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LAS "LEGIS ACTIONES" COMO ETAPAS
DEL PROCESO ROMANO
Finabdad (^) de este estudio.-\uestro (^) proposito es poner de ~manifiesto (^) un aspecto sobre el cual no se ha insistido ni profun- ,dizado suficientemente en materia de legis actiones. Concretamen- te, nuestra finalidad es demostrar que las denominadas legis actio- nes significan etapas historicas distintas -cada una de ellas un modus agendi nuevo- dentro de la evolucion progresiva general del Proceso :romano. Cada nueva legis actin no (^) solamente se diferencia (^) de la anterior, sino que implica un cambio siernpre renovador en la con- figuracion del Proceso, hasta desernbocar en el procedimiento for- mulario sin (^) apenas solucion de continuidad. La concepcion pro- cesal que cada legis actin encierra se diferencia de ]as demas de tal modo que la unica nota comun entre ellas es (^) el hecho de tratarse -de un sistema procesal sobre (^) el cual gravita (^) la concepcion repu- blicana de la lex a partir de las XII Tablas.
Modi lege (^) agendi-Es includable hoy qtte la informacior. de Gayo acerca de las legis actiones es deficiente e insegura. Gayo -no distingue claramente entre legis actin y actin; (^) por otra parte, ]as cinco legis actiones son claramente cinco modus agendi (modi .lege agendi), aunque Gayo no to diga con claridad 1. Asimismo, al :aludir a otras legis actiones, (^) el mismo Gayo 2 deja ttn tanto inde-
I .a actin de arboribns snccisis (^) que Gayo (IV, 11) pone como ejemplo de legis actin es una actin ex loge. Cfr. MAGDELntv, Les actions civiles, Paris, Sirey, 1954, pig. 37, y respecto a modi lege (^) agendi, pigs. 24 y ss. Refiriendose a la actin furti y a la formula (^) correspondiente que encerraba la fictio civitatis, dice Gayo (IV, 37) que ello se hacia (^) cuando nostris legi- bus actin constituta est, si modo iustum sit cam actionem etiam (^) ad pere- barinuun extendi. Aqui, en cambio, actin e.r Iege constitute = actin.
IV, 31 (legis actin danmi infecti) : 11, 24 (idque legis actin vocatur
- in (^) hire cessio). (^) Igualmente en Gayo, 111, 154b, aparece mencionada otra degis actin : alii (^) quoque qui volebant eandem Were societatem poterant id .eonsequi aped (^) praetorem certa legis actione. 14
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finido el concepto de legis actio y no (^) se distingue claramente de- un amplio y posible loge agere. Este es tin punto todavia no claro, en el que no podemos entrar ahora 3. Tampoco queremos entrar en el discutible concepto (^) de iuris-- dictio que depende en gran parte de la concepcion qtte se encierre- en el agere ex lege. Sin embargo, nos inclinamos (^) a creer que la ittrisdictio pretoria esta en estrecha relacion con la actividad (^) pon- tifical y que (^) el discutido momento originario (^) de la pretura hay que buscarlo en relacion con el pontifex ntaXil»lts y el colegio pon-- tifical. Ahora bien, en epoca republicans historica el praetor es e1: organo publico que controls la actuacion -agere- de las partes conforme a las leges en la realizacion del itss. Este concepto de- h(risdictio de una parte de la doctrina sirve en sus terminos may amplios para entendernos en este punto 4 en tanto no se esclarec-~- Inas la figura del pretor historicamente.
- Vid. NOAILLES, Du Droit^ sacre au Droit^ civil, Paris, Sirey, 1949, pigs. (^45) y ss. (en (^) donde se afirma (^) que la mayor parte (^) de las instituciones del itts civile guardan relacion con las YII Tablas, y en este sentido serian ex lege).^ BROGGINI, Index Arbiterve (Prolegomena zion Officilun des ro- misclaen Privatrichters), Bohlau, holn-Graz, 1957, pig. 13, nota 18, afirma: que Gayo entiende par legis actio un "procedimiento judicial" (ein gericht- liches Verfahren). El originario loge agere podria significar, segun BROG- GINI -lot. tit-, solamente certis (^) verbis agere y nunca "hater el proceso. con arreglo a la ley "(gesetzliche prozessieren). Quiza este punto requiera una mss profunda aclaracion en relation con el concepto republicano de lex- desde ]as XII Tablas.
