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Protección internacional del menor
Menor es en España el que no ha cumplido los 18 años, pero varía dependiendo del ordenamiento jurídico de cada país. Convenio de de la Haya a partir de los 16 años.
Para que sea internacional es necesario la nacionalidad y la residencia.
A los menores se protege, cuando la responsabilidad parental se ve afectada, quitando la custodia del menor dando la potestad de esa tutela a una persona o entidad pública. Es importante que no cambie su entorno para que se produzca la menor perturbación posible.
Las tres cuestiones fundamentales de la custodia son: la residencia , la educación y la sanidad del menor.
El derecho de visita es el derecho de no custodio, los que no tienen la custodia. Derecho a relacionarse con sus dos progenitores y en igualdad de condiciones porque lo importante no es el derecho de los padres frente al menor sino los derechos del menor frente a los progenitores.
El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado, una clausula del sistema que no está prefijado, se tiene que concretar en cada situación pero que hay un determinado estándar de protección del menor. Depende de cada caso, art. 2 LO 1/1996 de protección jurídica del menor, modificado por LO 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia. Cumple una triple función, el interés superior del menor es un derecho, valorar, hay que explicar porqué se toma esa decisión y resolver. Una norma se puede interpretar de distintas formas , hay que ver cual se ajusta al interés del menor. No podemos adoptar cualquier procedimiento.
Jurisprudencia:
-LOPJM 1/1996 (LO 8/2015)
-ARTS 154 ss. CC y 771 ss LEC
-art 22 quater LOPJ.
-CH 1996
-CH
-Convenio bilateral España/Marruecos
-Convenio 2003 Estrasburgo
- Convenio Naciones Unidas 1989
-Convenio 1996
Reglamento 2201/2003, Bruselas II bis
Artículo 2. Definiciones
A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
- órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1;
- juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento;
- Estado miembro, todos los Estados miembros a excepción de Dinamarca;
- resolución judicial, las resoluciones de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial y las relativas a la responsabilidad parental dictadas por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, independientemente de cómo se denomine dicha resolución, incluidos los términos de sentencia o auto;
- Estado miembro de origen, el Estado miembro en el que se dictó la resolución judicial que hay que ejecutar;
- (^) Estado miembro de ejecución, el Estado miembro en el que se solicita la ejecución de una resolución judicial;
- responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita ; no es propio de nuestro ordenamiento español, normalmente hablamos de patria potestad, sin embargo se va progresivamente integrando a todos los ordenamientos. Es un término que no se puede leer dentro de la óptica estricta del ordenamiento español, tiene que ser el mismo concepto para todos incluye los derechos de custodia y visita pero aún más, con todo lo que tenga que ver con su protección. Puede ser persona física o jurídica, será jurídica cuando la tiene una institución pública y no implica que sea público, sigue siendo civil y no administrativo. la forma normal es por ministerio de la ley porque el CC atribuye la responsabilidad parental, cuando la ley no entra en juego, se procura llegar a un acuerdo con el otro titular de la responsabilidad parental que tenga efectos jurídicos para que así se protege el interés superior del menor y si no será por resolución judicial.
- titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor;
- derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia; quien cuida habitualmente al menor
- derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado; como se relaciona éste con el menor.
Se establece siempre conjuntamente porque el cuidador primario tiene el mismo derecho que el de visita, si no se ejerce bien el derecho de visita, incide directamente con la posibilidad de que se produzca un secuestro.
