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LECCIÓN 15: PROTECCIÓN DE MENORES
Introducción:
A. Determinación de la condición de “menor” y delimitación de supuestos:
El art.1 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (CDchN), determina que se considerará menor: a todo ser humano menor de 18 años, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. La LO de protección del menor de 1996 también limita su ámbito de aplicación a la persona que, por la ley aplicable, haya adquirido la mayoría de edad antes de cumplir los 18 años.
El problema principal de esta consideración es: ¿se incluyen o no los menores emancipados? Con carácter general, la situación de emancipación no impide la necesidad de adoptar mecanismos de protección del menor, especialmente respecto de sus bienes. Varias razones avalan la inclusión de las medidas de protección de los menores emancipados: 1) no procede distinguir tales supuestos cuando las propias normas reguladoras no los distinguen (ej. LO de protección del menor); y 2) el principio interpretativo de “interés del menor” justifica además una interpretación extensiva.
La protección de menores limita y condiciona, tanto en el ámbito de la competencia judicial internacional como en el Derecho Aplicable, la aplicación de las reglas específicas sobre filiación, en las que se incluye la patria potestad como institución específica de las relaciones paternofiliales (ej. Debido a un defectuoso ejercicio de la patria potestad).
B. Incidencia de la normativa sobre derechos fundamentales y régimen convencional e institucional:
La LO de protección del menor de 1996, garantiza las exigencias impuestas por el respeto a los Derechos Fundamentales (DDFF) de los menores, garantizados constitucional e internacionalmente. También el Convenio de Derechos del Niño establece los principios y derechos básicos que deben presidir la interpretación de las normas internas y convencionales. En definitiva, de la LO de protección del menor como de los tratados internacionales vigentes se infiere el principio de orientación general del “Interés Superior del menor”, principio de referencia de toda reglamentación.
El Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño (1989) recoge, como el art. 39 CE, una declaración de derechos fundamentales del niño: a la vida, a ser inscrito, a un nombre y una nacionalidad, a mantener relaciones con ambos padres, a la libertad de expresión, conciencia y religión, y a la intimidad. Establece asimismo la obligación de los Estados parte en orden a la protección del menor de actuar frente a los abusos físicos o mentales o cualquier tipo de explotación, y de asistencia en casos de desamparo o motivos de salud, junto a garantías de prestaciones sociales y alimenticias. Asimismo contiene directrices generales sobre el valor supremo del interés del menor en los procedimientos de adopción y en los casos de secuestro internacional.
La normativa interna española se ha adaptado legalmente a las exigencias del Convenio, como sucede con la LO de protección del menor, cuando reconoce derechos públicos de los menores extranjeros que se hallen en España, como el derecho a la educación o a la asistencia sanitaria.
El régimen de Dcho Internacional Privado relativo a la protección de menores que tiene vigencia en España se compone, fundamentalmente, por los siguientes instrumentos:
- Convenio de la Haya de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y medidas de protección de los niños.
- (^) Convenio Europeo de 1980 relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores.
- Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, que tiene por objeto la cooperación judicial en materia de desplazamiento y retención ilícitos de menores.
- Convenio de la Haya de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional.
- Reglamento 2201/2003 (Reglamento Bruselas II bis) relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonia y de responsabilidad parental.
También se ha de tener muy en cuenta, en aplicación de este régimen, el principio del “Interés Superior del menor”, principio básico en la interpretación y aplicación de las normas de Dcho Internacional privado y de Derecho Material, y que se encuentra explícito o implícito en los textos convencionales y el propio derecho autónomo, como en la LO de protección del menor.
Responsabilidad parental y medidas de protección:
A. Competencia Judicial Internacional:
La pieza maestra del sistema de competencia judicial internacional en materia de protección de menores es el Reglamento Bruselas II bis.
En lo relativo a la protección de menores, cabe subrayar los siguientes caracteres del Reglamento Bruselas II bis:
a. (^) Ámbito limitado del Reglamento Bruselas II bis : sólo regula la competencia judicial internacional y la validez extraterritorial de decisiones en materia civil relativa a la responsabilidad parental entre los Estados miembros del Reglamentos (toda la UE, salvo Dinamarca). El Reglamento no regula la determinación de la Ley aplicable (“Derecho Aplicable”) a la responsabilidad parental. El Derecho aplicable a la responsabilidad se precisa a través del Convenio de La Haya de 1996. b. Prevalencia del Reglamento Bruselas II bis : en la regulación de la competencia judicial internacional relativa a la responsabilidad parental, el Reglamento Bruselas II bis prevalece sobre el Convenio de La Haya, pero sólo si el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro en el Reglamento. También prevalece el Reglamento sobre el Convenio, en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado convenio.