- (^) La figura (^) del praetor (^) espera todavia una aclaracion bajo dos aspec- tos : a) momento de aparicion como magistrado ; b) relation con el colegio. pontifical, frente al coal significa la secularization (^) de la iurisdictio. Las ideas de J. PAOLI, Verbs Praeire dons la legis actio, RIDA, Mel. De Visscher- IV, 281 ss ., significan un camino fecundo. Igualmente la relation imperium- inrisdictio ofrece todavia posibilidades de estudio. Frente a la unidad radical' de ambos conceptos propugnada par LEIFFR, Die Einheit des Gezualtgedan- kens im roan.^ Staotssrechts, Tlfinchen, 1914, pigs. 124 ss ., hasta^ la profunda_ diferenciacion (^) de los mismos (^) sostenida par LAURiA (cfr. lurisdictio, Studi Bonfante II, pigs. 481 ss .) (^) no se ha logrado una aclaracion historica del' problema en sus diversas etapas. La relation original imperilan-iurisdictio- esta vinculada a la instauracion e historia de la pretura y la secularizaci6m del Derecho. Creada la pretura parece necesario admitir que habia una^ ac- tuacion jurisdictional (^) basada en el imperiiim y (^) otra ex lege, (^) como se des- prende de la distincion iudicia legitima-indicia imperio continertitia. Sabre-
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dad frente^ a^ las^ legis^ actiones ;^ mejor^ dicho, el Album pretorio como una fuente enteramente nueva del iTrs frente a ]as antiguas legis actiones. En nuestra opinion, el nucleo inicial del Edicto es- tuvo formado por las legis actiones precisamente. La iurisdictio pretoria no significo la creacion, inicialmente, de un iris nomm. Los autores que tienden a ver en la iurisdictio pretoria (^) originaria- mente un control de la actuacion (^) de las partes, (^) idea sin duda cer- tera, no han percibido esta probable incrustacion de las legis ac- tiones en el -Album mismo del Edicto inicial. La iurisdictio^ pretoria no pudo haber creado en sus primeros tiempos un his distinto del que venia regulando la vida de la civi- tas republicans dentro del marco de ]as leges y su interpretatio. El Ediction recogio (^) y reflejo inicialmente el sistema (^) de las legis actiones -del h(s legitinium podriamos decir- hasta (^) que ei agere per formulas agilizo el ritualismo procesal in jure. (^) La continuidad progresiva del Edictuna^ y^ de la^ iurisdictio^ pretoria -se llego a calificar al Edic him como lea;^ annua- hizo^ que fuesen aflorando una serie de normas edictales mss progresivas frente (^) al conjunto de conceptos derivados del ius legitimmi y que los iliris pritdentes elaboran como iris civitatis o it{s civile. Hasta la actividad de los iuris prudentes del ultimo siglo de la Republics no surgio contm- posicion conceptual, ni debio de verse el Edictum como to que hoy 1lamariamos nueva fuente del Derecho. Lo que motivo seguramente la contraposicion fue el hecho de que los irtris prudentes siguieron elaborando el viejo nucleo de conceptos como ius civile,^ el cual in sola interpretatione pru.dentium consistit. (^) Hoy se admite sin nin- gun genero de dudas que la contraposicion^ teorica de conceptos ices civile-ius honorarium fue obra de la jurisprudencia del siglo rr. Aqui queremos, simplemente, pacer notar que no pudo haber exis- tido sensible contraposicion entre el sistema de las legis actiones y el que inicialmente emanaba del Albion edictal, y que uno de los motivos (^) de la contraposicion fue el hecho de la continuidad de los iitris pru.dentes en una elaboracion o interpretatio^ basada en^ los conceptos fundamentales del Tits^ civile^ como un saber reducible^ a ciencia (ars), con arreglo a categories de raiz filosofica.
- Manus injectioiies y vindicationes.-Parece^ indiscutible^ que la manes injectio fee originariamente^ un acto de aprehension^ de
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una persona por^ otra,^ previo^ un^ hecho^ flagrante,^ que,^ testificado, servia de justificacion s.^ Con^ las^ XII^ Tablas^ la^ manus^ injectio^ se convierte en legis^ actio^ en^ los^ casos^ de^ in^ jus vocatio^ (caso^ discu- tido en la doctrina) y en^ los^ del^ confesstts^ y^ del^ hidicatlts7.^ Los romanistas en general han venido^ considerando^ la^ mantis^ injectio como una^ legis^ actio^ ejecutiva^ con^ arreglo^ a^ un^ criterio^ procesal moderno. En realidad la manus^ injectio^ acaso^ sea un^ eslabon^ mas de los^ que^ median^ entre^ la^ defensa^ privada^ y^ la^ intervencion^ esta- tal o justicia^ ptiblica.^ En^ el^ fondo^ del^ rito^ de^ la^ mantis^ injectio esta la idea de manes^ como^ poder^ o^ potestas^ del^ jefe^ de^ familia. La expresion vtantcs^ simboliza^ este^ poder^ originario^ o^ primer^ de- recho en una sociedad primitiva. En^ una^ serie^ de^ supuestos,^ con anterioridad a las \II Tablas,^ se permitiria^ la aprehension^ de^ un sujeto, probado un hecho que le convertia^ en^ damnatus.^ Creemos que la mantis injectio damnati,^ dificil de precisar y^ de dudosos contornos, hay qtte considerarla existente acaso para los nexi,^ para los qtte habian quedado vinculados (damnatt), a una responsabili- dad material (^) de caracter priinitivo. La relacion entre nexicnt y dantnatto nos parece extremadamente probable, como igualmente el hecho^ de^ que^ la^ damnatio^ fee,^ ademas,^ consecuencia^ de^ deter- mlnadas leges 8. En el mismo orden primitivo de ideas^ surge^ la figura^ del^ vin- de .r,^ tan discutida en el pensamiento romanistico, y que no ha hallado todavia una explicacion unanimemente aceptada, quiza por no haber colocado sit actividad en el plano historico adecuado 9. A nuestro entender, este marco historico es el ambiente de la pri- sion por deudas en que se movian los nexi y de la lucha entre
Cfr. LuzZATTO, Procedura civile rornana. II (Le legis actiones), Bo- logna, Zuffi, 1948, pag. 74.
