición en cuestión cumpliría con los tres objetivos que Amunátegui identifica en la consagración de los derechos individuales:
convendrá hacer una reflexión previa respecto a las variantes que puede adquirir el Principio de Subsidiariedad, para luego analizar las tres corrientes interpretativas del Principio que ya hemos identificado. Las conclusiones de dicho análisis serán de vital importancia para dimensionar la carencia regulatoria frente a una hipótesis de insolvencia en una empresa del Estado. Antes de comenzar dicho análisis, hemos de consignar la complejidad del principio de subsidiariedad para establecer que no es un concepto unívoco, y que la doctrina más tradicional (que abordaremos más adelante) aborda el análisis del principio obviando sus múltiples entendimientos. En efecto, respecto al peso de la ideología subyacente en la interpretación del principio, Viera Álvarez sostiene: “(la subsidiariedad) no tiene una sola lectura; no es un concepto unívoco, teniendo una comprensión diferente si se trata del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, la Escuela de Chicago o las propuestas del Magisterio Oficial Católico Romano.^16 ” 1.6 Subsidiariedad: Faz positiva y negativa En el marco que nos ha otorgado la definición recién anotada del Principio de Subsidiariedad, la doctrina ha establecido que esta directriz constitucional se expresa de dos formas distintas a la hora de analizar el texto en que se sustenta, el Art. 19 N°21 de nuestra CPR. Por una parte, se encontraría el Principio de Subsidiariedad en su faz negativa, que se traduce en la abstención de la actividad estatal en materia económica en protección de la libre iniciativa particular, adquiriendo el Estado un papel de suplencia. Para Sagües, esta fase abstencionalista es (^16) VIERA ÁLVAREZ, Christian, “Consideraciones acerca de una Constitución Económica. Hacia una reinterpretación de la Constitución económica chilena”, en: Revista de Derecho Público, Vol. 71 (2009), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 84- 101
“limitativa, le da una connotación negativa: el Estado no debe cumplimentar aquellos roles que pueden realizar los individuos o sociedades intermedias”^17. Se hace hincapié en la substancia limitadora de la acción del Estado. Similar análisis encontramos en palabras del profesor Silva Bascuñán a propósito de esta dimensión negativa, en donde “ se prohibiría al Estado intervenir o participar en el desarrollo de actividades empresariales respecto de aquellas áreas de la economía donde los particulares estén operando adecuadamente.”^18 Siguiendo el pensamiento del autor español Antonio Millán-Puelles, la faz negativa del Principio de Subsidiariedad se condice con el fundamento moral del Principio mismo, y en específico con el eje central que tiene relación con la “naturaleza de la persona humana, que, por su libertad, tiene el derecho y el deber de hacerse responsable de si misma”^19. Por otra parte, el Principio en comento tiene una dimensión positiva que se traduce en las acciones o intervenciones que el Estado debe realizar a fin de resguardar diversos derechos y bienes jurídicos de los ciudadanos. Esta fase positiva es definida por Sagües como aquella que: “entiende la subsidiariedad como un hacer (subsidium significa socorro, ayuda) del Estado. Desde este ángulo se niega que el aparato estatal tenga una misión meramente supletiva o secundaria: le corresponde dirigir, vigilar, urgir, castigar, fomentar, estimular, coordinar, integrar y hasta suplir (ejecutar él mismo) tareas, con relación a las sociedades intermedias e individuos, conforme a las exigencias sociales de cada medio concreto”.^20 Algo más cauteloso, el profesor Silva Bascuñán nos otorga claridad conceptual al describir esta faz positiva del Principio de Subsidiariedad como aquella que: (^17) SAGÜES, Néstor. “Principio de Subsidiariedad y principio de antisubsidiariedad”. En Revista de Derecho Público, N°39-40, año 1986, p. 61. (^18) SILVA BASCUÑÁN, Alejandro. “Sobre la dimensión negativa y positiva del principio de subsidiariedad”,