3.d. Que la competencia haya sido aceptada expresa o inequívocamente por los cónyuges o titulares de la responsabilidad parental. 3.e. Que la competencia responda al interés superior del menor. El Foro de Accesoriedad no responde al principio de la “perpetuatio iurisdictionis”, dado que se somete a las reglas de caducidad del Reglamento: a. (^) No puede aplicarse cuando recaiga sentencia firme sobre la causa matrimonial. b. Si la acción por responsabilidad parental es posterior a dicho momento, la competencia por accesoriedad es inaplicable.
- Competencia en los casos previstos en el art. 12.3: cabe la competencia de los tribunales de un Estado miembro: 3.f. Cuando ésta resulte aceptada expresa e inequívocamente por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto al órgano jurisdiccional. 3.g. Siempre que exista un fuerte vínculo del menor a dicho Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado. 3.h. Siempre que dicha competencia responsa el interés superior del menor.
- Competencia por presencia del menor (art. 13): cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no sean competentes los tribunales que conocen de la crisis matrimonial, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté “presente” el menor. Si el menor se halla en un “tercer Estado”, este foro no es aplicable, y se aplicará lo previsto en el Convenio de la Haya.
- “Forum Non Conveniens” o Foro más conveniente (art. 15): excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una “vinculación especial” está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor, podrán adoptar, alternativamente, 2 previsiones: 3.i. Suspender el conocimiento del asunto e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro 3.j. Solicitar al órgano jurisdiccional del otro estado que ejerza su competen con arreglo al art. 15.5.
- Competencia residual (art. 14): en el caso de que las disposiciones anteriores, no atribuyan competencia a los tribunales de ningún Estado miembro, éstos pueden declarar su competencia con arreglo a su régimen interno de competencia judicial.
B. Derecho Aplicable:
El Reglamento Bruselas II bis no contiene normas de Derecho Aplicable en materia de protección de menores, por lo que resultan aplicables las reglas contenidas en el Convenio de la Haya de 1996, de aplicación universal.
El Convenio de la Haya de 1996 indica en su art. 15.1 que en el ejercicio de la competencia atribuida el propio convenio, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley (regla “Lex Fori in Foro Proprio”). Ello significa que, como regla general, los tribunales y demás autoridades que resulten internacionalmente competentes con arreglo a los foros de competencia internacional recogidos en el convenio, aplican siempre su propia normativa jurídica sustantiva en lo relativo a las medidas de protección de los niños.
- Excepción a la regla general (art. 15.2): no obstante, en la medida en que la protección de la persona o los bienes del menor lo requiera, las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.
- Regla especial del cambio de país de residencia habitual del menor (art. 15.3): en caso de cambio de residencia habitual del menor a otro Estado contratante, deben tenerse presentes diversos datos: - Una vez que el menor ha cambiado de país de residencia habitual, la medida de responsabilidad acordada por una autoridad pública de otro Estado contratante deberá ser reconocida en ese segundo Estado contratantes donde el menor ha pasado a tener su nueva residencia habitual. - El ejercicio de las medidas de protección del menor en el Estado contratante de nueva residencia habitual del mismo, se deberá ajustar a la Ley de dicho Estado. - No obstante lo anterior, si las autoridades del Estado contratante de la nueva residencia habitual del menor deciden adoptar nuevas medidas de protección del mismo o de sus bienes, se aplicará la Ley de dicho Estado de la nueva residencia habitual del menor.
El Convenio de la Haya establece la ley aplicable a la atribución o la extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa. Esta regla se ha diseñado para aquellos supuestos en los que la atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental se produce “ex lege”, es decir, en virtud de la Ley misma y sin intervención de una autoridad judicial o administrativa. La atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental se rige por la Ley del Estado de la residencia habitual del menor en dicho momento. Mientras el menor tiene su residencia en un país, la Ley de dicho país rige la cuestión de saber si se ha producido una atribución o extinción de pleno derecho de la responsabilidad parental sobre el mismo.