Cfr. Tab. I. 2 ; Tab. III, 1-.
Sobre la ejecutividad del nextnn y el problema de la daninatio. vid. von LUBTON, (^) Zion Nexuonproblem, SZ 67 (1950), 130 ss. Cfr. con bi- bliografia, KASER. (^) Das altromische lies, Gottingen, Vandenhoeck-Ruprecht, 1949, pigs. 232 ss. La manes injectio damnati tiene su apoyo en Gayo, IV, 21 ; III, 174, y en el grin numero de autores que siguieron a HuscRKF, Uber das (^) Recht des Nexunn and da .r alto rontische Schuldrecht, Leipzig, (^) 1846. En contra, LuzZATTO, ob. cit., 40 ss.
Sobre la discutida figura del vindex, vid. (^) con amplia bibliografia, BROCCtxt, (^) Vindex fntd lfrdex, SZ (^76) (1959), 113 ss.
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familar (manus) frente a personas (filii, uxor,^ serm),^ utilizando para ello el rito consistente en el acto de vindictani imponere.^ Esta :action ritual es^ un^ momento^ decisivo^ todavia^ de^ la^ vindicatio^ en el agere sacramento.^ No^ hate mucho,^ Kunkel ha^ puesto^ de mani- fiesto una aplicacion de la vindicatio^ como^ afirmacion^ frente^ a la persona del delincuente por el ofendido^ en^ virtud^ de^ la^ idea^ de venganza privada de parte de este, que a su vez^ seria vista comp pena por el delincuente 13. Kunkel tree hallar asi una confirmation Ae ]as ideas de venganza y pena que la vindicatto lleva consigc. Segun Kunkel, esta vindicatio sobre la persona persistiria hasta iavanzada la Republica 14. En las vindicationes^ primitivas se ventilaba inicialmente un po- -der (manus) sobre personas. La aplicacion^ de la^ vindicatio^ a las -cosas fue producto de una evolution^ paralela,^ pero quiza mas tar- ,dia. Tambien aqui la nnanits como poder o derecho primario (manic ca fiere) fue, en cuanto originado en la aprehension de cocas, el paralelo de la muanus respecto a personas. Las cocas y animales susceptibles de domestication y utilization al servicio (^) de la donnis se adquiririan inicialmente aplicando la vindicta como simbolo de poder y adquisicion dominical en epoca muy primitiva. Con el tiempo (^) se adquirieron por compra mediante (^) metal pesado en la balanza (^) (per aes et (^) libram), y mas (^) adelante mediante el pago de un precio con el cual se declaraba empta la cosy al mismo tiempo -que se hacia el rito -iznaginaria venditio- de la pesada fingida. La idea de adquisicion y propiedad estaba ya en marcha y el acto -mancipa.tio--^ se habia convertido en acto formal adquisitivo sin Auda para engendrar una auctoritas en el adquirente. Asi (^) se crew una categoric de cocas res mancipi, primero servi, animalia (^) quae 'colo dorsove domantur, y posteriormente servitzttes, (^) fundi in solo italico; (^) el nucleo de cocas fundamentales que integraban la econo- mia agricola de la doncus o de la familia. Es el conjunto de adqui- ,siciones o mancipiton frente a los bienes raices del grupo familiar. Cuando se discutia sobre la pertenencia de una (^) de estas cocas, ,como de una persona, a la manus de un jefe de familia, y surgian
- W. KUNKEL, Untersuchungen znr Entzvickluutg des romischen Kri- 1nir:alverfahrerss in vorsnllanischer T_eit, Munchen, 1962, pigs. 111-113.
- Op. tit ., pig. 107.
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dos vindicationes contrapuestas, nos hallamos ante el agere in rem,- del que nos ocuparemos seguidamente. Las vindicationes rerun debieron it surgiendo paralelamente a las res mancipi; (^) la ultima,- por tanto, habria sido la vindicaho fimdi, (^) cuyo rito de la inanusn consertio, (^) Gayo omite porque nos inuestra solarnente el ejem- plo (^) de una vindicatio servi 15.