- Traslado o retención ilícitos de un menor, el traslado o retención de un menor cuando: a) se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por
En caso de traslado o retención ilícitos de un menor, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos conservarán su competencia hasta que el menor haya adquirido una residencia habitual en otro Estado miembro y :
a. toda persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya dado su conformidad al traslado o a la retención, o bien
b. el menor, habiendo residido en ese otro Estado miembro durante un período mínimo de un año desde que la persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, esté integrado en su nuevo entorno y se cumpla alguna de las condiciones siguientes: i) que en el plazo de un año desde que el titular del derecho de custodia haya tenido o hubiera debido tener conocimiento del paradero del menor, no se haya presentado ninguna demanda de restitución ante las autoridades competentes del Estado miembro al que se haya trasladado o en el que esté retenido el menor,
ii) que se haya desistido de una demanda de restitución presentada por el titular del derecho de custodia sin que haya presentado ninguna nueva demanda en el plazo estipulado en el inciso i),
iii) que se haya archivado, a tenor de lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 11, una demanda presentada ante un órgano jurisdiccional del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos,
iv) que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos hayan dictado una resolución sobre la custodia que no implique la restitución del menor.
Artículo 11 Restitución del menor
- Los apartados 2 a 8 será de aplicación cuando una persona, institución u organismo que tenga el derecho de custodia solicite a las autoridades competentes de un Estado miembro que se dicte una resolución con arreglo al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores (denominado en lo sucesivo Convenio de la Haya de 1980), con objeto de conseguir la restitución de un menor que hubiera sido trasladado o retenido de forma ilícita en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos.
- En caso de aplicarse los artículos 12 y 13 del Convenio de La Haya de 1980, se velará por que se dé al menor posibilidad de audiencia durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez.
- El órgano jurisdiccional ante el que se interponga la demanda de restitución de un menor contemplada en el apartado 1 actuará con urgencia en el marco del proceso en el que se sustancie la demanda, utilizando los procedimientos más expeditivos que prevea la legislación nacional. Sin perjuicio del párrafo primero, y salvo que existan circunstancias excepcionales que lo hagan imposible, el órgano jurisdiccional dictará su resolución como máximo seis semanas después de la interposición de la demanda.
- Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor basándose en lo dispuesto en la letra b) del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 si se demuestra que se han adoptado medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras su restitución.
- Los órganos jurisdiccionales no podrán denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó su restitución.
- En caso de que un órgano jurisdiccional haya dictado un resolución de no restitución con arreglo al artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, transmitirá de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, bien directamente o bien por conducto de su autoridad central, copia de la resolución judicial de no restitución y de los documentos pertinentes, en particular el acta de la vista, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional. El órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución.
- Salvo que alguna de las partes haya presentado ya una demanda ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos, el órgano jurisdiccional o la autoridad central que reciba la información mencionada en el apartado 6 deberá notificarla a las partes e invitarlas a presentar sus reclamaciones ante el órgano jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en la legislación nacional, en un plazo de tres meses a partir de la fecha de la notificación, a fin de que el órgano jurisdiccional examine la cuestión de la custodia del menor. Sin perjuicio de las normas de competencia establecidas en el presente Reglamento, en caso de que el órgano jurisdiccional no recibiera reclamación alguna en el plazo previsto, declarará archivado el asunto.
- Aun cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento será ejecutiva de acuerdo con la sección 4 del capítulo III, con el fin de garantizar la restitución del menor.
Artículo 12 Prórroga de la competencia
1_. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:_
a) Cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.
La competencia sobre la demanda de divorcio, separación o nulidad no va asociada con la competencia de la responsabilidad parental. Puede tener un org. Jurisdiccional la competencia del divorcio y otro la responsabilidad parental. Podrán comparecer los órganos de un mismo EEMM cuando expresa el apartado a y b. aunque estén de acuerdo los dos titulares pero el juez
1.Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor: a) suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 4, o b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.
2. El apartado 1 se aplicará: a) a instancia de parte, o b) de oficio, o c) a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, a tenor del apartado 3.
No obstante, para que la remisión pueda efectuarse de oficio o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, será preciso el consentimiento de al menos una de las partes.
3.Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con un Estado miembro, a los efectos del apartado 1, si: a) dicho Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional a que se refiere el apartado 1, o b) el menor ha residido de manera habitual en dicho Estado miembro, o c) el menor es nacional de dicho Estado miembro, o d) dicho Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o e) el asunto se refiere a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de éste que se encuentran en el territorio de dicho Estado miembro.