En caso de cambio de país de residencia habitual del menor, las medidas adoptadas respecto de la responsabilidad parental atribuida directamente por la Ley (2ex lege”), como suceden en el caso de la patria potestad atribuida a los padres “ex lege”, serán consideradas como válidas y existentes en el Estado contratante de la nueva residencia habitual del menor si dicha medida de responsabilidad parental fue creado con arreglo a lo establecido en la Ley de la residencia habitual del menor en el momento en el que presuntamente surgió (Sistema de reconocimiento conflictual). Una vez que la responsabilidad parental ha sido reconocida como válida y existente
el reconocimiento automático e incidental como el reconocimiento definitivo y ejecución de la decisión sobre responsabilidad parental.
El Reglamento prevé en su art. 23 las condiciones que han de concurrir para el reconocimiento de la decisión sobre responsabilidad parental:
- Se ha de respetar el orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del menor.
- Salvo supuestos de urgencia, no cabe el reconocimiento de decisiones en las que no ha habido posibilidad de audiencia al menor, violándose los principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido.
- Será causa de denegación del reconocimiento la falta de audiencia de cualquier persona que alegue que la resolución menoscabe el ejercicio de su responsabilidad parental.
- También será causa de denegación del reconocimiento la declaración en rebeldía en la resolución, con infracción de derechos de defensa.
- Será motivo de denegación del reconocimiento, la resolución inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del menor, siempre y cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido.
- Se ha de respetar el procedimiento previsto en el art. 56 en materia de acogimiento de menores que debe tener lugar en otro Estado miembro. En caso contrario, será causa de denegación del reconocimiento.
Finalmente, el Reglamento excluye la revisión en cuanto al fondo, el control de la ley aplicable y limita los supuestos de control de competencia judicial a través de normas comunes a las decisiones relativas a las causas matrimoniales y a la responsabilidad parental.
Este mismo establece un régimen específico que habilita la ejecutividad inmediata, sin necesidad de reconocimiento de las decisiones adoptadas en otros Estado miembro relativas a los derechos de visita y de restitución del menor .Las decisiones ejecutivas que adopten los Estados miembro. en estas materias se convierten auténticos títulos ejecutivos europeos una vez que son verificadas por la autoridad de origen. La ejecución de estas resoluciones solamente será denegada cuando contradiga una resolución ejecutiva dictada con posterioridad.
El Convenio de La Haya de 1996 contiene un régimen específico de reconocimiento y ejecución de decisiones y medidas de protección de menores, que resultará aplicable cuando el Estado de origen sea un Estado parte, que a su vez no sea un Estado miembro obligado por el Reglamento Bruselas II bis.
El Convenio de La Haya prevé la posibilidad de reconocimiento automático o de solicitar tanto el reconocimiento como el no reconocimiento del procedimiento de execuátur establecido por el Dcho del Estado requerido (España arts. 955-958 LEC). Dicho procedimiento será necesario si se pretende hacer valer el efecto ejecutivo de la medida de protección, limitándose el Convenio a exigir que se trate de un procedimiento rápido y sencillo, que dé lugar a un procedimiento de ejecución con expresa observancia del interés superior del menor.
Al realizarse el antedicho reconocimiento, no cabe revisión sobre el fondo ya que se da por hecho que el Tribunal de origen conoce y respeta las normas legales. No obstante, se exige que el menor o quien estime que la medida atenta su responsabilidad parental, hayan tenido la posibilidad de ser oídos conforme a los principios procesales fundamentales del Estado requerido, salvo que se trate de medidas urgentes de protección.
Se recoge en el Convenio la reserva del orden público y la denegación del reconocimiento por incompatibilidad de la medida o decisión con otra adoptada posteriormente en el Estado no contratante de la residencia no habitual del niño.
Finalmente, se exige el respeto del procedimiento previsto en el art. 33, relativo a la aprobación por las autoridades del Estado requerido, previa consulta por las autoridades o tribunales competentes del Estado de origen, cuando su decisión se refiera a la colocación de un niño en una familia de acogida o en un establecimiento o su protección legal por “kafala” (acogimiento de niño/a por padres no biológicos, en derecho islámico) o por una institución análoga, y esta colocación o este acogimiento haya de tener lugar en el Estado requerido.
