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proteccion de menores, Apuntes de Derecho Internacional

tema 3 de derecho internacional privado

Tipo: Apuntes

2018/2019

Subido el 09/05/2019

andreaportiz
andreaportiz 🇪🇸

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TEMA 3 : PROTECCIÓN DE MENORES
1. Competencia judicial internacional
La fuente principal es el REGLAMENTO 2201/2003.
Se recoge para los sectores 1 y 3 (reconocimiento del sector). Este reglamento se aplica a las
siguientes materias:
a. Nulidad, Separación y Divorcio
b. Protección de menores
En el ámbito material se habla de menores. Cubre todas las medidas de protección. No hay una
medida de distinción de derecho privado o de derecho público, porque el grado de intervención
pública es tan grande de tal modo que no se da la distinción.
Resuelve los problemas de competencia y reconocimiento y se va a estudiar en la cooperación,
para lidiar con el fenómeno de la sustracción ilícita.
Tiene un antecedente este reglamento, el 1347/2000. Propicia problemas de delimitación.
En el ámbito temporal se contrasta con la fecha del 1 de Marzo del 2005, teniendo en cuenta la
fecha de interposición de la demanda porque estamos en el sector uno. En Dinamarca no se
aplica el reglamento por cuestiones internacionales. Si es antes hay que ir al reglamento
1347/2000 (según la fecha de interposición) porque tenía un error de diseño: solo se aplica en las
medidas de protección a hijos comunes en el proceso de divorcio, deja fuera a hijos de padres no
casados o a hijos no comunes. No debe distinguir entre menores.
En el ámbito espacial el reglamento es “inter partes”. Tienen competencia solo los Tribunales
europeos. Es aplicable la leu del país que sea, ya que quiere resolver la cuestión de cualquier
manera. El reglamento se basa en el art. 8 que dice que son competentes los jueces de residencia
habitual del menor, con excepciones (tiene que ser un menor residente en la Unión Europea.
El reglamento se basa en el art. 8, que dice que son competentes los Jueces de residencia habitual
del menor, con excepciones (tiene que ser menor residente en la UE). Si por ejemplo se tratase
de un menor residente en marruecos se aplicaría el derecho interno). En el sector 3 se daba la
Ley Orgánica de Cooperación Internacional, en el sector 2 se aplica el Código Civil y en el
Sector 1 se da Ley Orgánica del poder Judicial.
Todo esto plantea una serie de problemas:
A. DECIDIR LA RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR (Caso As.C-523/07 recoge un
caso de unos menores: C, D, E en Finlandia, cuya resolución la guardia inmediata en el
establecimiento de guardia y custodia). Se plantea el problema de una determinación de
residencia. Se dice que los finlandeses no son competentes porque la residencia habitual
no es Finlandia (según la madre).
El Tribunal de Justicia Europeo conoce del caso y tiene dudas; hay que fijarse en el
párrafo 38, el grado de integración según los criterios de esa sentencia. Básicamente la
madre gana y pierden los Finlandeses porque se duda de la residencia y se utiliza la
nacionalidad y la lengua para resolver la cuestión y el Tribunal decide que no es la
residencia habitual y corresponde a los Tribunales Suecos tomar medidas sobre esos
menores, pero antes toman “medidas cautelares” por la urgencia para proteger al menor.
Si se cumplen condiciones (párrafo 47) sí que las pueden tomar los finlandeses:
Si es urgente
Si es residencia provisional Art. 20 del Reglamento.
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TEMA 3 : PROTECCIÓN DE MENORES

1. Competencia judicial internacional

La fuente principal es el REGLAMENTO 2201/2003.

Se recoge para los sectores 1 y 3 (reconocimiento del sector). Este reglamento se aplica a las

siguientes materias:

a. Nulidad, Separación y Divorcio

b. Protección de menores

En el ámbito material se habla de menores. Cubre todas las medidas de protección. No hay una

medida de distinción de derecho privado o de derecho público, porque el grado de intervención

pública es tan grande de tal modo que no se da la distinción.

Resuelve los problemas de competencia y reconocimiento y se va a estudiar en la cooperación,

para lidiar con el fenómeno de la sustracción ilícita.

Tiene un antecedente este reglamento, el 1347/2000. Propicia problemas de delimitación.