_4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto establecerá el plazo en el que deberá presentarse la demanda ante los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro, con arreglo al apartado 1. Si no se presenta demanda ante los órganos jurisdiccionales en dicho plazo, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó seguirá ejerciendo su competencia con arreglo a los artículos 8 a 14.
- Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a
- Los órganos jurisdiccionales cooperarán a efectos del presente artículo, directamente o a través de las autoridades centrales designadas de conformidad con el artículo 53._
Artículo 20 Medidas provisionales y cautelares
- En caso de urgencia, las disposiciones del presente Reglamento no impedirán que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro adopten medidas provisionales o cautelares previstas en su propia legislación en relación con personas o bienes presentes en dicho Estado miembro, aun cuando, en virtud del presente Reglamento, un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro fuere competente para conocer sobre el fondo.
- Las medidas tomadas en virtud del apartado 1 dejarán de aplicarse cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro competente en virtud del presente Reglamento para conocer del fondo del asunto haya adoptado las medidas que considere apropiadas.
Convenio de la Haya de 1996
CAPITULO II - COMPETENCIA
Cuando se aplica el Convenio de la Haya, art.61 reglamento. Si no se puede en ninguno, art, 22 quater LOPJ que le da en las mismas condiciones que el reglamento, donde está la residencia habitual del menor en el momento de presentar la demanda.
Artículo 5
1. Las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la protección de su persona o de sus bienes. Donde esté el menor, no donde se haya presentado la demanda 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, en caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, son competentes las autoridades del Estado de la nueva residencia habitual.
Artículo 6
- Para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes en sus respectivos países, están internacionalmente desplazados, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del desplazamiento ejercen la competencia prevista en el apartado primero del artículo 5.
- La disposición del apartado precedente se aplica también a los niños cuya residencia habitual no pueda determinarse.
Artículo 7
1. En caso de desplazamiento o retención 1 ilícitos del niño, las autoridades del Estado contratante en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento o su retención conservan la competencia hasta el momento en que el niño adquiera una residencia habitual en otro Estado y:
a) toda persona, institución u otro organismo que tenga la guarda acceda al desplazamiento o a la retención; o
b) el niño resida en este otro Estado por un periodo de al menos un año desde que la persona, institución o cualquier otro organismo que tenga la guarda conozca o debiera haber conocido el lugar en que se encuentra el niño, sin que se encuentre todavía pendiente petición alguna de retorno presentada en este plazo, y el niño se hubiera integrado en su nuevo medio. 1 El término "retención" es sustituido en algunos Estados por "no retorno".
- El desplazamiento o la retención del niño se considera ilícito:
a) cuando se haya producido con infracción de un derecho de guarda, atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al
- solicitar a la autoridad competente del Estado contratante de la residencia habitual del niño, directamente o con la cooperación de la Autoridad Central de este Estado, que les permita ejercer su competencia para adoptar las medidas de protección que estimen necesarias, o ya sea
- invitar a las partes a presentar dicha petición ante las autoridades del Estado contratante de la residencia habitual del niño.
- Las autoridades interesadas pueden proceder a un intercambio de opiniones.
- La autoridad de origen de la solicitud sólo puede ejercer su competencia en lugar de la autoridad del Estado contratante de la residencia habitual del niño si esta autoridad ha aceptado la petición.
Artículo 10
- Sin perjuicio de los artículos 5 a 9, las autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño con residencia habitual en otro Estado contratante o en anulación de su matrimonio, pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de protección de la persona o de los bienes del niño, si:
a) uno de los padres reside habitualmente en dicho Estado en el momento de iniciarse el procedimiento y uno de ellos tiene la responsabilidad parental respecto al niño, y
b) la competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto al niño, si esta competencia responde al interés superior del niño.
- La competencia prevista en el apartado primero para adoptar medidas de protección del niño cesa cuando la decisión aceptando o desestimando la demanda de divorcio, separación de cuerpos o anulación del matrimonio sea firme o el procedimiento finaliza por otro motivo.