El Convenio de Luxemburgo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, tiene por objeto especifico el reconocimiento de decisiones de custodia de los menores de dieciséis años sin derecho a fijar su residencia.
Éste convenio presenta la particularidad de establecer un sistema de cooperación entre autoridades centrales en orden a la mutua transmisión de la información, a la localización del menor, a la adopción de medidas provisionales o a la efectiva ejecución de la decisión que conceda ene exequátur. El procedimiento de reconocimiento no está específicamente establecido en el CL, que remite a los ordenamientos internos. Otra peculiaridad del Convenio de Luxemburgo estriba en el complejo régimen de condiciones de reconocimiento de las decisiones de custodia dictadas en un EP- incluso posteriores al traslado, si declaran que el lícito – que varía según las circunstancias del supuesto.
El régimen de reconocimiento de decisiones relativas a la custodia de menores y a los derechos de visita contendidos en el convenio bilateral especial suscrito con Marruecos se inspira en los propios criterios del Convenio de Luxemburgo.
Sustracción Internacional de Menores:
La sustracción internacional de menores o desplazamiento internacional por los progenitores está recogido en el Convenio de la Haya 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
El Convenio no incluye en sus disposiciones normas de competencia judicial ni de derecho aplicable o de reconocimiento, por lo que puede concurrir de forma muy limitada con el resto de textos anteriormente analizados, aunque su art 34 especifica su prioridad sobre el Convenio de La Haya de 1961 y su compatibilidad con otros textos como el Convenio de Luxemburgo; y aunque el Reglamento Bruselas II bis prima sobre el CH con las relaciones entre los Estado Miembro. El Convenio de La Haya de 1980 instaura un sistema cooperación internacional que pretende garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos ilícitamente en cualquier estado contratante, y el respeto de los derechos de custodia y visita.
establece numerosas exigencias tanto dirigidas al Estado de origen del niño como al Estado receptor. Así el primero ha de garantizar la concurrencia y fundamento delos consentimientos necesarios, la ausencia de compensaciones económicas, la adecuada información del niño y la toma en consideración de sus deseos y opiniones e incluso el consentimiento libre y desinteresado.
El Estado de recepción debe observar cautelas acerca de la idoneidad de los padres adoptivos, su debido asesoramiento y la ausencia de obstáculos a la entrada y residencia permanente del niño en su Estado.
El Convenio establece asimismo ciertas exigencias de probidad para los organismos acreditados que cooperan con las autoridades de los Estados parte.
En cuanto al procedimiento, éste se recoge en el Capítulo IV, arts. 14-21 del Convenio de la Haya.
El régimen común de reglas de protección del menor se contiene en la Ley 54/2007 de Adopción Internacional, cuyo art. 3 incorpora por referencia los estándares del Convenio de la Haya anteriormente mencionado. De esta ley se excluye la adopción de menores nacionales o con residencia habitual en otro Estado en determinadas condiciones peliagudas (conflictos bélicos, desastres naturales, etc.) si no existe en el país de origen una autoridad específica de control o garantía de adopción, o no se dan las garantías procedimentales adecuadas para garantizar el interés del menor (arts. 4.1 a 4.6). Se incluyen algunas cautelas específicas en el control del procedimiento de adopción y en la participación de entidades colaboradoras acreditadas, así como relativas a la protección de datos de carácter personal (art. 13).
Se regula detalladamente el régimen de competencias, acreditación e intervención en los procedimientos de adopción de las entidades públicas y entidades colaboradoras de adopción internacional (arts. 5-8). Se establece una reglamentación específica de la declaración de idoneidad de los adoptantes internacionales (art. 10), de la emisión de información e seguimiento pos adoptivo y del control de los trámites pos adoptivos exigidos por el país de origen del menor (art. 11).
Finalmente se reconoce el derecho de los adoptados que alcancen su mayoría de edad, o durante su minoría representados por sus padres, a conocer los datos sobre su origen biológico que obren en poder de las entidades públicas españolas “sin perjuicio de las limitaciones que pudieran derivarse de los países de que provengan los menores” (art. 12).