En el ámbito temporal se contrasta con la fecha del 1 de Marzo del 2005, teniendo en cuenta la

fecha de interposición de la demanda porque estamos en el sector uno. En Dinamarca no se

aplica el reglamento por cuestiones internacionales. Si es antes hay que ir al reglamento

1347/2000 (según la fecha de interposición) porque tenía un error de diseño: solo se aplica en las

medidas de protección a hijos comunes en el proceso de divorcio, deja fuera a hijos de padres no

casados o a hijos no comunes. No debe distinguir entre menores.

En el ámbito espacial el reglamento es “inter partes”. Tienen competencia solo los Tribunales

europeos. Es aplicable la leu del país que sea, ya que quiere resolver la cuestión de cualquier

manera. El reglamento se basa en el art. 8 que dice que son competentes los jueces de residencia

habitual del menor, con excepciones (tiene que ser un menor residente en la Unión Europea.

El reglamento se basa en el art. 8, que dice que son competentes los Jueces de residencia habitual

del menor, con excepciones (tiene que ser menor residente en la UE). Si por ejemplo se tratase

de un menor residente en marruecos se aplicaría el derecho interno). En el sector 3 se daba la

Ley Orgánica de Cooperación Internacional, en el sector 2 se aplica el Código Civil y en el

Sector 1 se da Ley Orgánica del poder Judicial.

Todo esto plantea una serie de problemas:

A. DECIDIR LA RESIDENCIA HABITUAL DEL MENOR (Caso As.C-523/07 recoge un

caso de unos menores: C, D, E en Finlandia, cuya resolución la guardia inmediata en el

establecimiento de guardia y custodia). Se plantea el problema de una determinación de

residencia. Se dice que los finlandeses no son competentes porque la residencia habitual

no es Finlandia (según la madre).

El Tribunal de Justicia Europeo conoce del caso y tiene dudas; hay que fijarse en el

párrafo 38, el grado de integración según los criterios de esa sentencia. Básicamente la

madre gana y pierden los Finlandeses porque se duda de la residencia y se utiliza la

nacionalidad y la lengua para resolver la cuestión y el Tribunal decide que no es la

residencia habitual y corresponde a los Tribunales Suecos tomar medidas sobre esos

menores, pero antes toman “medidas cautelares” por la urgencia para proteger al menor.

Si se cumplen condiciones (párrafo 47) sí que las pueden tomar los finlandeses:

• Si es urgente

• Si es residencia provisional Art. 20 del Reglamento.

• Si están presentes físicamente

Todo implica que el guardamento es válido hasta que el Juez Sueco decida sobre

el asunto.

B. RESIDENCIA DE LACTANTES (Caso As.C-497/10 Se da en la Isla de Reunión

(Francia). La mujer se traslada en el año 2000 a Inglaterra para trabajar y se hace pareja

con un británico, es una pareja no casada).

La madre francesa tiene una niña de nacionalidad francesa y después coge y se separa de

su pareja. La señora volvió a la isla con la niña sin avisar a su ex cónyuge. La residencia

habitual estaba en Inglaterra y el traslado de la niña fue ilícito, porque tenía la madre

derecho de custodia. El marido en 2009 pone una demanda por teléfono para la

atribución de responsabilidad parental. El Juez dicta resolución que “ordena” que vuelva

la niña, diciendo que es competente según el art. 8.

El argumento de la madre dice que la niña ha cambiado la residencia habitual y que ahora

es Francia porque la residencia habitual es donde esté la madre. Más tarde ella demanda

en Francia para obtener la responsabilidad parental. El Tribunal atribuye la custodia a la

madre y fija la residencia habitual en la residencia de la madre. El Juez inglés se

considera competente, se pleitea en Inglaterra y plantea pregunta en Luxemburgo.

Al final se resuelve que el traslado el lícito, la competencia del órgano jurisdiccional dice

que es la residencia habitual y el art. 16 se dice que es competente aquel lugar donde se

ha interpuesto la primera demanda.

En el parrado 47, en su art. 8 se habla del lugar donde el menor tenga más interacción

social y familiar. Para distinguirlo la residencia debe ser de un tiempo, importa la

voluntad de la persona que se mude. Su entorno será el de la madre.

En el ámbito espacial hay que ver si el conflicto se da entre dos Estados miembros. El convenio establece restituir al menor de un Estado 2 a un Estado 1. Salvo excepción del art. 13 (Integración social del menor en el ámbito donde se encuentra si el traslado resultase perjudicial para el menor), es decir, grave riesgo físico y psicológico (en una situación intolerable).