Agere sacramento 16 .-Hay mucho que aclarar todavia en la historia del agere^ sacramento,^ que significa un primer tipo de : proceso declarative^ en el cual la realizacion de la justicia se halla vinculada a la idea religiosa del perjurio frente a la divinidad. No, se trata de uma ordalia o juicio divino, sino del riesgo (^) de una sacratio iurisiurandi frente a Jupiter Lapis. Quiza pueda admi- tirse hey este sentido unico para interpretar las menciones (^) de las. fuentes e incluso el sacrametdtcna de los soldados, (^) que se ha creido "
Que la^ vindicatio^ se aplico^ en principio a las res mancipi fue admi- tido (^) per KASIER, Neue Studien zwn altromischen Eigentaonr, (^) SZ 68 (1951), 147 ss. Cfr. asimismo, KASER, Eigenhau uud Besitz izn 61teren romischcn. Rcht, Koln-Graz, Bohlau, 1956, 224 ss ., acerca de la no aplicabilidad inicial.- de la viudicatio a los fundos y el rite (^) de mauum conserere. Es claro que Gayo, IV, 16, nos transmite exclusivamente (^) el modelo de ritos aplicables a.. una viudicatio servi, y de ahi que no aparezca la manunt consertio.
No hemos querido prejuzgar la signification de esta legis actio. Si- guiendo la terminologia general (legis actin : per manus injectionent ; per hidicis arbitrive postulationem ; per pignoris capiouem ; per condictionein) qui-- za seria conveniente admitir en este case legis actin per sacramentum, o bien per provocationenc sacramento. (En este sentido, KROGER, Geschichte der capi- tis deminutio, I Band, Breslau, Koehler, 1887, pigs. 213 ss ., sacramento -_ ad sacranzention .) Se trataria de una provocatio ad sacramentuna y, per tanto, pro-- vocare sacramento seria dativo y no ablativo. Una expresi6n paralela seria, come KROGER (op. pit., pigs. 215-6) senala, la vocatio en case de mamun consertio (Varro, 6, 64 : ex iure mantnn consertunt vocare). La provocatio. sacramento (ad sacramention) constituiria la esencia de esta legis actin (^) = legis actin per provocationeni ad sacramention. En definitiva, de modo abre- viado, no habria inconveniente en admitir legis actin per sacramentron ; del: mismo modo Gayo (IV, 93) dice per sponsionein agere. Respecto a la natu- raleza de dativo o ablativo de la expresion, sacrainerdo, cfr. bibliografia- en LuzZATO, op. pit., pigs. 103-4. Cfr. asimismo, sobre sacramention en para- lelo con vestinoentum, alimenttrni (sacramenturn = forma (^) o medio con la. cual se realiza la sacratio) Huschke, Die Mutta und das Sacramentum, Teub-- ner, Leipzig, 1874, p. 361.
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Como acto religioso, el sacramentum se enraiza (^) en el tnundo ,de ideas religiosas primitivas de los romanos y, por otra parte, nos situa ante el nacimiento del proceso declarativo como acto religioso. Es probable que en epoca muy remota la sacratio afectase a la parte cuyo juramento era (^) falso en cuanto cometia perjurio a juicio de -los pontifices (Plauto, Rudens V.3 .21 :^ tion iueo pontifex perjurio est?). Mas tarde se haria, quiza, una consecratio de animales al Erario publico para finalidades de sacrificio religioso, (^) puesto que, como J. Paoli ha puesto de manifiesto, parecen darse en el sacra- mention todos los ritos de aquella 18. (^) Que las cantidades que Gayo nos (^) transmite como poena sacramenti (^) responden a una valoracion pecuniaria de cabezas de ganado es indiscutible. Asimismo, la de- positio ad pontent nos pone en la linea evolutiva que conduce de la sacratio TUrisiurandi a la poena sacraments o apuesta sacramen- -tal. Primero, en muy remota epoca, quiza sacratio capitis por per- Jurio. despues sacratio iurisiurandi, en la cual quiza junto al ivs- .iurandum a Jupiter (^) se hacia una consecratio (^) de animates como sugiere Paoli. Mas tarde (^) se sttstituye por (^) el aes (^) sacramention, en ,cuya recaudacion debio de comenzar a intervenir el Erario publico aun cuando el dinero se dedicase, quiza, a finalidades religiosas o de culto. Entonces la^ parte vencida en el juicio pierde la cantidad poena nolnine y la apuesta sacramental es una poem sacraments 19. Segun Kunkel, se daria, hasta muy avanzada epoca republica- -na, tin sacrainentunt en procesos criminales, concretamente, en ma- -teria de proceso capital, como previo a la entrega del culpable, que habria de realizarse precisamente como tradere sacrawent0 20. Este sacrainenttml. era una sacratio iurisiurandi o juramento a Jupiter Lapis sin apuesta sacramental, es decir, sin poem sacraments. No se trataba, pues, de tin agere sacrantento^ in rent^ ni in persona.m 'Sin embargo, esta hipotesis choca con la afirmacion de Gayo cuar-- ,do parece contraponer al agere sacranaento la legis actio per ittdicis
Il guiramento prestato prima dells "Litis contestatio", Nipoles, Jovene 1954, .174 ss.
Cfr. J. PAOLI, herbs praeirc, op. cit ., pigs. 319 ss.