Artículo 11
- En caso de urgencia, son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades de cualquier Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes que le pertenezcan.
- Las medidas adoptadas en aplicación del apartado precedente respecto de un niño que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante dejan de tener efecto desde que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a 10 adopten las medidas exigidas por la situación.
- Las medidas adoptadas en aplicación del apartado primero respecto de un niño que tenga su residencia habitual en un Estado no contratante dejan de tener efecto en todo Estado contratante desde que las medidas exigidas por la situación y adoptadas por las autoridades de otro Estado se reconocen en dicho Estado contratante.
Artículo 12
- Sin perjuicio del artículo 7, son competentes para adoptar medidas de protección de la persona o bienes del niño, con carácter provisional y eficacia territorial restringida a este Estado, las autoridades del Estado contratante en cuyo territorio se encuentren el niño o bienes
que le pertenezcan, siempre que tales medidas no sean incompatibles con las ya adoptadas por las autoridades competentes según los artículos 5 a 10.
- Las medidas adoptadas en aplicación del apartado precedente respecto a un niño que tenga su residencia en un Estado contratante dejan de surtir efecto desde el momento en que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a 10 se hayan pronunciado sobre las medidas que pueda exigir la situación.
- Las medidas adoptadas en aplicación del apartado primero respecto de un niño que tenga su residencia habitual en un Estado no contratante dejan de surtir efecto en el Estado contratante en que han sido adoptadas desde el momento en que se reconocen las medidas exigidas por la situación, adoptadas por las autoridades de otro Estado.
Artículo 13
- Las autoridades de un Estado contratante que sean competentes para adoptar medidas de protección de la persona o de los bienes del niño según los artículos 5 a 10, deben abstenerse de ejercer su competencia si, en el momento de iniciarse el procedimiento, se hubieran solicitado las medidas correspondientes a las autoridades de otro Estado contratante que fueran competentes en virtud de los artículos 5 a 10 en el momento de la petición y estuvieran todavía en proceso de examen.
- La disposición del apartado precedente no se aplica si las autoridades ante las que se presentó inicialmente la petición de medidas han declinado su competencia.
Artículo 14
Las medidas adoptadas en aplicación de los artículos 5 a 10 continúan en vigor en sus propios términos, incluso cuando un cambio de las circunstancias ha hecho desaparecer la base sobre la que se fundaba la competencia, en tanto que las autoridades competentes en virtud del Convenio no las hayan modificado, reemplazado o dejado sin efecto.
AAP Barcelona de 17 mayo 2017
Es el art. 61 del Reglamento el que resuelve esta cuestión al disponer que en las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, el presente Reglamento se aplicará cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro. Cuando el menor tiene su residencia habitual en un Estado que no es miembro de la Unión Europea pero es parte del Convenio de la Haya de 1996, la competencia debe determinarse con arreglo a las normas del Convenio de la Haya y no del Reglamento. El art. 5 del Convenio de la Haya determina la competencia a favor de las autoridades de la residencia habitual del menor, en este caso la República Dominicana. En el Convenio de la Haya no se contiene ningún precepto que determine competencia por conexión o prórroga como el del art. 12 del Reglamento, que en cualquier caso requeriría aceptación de competencia por parte del demandado, ni cláusula residual como la contenida en el art. 14 del Reglamento, por lo que no es aplicable el art. 22 quarter de la LOPJ como se alega en el recurso.
La única posibilidad de que los Tribunales españoles fueran competentes para conocer sobre las medidas de responsabilidad parental de la menor es la prevista en el art. 9 del Convenio de la Haya , es decir, considerar, puesto que la menor es nacional española, (único punto de conexión estrecha de los contemplados en el art. 8,2 del Convenio de la Haya ) que están en mejor situación para apreciar el interés superior de la niña, en cuyo caso podrían o bien solicitar a la
El tribunal competente es el de la RH del menor. Pero si es un caso de urgencia y el
menor se encuentra en otro Estado distinto al de su RH (accidente) se puede otorgar a
este último tal competencia sobre las medidas cautelares provisionalmente, quedando
supeditadas a que el juez que sería competente decida de forma definitiva. Art. 20
RBIIbis. Art. 11 y 12 CH1996. Medidas en caso de urgencia.