Si se trata de un Estado que no forma parte de la Unión Europea se aplicará el Convenio y decidirá el Juez del otro Estado. ▲ Reglamento: decide el Estado 1 ▲ Convenio: decide el Estado 2

2. Ley aplicable

Para decidir la ley aplicable en materia de protección de menores existe un Convenio de la Haya

de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, ley aplicable, reconocimiento, ejecución y

la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños.

Los estados parte son todos los europeos más algunos no europeos, Albania, Australia, ecuador,

Republica Dominicana, Rusia, Suiza y Turquía.

Este convenio cumple todos los sectores.

Juez español ¿le interesa lo que diga el convenio? no, lo que utilizara será el reglamento. El

reglamento no se utilizara cuando exista un país en los que no se utilice el reglamento porque no

forma parte de la UE, habrá que saber:

tiene que ser competente para el divorcio y para ello se usa este mismo reglamento 2201/2003.

El art 12 también ofrece la posibilidad de que todos estén de acuerdo, si el padre la madre y toda

la institución pública están de acuerdo, conoce el juez español.

Art 15 del reglamento: articulo extraño. Se encuentra mal utilizado en todas la sentencias, si sale

este artículo es que el juez no es competente.

Caso Jojoba. Mujer búlgara tiene una niña y el marido está desaparecido. Ella reside en Italia y

quiere que los búlgaros le den un pasaporte porque ambas son búlgaras. Pide el pasaporte y

Bulgaria se lo deniega según su derecho, para expedir el pasaporte a un menor tienen que dar

consentimiento los dos padres. Al padre no se le encuentra por lo que el juez búlgaro manda

edictos, plantean cuestión prejudicial a Luxemburgo, preguntan si aquí se aplica el reglamento y

el tribunal dice que si porque no se trata de expedir un pasaporte sino suplir el consentimiento de

uno de los titulares de la patria potestad que está desaparecido por lo que si se aplica. En este

caso serán competentes (ella demanda en Bulgaria), los italianos porque la menor reside en

Italia, no en Bulgaria. Los jueves búlgaros que quieren declararse competentes recurren al art

No hay sumisión por lo que no se puede utilizar el art 12. Y por tanto los búlgaros no son

compontes, a lo cual se opone el tribunal español que considera que esa solución viola los

principios de seguridad jurídica, defienden el sistema de citación por edictos y que basta para

que haya sumisión. El tribunal de justicia no admite puesto que si no aparece no hay

consentimiento.

4. Cooperación judicial internacional en materia de sustracción ilícita de menores

  1. sentencia 523/07 art 20 del reglamento es determinante, regula las medidas cautelares en base a la protección del menor
  2. 497/10 determinar el domicilio de un lactante
  3. 256/09 casos de secuestro, el TJ dice que las medidas cautelares por definición no se pueden reconocer y ejecutar en otro país. Es un caso de reconocimiento aunque se plantean problemas de competencia. ▲ Traslado ilícito: 2.11 (convenio) ▲ Traslado ilícito: 3 (reglamento) La sentencia española se ha dictado al amparo del art. 20 pero no recoge sus condiciones. No es competente el Juez español, según el art. 8, ya que será el de la residencia habitual. La medida que ha adoptado solo se podría llevar a cabo en base al art. 20 (urgencia, provisionalidad y presencia del menor en España). Como se trata de un problema de competencia se reconoce el sector 1, pero sugen los problemas en el sector 3. Será competente el juez alemán (problemas de competencia). El problema de reconocimiento no se aplica y no hay secuestro, pues el padre no ha dado su consentimiento.
  4. 195/08 caso del sector 4, porque hay secuestro, porque el traslado es ilícito, para ello art 2.11 del reglamento, se utiliza la ley del país donde estaba el menor antes del traslado ilícito. Se activa el mecanismo de cooperación previsto en el reglamento, que incorpora por referencia el convenio de la Haya de 1980. Diferencia del convenio de la Haya y reglamento: ¿Es El mismo el sistema de restitución del menor en el convenio que en el reglamento? No

Reglamento: se puede usar en un traslado desde España a Alemania porque son parte de la UE, si se aplica el reglamento la consecuencia es que quien decide no es el juez alemán, sino quien lo decide en última instancia es el juez español.