nuestra Carta Fundamental, sino que, asimismo, llevado al rango de norma material, vinculante y obligatoria”.^22 La visión recién aportada refleja uno de los dos grandes pilares que sostienen la visión que hemos denominado tradicional, consistente en entender que el Principio de Subsidiariedad se encuentra cabalmente recogido en nuestra CPR, con fuerza normativa vinculante, mucho más allá de ser un principio meramente inspirador del constituyente de 1980. Continúa Covarrubias sosteniendo “que al tratarse de una norma constitucional expresa (por la consagración del Art. 1° inc. 3° de la CPR), y cristalizada en diversos otros preceptos del mismo texto constitucional, sea también una norma con fuerza vinculante para “toda persona, institución o grupo” como también para la autoridad”^23. Esta postura, compartida por autores como CEA EGAÑA y REYES RIVEROS^24 , utiliza el estudio de la historia fidedigna de la normativa constitucional como mecanismo interpretativo imperante, en nuestra opinión casi monopólico , acudiendo así a las Actas de la CENC y al Informe del Consejo de Estado para justificar la naturaleza vinculante del Principio en estudio^25. Tanto el método como la conclusión a la que arriba este sector de la doctrina han sido criticados, como veremos más adelante. El segundo pilar que sostiene la visión tradicional en torno a la Subsidiariedad es entender que en la recepción del Principio se encuentra implícito un deber de abstención de la actividad empresarial del Estado, dándole así preminencia a la dimensión negativa del Principio. Como bien anota el profesor Augusto Quintana^26 , esta aparente prohibición de actuación del Estado se encuentra presente en la doctrina de diversos tratadistas (^22) COVARRUBIAS CUEVAS, Ignacio. “El Principio de Subsidiariedad”, en “20 años de la Constitución chilena 1981 - 2001”, Editorial Jurídica ConoSur, 2001”, p. 69. (^23) Ibídem, p. 69. (^24) Ibídem, p. 74. (^25) Ibídem, p.74, (^26) QUINTANA BENAVIDES, Augusto. “El Principio de Subsidiariedad”, en Revista de Derecho Público / Edición Especial, p. 125 – 136., p. 128.
que sustentan la visión tradicional, para quiénes el Estado tiene un deber de abstención procedente de la normativa constitucional. En esa línea, José Luis Cea acude a la “nítida orientación valórica” para justificar este deber de abstención, omitiendo identificar la fuente de la prohibición para con la acción del Estado.^27 Fermandois por su parte postula tres requisitos para que proceda la acción del Estado, siendo especialmente llamativo aquel que postula que la intervención se justifica cuando: “el Estado haya agotado lealmente todo su esfuerzo para que los particulares asuman tales actividades. El estado debe siempre propender a que sean los particulares los que asuman las actividades que se pretende subsidiar, porque lo contrario revela un vacío y una falta de vitalidad del cuerpo social que naturalmente tiende a subsanarse por obra de la naturaleza humana”.^28 Ambos exponentes de lo que hemos denominado la visión tradicional confirman que en nuestra CPR la acción del Estado está coartada significativamente, en virtud del incentivo a la actividad particular, definiendo así el Principio de Subsidiariedad exclusivamente desde la óptica negativa del Principio en cuestión. Así, esta corriente doctrinal delimita la Subsidiariedad obviando la dimensión positiva que hemos definido en acápites anteriores. Es precisamente esta visión, que descansa sobre los dos pilares ya descritos, esto es, la Subsidiariedad es una norma cristalizada, vinculante en nuestro ordenamiento jurídico y su definición se traza a partir de la dimensión negativa del Principio, la que será objeto de críticas jurídicas (que se detallarán en el siguiente apartado) y a su vez han sido blanco de serios cuestionamientos políticos que ven en esta conceptualización tradicional una de las fuentes de la desigualdad que caracteriza a nuestro país.^29 (^27) CEA EGAÑA, José Luis. “El Sistema Constitucional de Chile. Síntesis crítica”. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, 1999. p. 30. (^28) FERMANDOIS VOHRINGER, Arturo. “Derecho Constitucional Económico”, Tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001. p. 73. (^29) FAÚNDEZ-SÁNCHEZ, Eduardo. “Propuesta de reinterpretación y extensión del principio de subsidiariedad económica hacia la cooperación público-privada en Chile”. En Revista Digital de Derecho Administrativo, N°15, 2016. p. 208-209.