LEY APLICABLE
Arts. 15-22 CH1996. La ley aplicable es la del Estado del tribunal competente, la de la
RH, porque es la más vinculada al entorno del menor. Art. 16.1. Esto en el caso de no
haber intervención judicial o administrativa.
Art. 20. Ámbito de aplicación universal. Significa que se aplicaran estas normas aunque
la ley a la que nos remita el CH sea la de un Estado no contratante.
Art. 16.2. La ley de RH rige también si la custodia resulta de un acuerdo entre los
progenitores. Cuando el menor cambia de residencia se mantiene la custodia atribuida
originalmente en un primer momento para garantizar la seguridad jurídica, sin embargo,
el ejercicio de la responsabilidad parental tendrá que hacerse conforme a la ley donde
está actualmente el menor. Si se quiere cambiar la custodia las partes han de solicitarlo
al juez donde reside el menor.
Art. 15. Se aplica la ley del tribunal competente. Se puede considerar otra ley de forma
excepcional siempre que tenga una especial vinculación con el caso. El alcance de la
responsabilidad parental lo dictamina la ley de RH del menor, si este cambia de RH el
ejercicio de la custodia se hará de acuerdo a la ley de la nueva RH pero respecto al
ejercicio.
Art. 22. Contraria al orden público. Salvaguarda del ordenamiento solo si no va a en
detrimento del interés superior del menor.
Art. 35. Cooperación de autoridades.
Dónde se modifican las medidas adoptadas. En la RH del menor conforme a la ley del
foro.
Ordenamiento español. Ley de Enjuiciamiento civil. Art. 45 LCJI. Para poder modificar
las medidas la sentencia extranjera primero tiene que ser reconocida en España.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
Para aplicar RBIIbis la sentencia tiene que proceder de un EEMM. Si no es así se aplica
el CH cuando la sentencia provenga de un Estado contratante que no sea EEMM de la
UE. Si no España aplicara la ley 29/2015 LCJI. Es un sistema parecido al RBIIbis.
¿Cómo se reconoce? La ejecución implica coacción mientras que en el reconocimiento
es dar por buenos los efectos de cosa juzgada de la otra sentencia. En RBIIbis el
reconocimiento es automático. La ejecución se produce tras haberse obtenido un
exequatur.
El procedimiento exequatur tiene una primera fase unilateral (solicitud al tribunal) y
una segunda fase contenciosa (causas de oposición). Art. 23 RBIIbis. Si se aceptan las
causas no se otorga el exequatur. En España se podría llegar a casación, poco habitual.
Art. 23 y ss CH. Reconocimiento automático. Causas de denegación de reconocimiento.
Hay una causa que está aquí y no en el RBIIbis. Se pide que la sentencia la haya dictado
un tribunal competente en virtud de las reglas del convenio.
Para la ejecución necesitamos exequatur, el procedimiento lo regula cada estado
contratante, lo que si se regula son las causas de oposición al exequatur.
CH 1996 introduce el reconocimiento anticipado, art. 24. Antes de que haya conflicto se
pide al juez del otro estado que reconozca la sentencia sobre responsabilidad parental de
forma anticipada.
En RBIIbis se establece una ejecución automática sin exequatur en los derechos de
visita, arts. 40 y 41.
CASO EJEMPLO
Matrimonio de ucranianos, casados en Ucrania donde tuvieron sus dos hijos. La familia
se traslada a vivir a España. En 2015 la madre pide divorcio ante los tribunales
españoles y la custodia exclusiva sobre sus hijos. El padre ya había interpuesto una
demanda de divorcio mas custodia en Ucrania, todavía pendiente. Se divorcian en 2016
en España dando la custodia a la madre. El padre dice que no porque la sentencia de
ucrania ya da la custodia al padre.