(^) Aplicando la conversion de cabezas de ganado en dinero respecto a multas realizada por la 1:.r Atrrnia Torpeya, (^) resultaria : 50 ases = 5 ovejas ; '500 ases (^) = 3 bueyes. Cfr. UZZArro, Procedura cit., pig. 104.
Cfr. Untersucllruigesi (^) cit., nags. 103 ss.
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arbitrive postlilationena eomo un litigare sine poem.. Quiza pueda pensarse que la sacratio iurisiurandi (^) en materia de delito capital se ha mantenido^ al^ margen^ del proceso o decision judicial en el sentido contencioso. (^) Este sentido surge unicamente cuando se dan dos juramentos contrapuestos ; es decir, dos sacramenta en (^) que se afirman dos vindicationes antiteticas. Precisamente el mismo (^) Kun- kel nos dice que la victima del delito tenia frente (^) al delincuente una vindicatio como producto de la idea de venganza privada. Si el delincuente se oponia entraba en juego el sacramentum. Es pro- bable, pues, que .aqui se tratase precisamente (^) de una aplicacion del sacramention en que no habia lugar a la apuesta ni a la poem sa- cramenti. Kunkel piensa que por tratarse de cosa inestimable, como es la persona humana, no se llegaria a la apuesta sacramental. En nuestra opinion, la apuesta o poena sacrancenti solamente tiene lugar ante una situacion contenciosa de dos sacramenta (^) contra- puestos. Asi nacio (^) el agere sacramento desde sus (^) raices religiosas mismas. Por tanto, hablar (^) de sacramento (^) agere equivale a hablar de poena sacramenti, y puede (^) considerarse como caso distinto la sacratio hirishirandi que se le exige a un delincuente si quiere dis- cutir la vititdicatio (^) a que esta legitimado el ofendido en virtud de la venganza^ privada. Quiza ello signifique una provocatio sacra- ]nento unilateral, mientras el agere sacramento era una provocatio sacramento (^) bilateral (Sacramento to provoco... et ego te) en virtud -de que se trataba de dos vindicationes contraries. (^) Para el caso de vindicationes eontrarias el agere sacranaento fue (^) una legis actio generalis, pero no en el sentido de que cualquier reclamacion in rem o in personam fuese viable a traves del mismo. Unicamente se de- cidia entre dos vindicationes y no hay lugar para un agere sacra- mento in personam que la doctrine tradicional admite. (Cfr. frente a esta doctrine tradicional nuestra opinion bajo el titulo : ZExistio 1a denominada "legis actio sacramento in personam" p AHDE 25 :(1955), pegs. 543-566.)
El agere sacramento es el puente de enlace entre un orden de ideas sacras impregnado de la nocion (^) de justicia de origen divino ~sacratio) contra el perjurio y la secularizacion del proceso -poena sacrantenti-, aunque no total. porque queda un residuo de la san- cion (poena) contra el que afirma sin razon. La justicia en este
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solemne promesa verbal de las partes sobre cuya e_ristencia y cuantia podrian decidir un iudex o tin arbiter (condeinnatio). Veamos cada uno de estos aspectos con mas amplitud. La desaparicion de la poena sacrantenti significa que el Proceso romano ha perdido toda huella de caracter sacro. No es que, dado el probable origen religioso y de juramento de la sponsio, no se haya podido anadir a la misma el agere sacranzento por la difieul- tad de anadir un juramento sobre otro, como algunos autores pier.- san. Esta explicacion supone el negar capacidad de progreso y evo- lucion al pensamiento romano, aparte de que es una hipotesis fuera de la linea de ideas a que responden los modi lege agendi. En efecto, la iudicis postulatio^ obedece, en nuestra opinion, a la idea de que un index o arbiter decidan sobre los supuestos de hecho y la cuan- tia de una prestacion nacida en virtud de un acto solemne -syon- sio- en donde las palabras empefiadas -verba- obligan por si misinas. La decision del index o del arbiter constituye una valo- racion desligada ya (^) de toda huella religiosa. (^) En este sentido la iudicis postulatio implica (^) la secularizacion definitiva del Proceso en su ambito de aplicacion y la sancion de la palabra o prome;a verbal como fuente de obligacion (verborion obligatio). Acaso mayor innovacion que la secularizacion aludida -sea el hecho de que las partes puedan pedir directamente al pretor 1111 index o un arbiter. Esta postulatio iudicis arbitrive (^) es 1a qtle da un sentido verdaderamente nuevo a (^) este modus agendi. (^) Una parte de la^ doctrina^ supone que la actuacion del index^ se extendio al agere Sacramento por influencia de la hrdicis postulatio porque esta vino a introducir la biparticion del Proceso romano 22. Sin embargo, en este punto existe una gama de opiniones que, a nuestro juicio, no han dado en el mas aceptable enfoque de esta cuestion. En primer lugar, los que afirman que el ix.dex paso (^) de este modus agendi al agere Sacramento no atribuyen significacion (^) a la exis- tencia de unos indices decenaviri que decidian en cada caso utrius sacranaentiifn iustiou. o iniustion (^) sit y que son, sin duda, antiguos. En segun~do lugar, el problema de la biparticion in jure-aped hidi- cem esta en intima relacion con la historia del magistrado juris- diccional, es decir, con el momento de surgimiento del pretor y la
- Cfr. KaSER, 'Festschrift Wenger, 1, pAg. 124.