Convenio: el menor es sustraído de España a un país americano, el juez español para utilizar esa restitución no puede utilizar el reglamento, puesto que los dos estados tienen que ser europeos, por tanto cuando sea otro país fuera de la unión se aplicará el Convenio de la Haya que han ratificado con los países americanos. Si el juez canadiense por ejemplo se niega a restituir, el juez español no puede hacer nada, la última palabra es del canadiense.

  1. Caso Rinau 195/08, pareja casada que se divorcia, se infringe el derecho de custodia porque el juez alemán había otorgado en sentencia la custodia al padre. La madre se lleva a la niña a lituania, en principio con consentimiento que más tarde deviene ilícita porque no la devuelve cuando se solicita. Se aplica el mecanismo del art 11 del reglamento, los alemanes lo único que tienen que hacer es rellenar un certificado en base al art 42 del reglamento, el cual es directamente ejecutivo en toda Europa, por lo que os lituanos al recibir ese certificado solo tienen la opción de devolver a la niña.
  2. Caso 403/09 italiano casado con una eslovena que pleitean por la custodia de su hija a la cual la madre se lleva a Eslovenia, el juez italiano da la custodia al padre y nada mas dictar sentencia la madre se la lleva a otro país. Alegan el interés del menor, de que quiere quedarse con la madre y que está integrada en el país. Al aplicar decidirá el juez italiano, pero el esloveno se basa en el art 20 para declararse competente, intenta legalizar un secuestro, pero este artículo no es aplicable, habrá que tener en cuenta el art 11 del reglamento o 13 del convenio.
  3. Caso 211/10 la madre se lleva la niña a Austria, no hay matrimonio pero si secuestro, porque el código civil italiano entiende que la custodia de los niños es de los dos, tanto del padre como de la madre.
  4. Caso 400/10. la madre se lleva a los hijos Inglaterra y el padre pide la restitución denegando la patria potestad por no considerar que haya secuestro. Habrá que consultar el derecho irlandés porque es donde residen los menores antes del traslado a Inglaterra, siendo igual que el derecho “common law”, en el norte de Europa el sistema es que si la madre está soltera la madre decide y es muy libre de llevarse a sus hijos donde quiera si no está casada. El padre acude a los tribunales irlandeses para que se le atribuya la patria potestad que no tiene por ley, sino que quiere que se le atribuya por sentencia. No son competentes para decidir eso porque hay un cambio de residencia de los niños, no ha sido secuestro. El padre invoca el art 7 y 8 (vida familiar) del Convenio de DDFF y el 24 de la Carta europea (derecho del menor a tener relación con sus dos padres. El tribunal europeo de derechos humanos ya ha decidido que el derecho irlandés no viola este derecho.

Lo que es secuestro según el derecho español no es secuestro en Irlanda, hay que atenerse al derecho del país donde reside el menor antes del traslado.

Si se trata de reconocer una sentencia necesitamos que los dos Estados sean parte en el reglamento, a partir de que Reino Unido se salga de la Unión Europea no se usaran en las sentencias sino en la ley de cooperación jurídica internacional en materia civil. Todo depende del sector en el que nos encontremos.

Las normas de conflicto de leyes en materia de divorcio se recogen en el reglamento 1299/2012, es “erga omnes” (se aplica a todos): En el sector 2 (normas de conflicto de leyes), se da el art. 5 para la elección de la ley aplicable por todas las partes y el art. 8, para que a falta de elección el divorcio se sujeta a la Ley del Estado donde los cónyuges tengan residencia habitual o en el caso de no residir ya en donde hayan residido siempre que no haya pasado un año o que uno de los cónyuges resida todavía allí. En esta sentencia si se quiere saber la ley aplicable se renuncia a esto anterior. En la sentencia desconocemos cuando el cónyuge se fue a cuba. Tampoco se puede decidir por la nacionalidad común, pero en este caso no lo son (Sueca y Cubano). Entonces el juez francés elegiría la ley francesa en base al último párrafo del art. 8. El Juez por ejemplo, un juez español o francés para reglas de conflicto de leyes y la demanda se plantea en España o Francia que es la residencia habitual hay que delimitar el ámbito de aplicación (material, temporal y espacial. Espacialmente se aplica el código civil que tiene un artículo relativo al divorcio. El art. 107 que se corresponde con el reglamento se usaría, y esto significa que el reglamento se aplica, da igual lo que diga la norma interna.