Ucrania es miembro del CH 1996 y no de la UE. Se aplica el CH. La sentencia
ucraniana para ser reconocida ha de provenir de un tribunal competente. España en
principio es competente por ser la RH de los menores. Ucrania no puede ser competente
porque los padres no reconocieron su competencia al no someterse al juicio en Ucrania.
STJUE, asunto C-436/13, E c. B.
La madre inglesa tiene la custodia y el padre español tiene el derecho de visita. Para que sea válido el acuerdo entre los padres debe ser ratificado mediante un juez. Las resoluciones que tienen que ver con el derecho de visita gozan de un régimen especial que no necesitan exequátur. Se someten a los tribunales españoles porque presentan una vinculación con España, por lo que el juez valora que hay elementos suficientes para que se declare competente, 12. RBII BIS.
Cuando el art. 15 permite transferir la competencia, el juez español tendría que ser competente pero el juez español dice que no es competente asique la madre solicita a los tribunales ingleses para que se declaren competentes.
Mientras se está tramitando se cuestiona la competencia, pero cuando ya ha finalizado, hay que volver a definir quién tiene la competencia de nuevo, por lo que la competencia no se prorroga indefinidamente.
Los elementos relevantes para declarar la proximidad son los tribunales más próximos del menor porque responden al interés superior del menor, por lo cual, si no es por el art. 8, se tendrá que interpretar a la luz del interés superior del menor, este interés se valorara en cada caso por lo que el mejor tribunal será el inglés.
El interés superior del menor se valora en cada caso y tiene que ver con circunstancias procesales, no sobre el fondo del asunto, que es mejor para el menor.
STJUE, ASUNTO C-428/15, CHILD AND FAMILY AGENCY c. J. D.
La autoridad inglesa pretende que las irlandesas le quiten la custodia de su hijo. No hay suficientes pruebas, se queda con el niño, con la segunda apelación se lleva al niño a acogimiento provisional con derecho a visita. Las autoridades inglesas quieren que el caso vuelva a reino unido porque consideran que hay mayor vinculación con Inglaterra. Art. 15
resolución judicial. El padre no tiene custodia porque no encuentran a la madre, no puede pedir la restitución de los niños porque no tiene el derecho de custodia que se pueda infringir.
Art. 8 CEDH/ art. 7 CDFUE el reglamento no decide sobre derechos fundamentales
El derecho de custodia es un derecho autónomo, es definido por el derecho europeo, el derecho interno es el que establece quien tiene custodia en el sentido del reglamento. Si lo relevante es tener el derecho de custodia que determina el derecho nacional, se podrá alegar que infringe una norma europea. Al padre le permiten que solicite la custodia, por lo que no se vulneran sus derechos. Únicamente se vulneraran sus derechos si se le impidiese obtener la custodia. Una vez que la madre está en reino unido puede solicitar la custodia en Inglaterra, art. 8. La norma inglesa sobre la custodia de padres no casados dice que la custodia la tiene la madre, no se le da una solución real, si formal pero el TSJ está para resolver cuestiones formales.
STS de 18 de enero 2017
El exequátur le sirve al padre porque ya que no tiene derecho conforme a la sentencia suiza, el padre quiere pedir la modificación de esta sentencia y que se le dé la custodia. Para modificar una sentencia es necesario:
- Reconocer la sentencia (exequátur)
- Tribunal competente
El padre tiene derecho de visita.
25 de septiembre
REUBICACIÓN FAMILIAR Y EL DERECHO A RELACIONARSE CON LOS PROGENITORES
Reubicación familiar hace referencia al traslado de la residencia habitual del menor con al menos uno de los progenitores. Los cambios en el entorno de un menor les afectan mucho más que a los adultos (colegio, amigos, cultura…). Este traslado ha de ser con carácter prolongado, de larga duración, efectuado por uno de los progenitores.