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ittrisdictio laica. En tercer lugar, la informacion (^) de Gayo en este punto contribuyo a acentuar la duda debido a (^) la laguna del ma- nuscrito (IV, 15) al referirse a la (^) innovacion de la Lex Pinarix respecto al^ iudex. En nuestra opinion, con la ittdicis postulatio surge por primera vez la figura del index ¢rivatits como organo judicial admitido ex lege, y en este sentido surge la biparticion procesal en cuanto existe legalmente una etapa aped iudicena. Es posible que ante los iudice.s decenaviri (^) se desarrollase (^) una parte del agere sacramento, pero estos no hacian una condemnatio decidiendo directamente el asunto, como to hacia el index privatus nombrado para el caso concreto me-. diante la iudicis postulatio.^ Por otra parte, desde esta el magistrado apenas intervenia en el procedimiento, puesto que parece mas bierj. que se limitaba a dar (^) el itafex o arbiter, simplemente, nom.inatca causa (ex qua agebatur, Gayo, (^) IV, 17a) ; es decir, (^) la sponsio o- leges que se remitiesen a dicho procedimiento. Hay un cierto auto- matismo en el otorgamiento del index; en (^) todo caso, el nombra- miento habia (^) de ser statint. (^) El nombrar el iicdex en el acto de comparecencia (^) prueba la escasa intervencion del magistrado, que se limita a instaurar un it(diciltm o tin arbitrum z3. En todo caso,
- Que el index^ fuese dado statim quiza sea una caracteristica exclu- siva (^) de la hidicis postulatio. (^) No sabemos con seguridad que ocurria con ei index en el agere sacramento (^) debido a la laguna de Gayo, IV, 15 : tit autenr die XXX index daretur (^) per legenc Pinariant (^) factmn est ; ante eans autem legena... in dabalur i(de .r. Las soluciones (^) propuestas para integrar la laguna han sido dos : a) stati > to dabatur index. La ler Pinaria habria introducido. el termino de treinta dias ; b) nondit > in dabatur iudex. En este caso se- entenderia que hasta la lex Piuaria (^) no se habria (^) introducido el index pri- vatus (cfr. LuzZA~rro, Procedura, II, cit., p6g. 112). (^) En nuestra opinion, cabe admitir todavia otra posibilidad : una referencia (^) a los indices decemviri que- decidirian, probablemente, en todos los casos -y no (^) solamente tratandose de causae liberates- el sacramentuan : Xviru]na (^) dabatur iudex. La lex Pi-. naria (^) vendria a sustituir los deceniviri (^) por el (^) iudex ¢rivatus en materia ne sacrantentirm. (^) 'Esta posibilidad que sugerimos (^) es una mera hipotesis. La expresion X (^) viru]m index podria hallar (^) apoyo en : apparitor (^) X virimr (CIL. XIV, (^) 3492 ; cfr. De RUGGIERO, Dis. Epigrafico, (^) sub. v. decenaviri stilibus (^) iridicandis). Vid., asimismo, CAT6N, Or. frag. (^) 40.3 : si triron virum sim = (^) uno de los tres varones. Mommsen (lllon. (^) Ancyrmium 1.7) ha re- construido : augur (^) XVvirum sacris faciuudis, VII (^) virion epulotcutn. Cfr. LEU- MANN-HOFFMANN, (^) Lateinische Crafnattlt, vol. I, (^) Miinchen, 1963, pig. 196-
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aplicacion, incluso para exigencia de un incertum. (^) Ademas de la
. accion de division de herencia desde las (^) XII Tablas (Gayo, IV, 17 a) y de la division de cosy comun desde la lex Zicinnia (Gayo, IV, 17 a) y de algunos^ otros litigios, creemos que, en general, se- rian varias las leges^ que se remitirian a una postulatio iudex at- biterve,, porque bastaria, como dice. Gayo (IV, 17 a) : ut ita age- -retur lex izlsnsset. De modo especial en los casos en que la funcion decisoria consistiese en una aestimatio, y en general (^) respecto de toda obligacion nacida ex stipidatione si tenemos en cuenta (^) la vin- culacion historica sponsio-stipulatio. Incluso consideramos muy probable que la sancion de los de- litos pudiese realizarse a traves de este modus agendi, principal- mente mediante fiostulatio arbitri. No se ha hallado todavia una explicacion que satisfaga unanimemente respecto a la sancion pro- cesal del delito. (^) El admitir como medio de sancion la discutible legis actio Sacramento in personam. obedece (^) a una necesidad im- puesta por la exclusion de otras posibilidades (no (^) se veia posible la sancion del delito mediante legis actio^ sacrainento^ in rent,^ cosy logica, ni nlediante la iudicis^ postulatio, cuyas perspectivas se pre- sumian, sin analisis muy profundo, limitadas) y tambien al hecho de pretender separar -con ideas procesales modernas- dos fases distintas en la sancion (lei delito : la de fijacion del hecho delictivo y la de estimacion del mismo. Broggini Zs piensa, por ejemplo, que a tra,,es de (^) la accion declarative -que seria la legis actin sacra- mento in personam- el index fijaria el delito haciendo una dain- vatio del delincuente 26 y ademis determinaria la suma de repa- racion o indemnizacion ;^ el index^ cumpliria^ en^ materia^ de^ delitos una doble funcion : dainnatio y damni decisio^ (es decir, funcion de arbiter y de index,^ a la vez, segun dicho autor). Aparte de que una posibilidad desconocida de aplicar el agero Sacramento a los delitos la ha puesto Kunkel de manifiesto en ma- teria de pena capital, como helnos visto, y no hay necesidad de pensar en la legis actin Sacramento in personani como apuesta sa- , cramental, el damnuna decidere tiene que basarse en una damnatio
- Op. cit .,^ pigs. 105 ss. Cfr .,^ asimismo,^ pigs. 148 ss.
- BROGGINI piensa que (^) esta seria (^) la unica (^) mision de esta legis actin ; lop. cit .,^ pig. 105.
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no realizada por un index. No vemos la posibilidad de damnatio como funcion del index 2'. Ciertamente, para la fijacion del hecho delictivo, (^) si el delin- cuente negaba su realizacion,^ bastaria^ la^ peticion de un index^ o arbiter. Mas bien nos inclinamos a creer en una postulatto arbitri, para que fijase el hecho y estimase el danunum. Realizada una in jets vocatio del delincuente, la victima del delito afirmaria : AIG TE MIHI FURTUM FECISSE, ET OB EAM REM DAM- NUM DECIDERE OPORTERE. ID POSTULO AIAS (^) AUT NEGES. Cabe imaginar formulaciones todavia mas sencillas : A 7-E -MINI (^) (OB FURTUM, (^) OB MEMBRUM RUPTUM, (^) OB 1NIURIAM) DAMNUM' DECIDERE OPORTERE (cfr. formu- la del furtacnt,^ Gayo, IV, 37). La dantni^ decisio^ afirmada como deher -oporterc- no puede ser muy antigua. Todavia en epoca de las XII Tablas nos parece prematuro hablar de dasnnunt decidere oportere equiparable asi al deber juridico nacido de sponsio, que es tuna promesa solemne en que una parte empefio su palabra en forma de sponsio-stipulatio. Por su- puesto, si el delincuente habia prometido la pena pecuniaria me- diante sponsio^ tendriamos un medio de reclamacion de la misma. Pero no se trata de esto, sino del hecho que la victima del delito, llevado in jure el delincuente, pueda afirmar un deber : damnum decidi oportet.^ L,a mejor prueba de que esta posibilidad fue tardia esta no solamente en el hecho de que las obligaciones ex delicto no son una formacion originaria al ]ado (^) de las obligaciones ex contractu z8, sino tambien (^) en el significativo hecho (^) de que Gayo
- Admitimos, con BASER, Altrom. /us cit., pigs. 127 ss ., que la dam- watio puede existir sin sentencia.
- Respecto al problema de la prioridad de la obligatio ex contractu, vid., principalmentc, BETTI, La struttura dell'obbligazioue roinana e il pro- blema dclla sua genesi, Camerino, 1919 ; ARANGIO-RUIz, Istituzioni, 13 ed. Nipoles, 1957, 287 ss. ; BIONDI, Istititzioni, 2 ed ., Milan, Giufl're, 1952, pig. (^) 312 ; (^) SIQER, H., Rijrnisches Recllt. II (Privatrecbt), Berlin, Sack, 1928. pigs. (^158) ss. De modo especial interesa para nuestro objeto la argumenta- cion de DE (^) VISSCHER, Los origines de !'obligation ex delicto, RH, 1927, pigs. 188 ss ., y Etudes de Droit Romain, Paris, Sirey, 1931, pigs. 257 ss ., y de LAVAGGI, (^) IrIjuria e obligatio cx delicto, SDHI 13-14 (1947-48), 141-98, que (^) considera a la obligotio ex delicto mera creacion de sistematica des- afortunada. 15
Las alegis actianesn conio etapas del proceso romano 227
caracteristica. del agere per condictionem su caracter abstracto fren- te a la iudicis postulatio en la que se invocaba la causa del dare oportere y, en efecto, esta diferencia entre ambas es muy cierti y (^) la mas, notoria. Pero, en nuestra opinion, este modus agendi obedece, como cada uno de los anteriores, a razones historicas mas profundas que^ conducen^ a este^ caracter^ abstracto^ del^ agere^ per cc ndictionem.
La iudicis postidatio introduce el iudex^ privatus^ y la biparti- cion del Proceso, pero no de modo general, aunque su ambito de aplicacion haya sido muy amplio, como hemos puesto de manifiesto. La idea de causa subsistia :^ era^ preciso^ para^ el^ otorgamiento^ del index o arbiter que el oportere se basase en una sponsio-stipTCla- tio, en un delito que implicase^ damnatio,^ o^ que^ una^ lex^ concreta se remitiese a la postulatio iudicis^ arbitrive.^ Por^ tanto,^ era^ nece- sario un paso mas en la evolucion del Proceso para eliminar^ la alusion a la causa en dos supuestos en que el trafico crediticio to exigia aunque no mediase sponsio-stipidatio. El prestamo o entrega de dinero^ (mutui^ datio)^ convertido^ en operacion crediticia corriente,^ sin^ mediar^ stipidatio,^ requeria^ que la exigencia de devolucion (reddere)^ se convirtiese en deber^ juri- dico exigible. Este avance en el ambito del creditum^ vino dado por (^) la lex Silia, que permitio la afirmacion abstracta de un dare (reddere) oportere en caso de existencia de una deuda de petunia certa (Gayo, IV, 19). Con ello, ademas de la petunia stipulata, exigible mediante^ iudicis^ postulatio,^ ahora,^ en^ virtud^ de^ la^ lex Silia, podria pedirse la devolution de^ la petunia^ mutui^ data,^ y se sancionaba asi el negocio, que luego iba a ser contrato, de mutuo pecuniario. El demandante afirmaba simplemente : Aio to mihi ses- tertiorum X milia dare (reddere) oportere. Si el demandada ne- gaba habria que probar ante el index la existencia de la datio mldin previa, de una^ cantidad^ determinada^ --cierta-^ de^ dinero.^ A^ la stipulatio pecuniae sancionada ya con^ la iudicis postulatio^ se ana- dia ahora la datio pecumae como nueva causa, de la cual nacia el agere per condictionem abstracto, puesto que la causa no era ya necesario mencionarla. Pero todavia era necesario un paso mas, complementario y necesario en el trafico de los negocios en donde las partes operaban^ fidem sequi-^ intercambios^ y^ promesas^ de
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mercancias fungibles^ con^ base^ en^ la^ confianza^ mutua, en estrecho paralelo con el credito pecuniario,^ por tratarse de res^ certae, esto es, de res quae pondere numero^ mensura consistent, El dare (red- dere) de res certa se hace exigible mediante la lex^ Calpurnia y^ se completa asi el ambito del agere per condictionem. No obstante, en la conformacion del agere per condictionem como nwdus^ agendi^ quedan^ aspectos^ todavia^ no^ suficientemente claros, cuyo analisis^ nos llevaria^ muy lejos^ y que^ tinicamente^ de- jaremos aqui esbozados.^ Uno^ de^ ellos^ es^ el^ hecho^ de^ que^ este modus agendi^ sea constituido a traves^ de dos leges^ complemen- tarias, como acabamos de decir.^ Que ambas leges^ -Silia y Cal- purnia- den lugar a un modus agendi unitario resulta un tanto extrano. En nuestra opinion, hay detras de estas dos loges un fe- nomeno de transformacion del Proceso rornano con apertura prac- ticamente a (^) tin agere per formulas probablemente comun a cives ,y peregrini. Que el agere per condictionem significa practicamente un paso hacia el proceso formulario^ no^ es ya novedad^ en^ la^ doc- trina romanistica quo ha venido restando virtualidad a los efectos de la. lox Aebutia antano considerada fundamental en el cambio procesal. Pero nuestro punto de vista, quo ahora esbozaremos le- vemente, (^) es qtte el a.gere per condictionem significo el reconoci- miento en dos etapas -leges Silia y Calpurnia- de un antiguo procedimiento enraizado en las XII Tablas -status dies cum hos- te- de actuacion judicial frente al peregriniis. Condicere autetr 'denuntiare est prisca lingua, nos dice Gayo (IV, 17b). Es pro- bable quo este condicere o denuntiatio proceda del ambito de las relaciones con extranjeros y quo haya sido un modus agendi para ~peregrini, (^) ante e1 praetor peregrines (^) mas tarde, (^) acaso en relacton con la clarigatio 3°,
- Algunos autores antiguos -habian^ establecido^ el^ origen^ de^ la^ legis octio per conulictionem^ en e1 res re¢etere^ international,^ Asi HuscHKE^ (Rich- ter's Jahrbiicher, 1837, pigs. 801 y 892) ;^ VOFCT.^ Ills^ naturale,^2 (Leipzig .1859), pig. 183. Asimismo, PFRNICE,^ Lubeo, III, 1, pig.^ 233. Mis^ reciente- mente Volterra (Studi Carnelutti,^ IV, pigs. 245-254) se ha^ inclinado^ en el sentido de ver un cierto paralelo (siguiendo^ a^ Danz,^ Der^ sacrale^ Schutz in riimischem Recht,s-,)erkclir, Jena, 1857, pigs. 181 ss .) entre la clarigatio y la legis actio sacramento iii rein, si bien reconoce, en definitiva, quo los origenes (^) de la primera (^) son un misterio (op. tit., pig. 254). Por ultimo,