Hay razones que dependen de la voluntad y la situación del progenitor para motivar dicho traslado (motivos familiares, laborales…). Concurren tanto el derecho del progenitor a relacionarse con su hijo como el derecho del menor a relacionarse con ambos progenitores.
El que el progenitor tenga el derecho de custodia no le da derecho a llevarse al menor, incurriendo así en una sustracción. El que no tiene la custodia también tiene algo que decir en la RH del menor. Es muy habitual que se le otorgue un derecho a decidir sobre la residencia de un menor, es como una especie de veto para el progenitor no custodio.
Dónde tiene que vivir el menor se trata de una cuestión sobre el fondo del asunto. Los tribunales tienden a atender la posición del progenitor custodio frente al progenitor no custodio. En los supuestos de ambos progenitores con custodia, la decisión es mucho más difícil para el juez.
Existe un elemento de género debido a que en la mayoría de los casos son las madres los progenitores custodios que se quieren reubicar. Se puede considerar un derecho fundamental el que el menor pueda relacionarse con ambos progenitores, al igual que el que se le deniegue al progenitor su derecho fundamental a cambiar de domicilio ha de estar muy bien justificado.
El art. 2 LO de Protección Jurídica del Menor establece que prima los derechos del menor, incluso aunque sea un derecho constitucionalmente protegido.
SOLUCIONES AL PROBLEMA
Existen tres grandes modelos de solución a este problema. El primer modelo dice que un padre feliz y una madre feliz hacen a un hijo feliz. Si el custodio necesita trasladarse para ser feliz
tendrá una feliz relación con su hijo. En cambio si se le deniega a ese progenitor custodio su derecho a trasladarse por culpa de su hijo se volverá una persona amargada y le echará la culpa al menor.
Hay que repartir la carga de la prueba sobre si es bueno el traslado para el menor. El que solicita la reubicación no tiene que probar que el traslado es lo mejor para el menor, tan solo motivar por qué quiere cambiar de domicilio. La carga de la prueba recae por tanto en el progenitor no custodio.
Este modelo favorece la reubicación familiar. Tiene el riesgo de que el progenitor no custodio retenga al menor. Este es el modelo típico británico, donde solo un progenitor tiene la custodia. Este modelo pone el punto de mira sobre el interés del progenitor.
La jurisprudencia del caso Payne v. Payne Re: AR, ha dicho que el interés superior del menor es algo que vale por si mismo y no en relación con la posición del progenitor. Se debe valorar independientemente. Se decidió que lo importante es el interés superior del menor y no el del progenitor.
El segundo modelo dice que el interés superior del menor pasa por un contacto directo con los dos progenitores. Tiene como punto de partido un modelo paternofilial, con ambos padres custodios. Este modelo dificulta la reubicación familiar.
La carga de la prueba recae sobre el progenitor que se quiere reubicar. La posibilidad de secuestro se invierte, recae sobre el progenitor al que no se le deja reubicarse. La solución buena para el menor es que siga en contacto con ambos progenitores y si se quiere desvirtuar esto habrá que probarlo.
El tercer modelo dice que hay que atender al interés superior del menor exclusivamente. Ciertos países han dictado normas acerca de cómo resolver estos casos, principalmente EEUU. Tales normas se corresponden a qué elementos son los que tienen más peso en el caso concreto y que resuelva. Los principios de Washington son 13 consideraciones que hay que valorar. No hay una solución predeterminada para un caso concreto.
Elementos que se tienen que tener en cuenta por el juez. La eficacia de las medidas dictadas por el juez en el Estado de destino. Por las mirror orders se autoriza la reubicación cuando se dan dos resoluciones idénticas en ambos países, el de origen y el de destino. Correcta asignación de los costes de la reubicación, de forma igualitaria.
Cuando no se autoriza la reubicación, en muchos casos eso supone una reasignación de la custodia. Algunas veces la reubicación lo que esconde es un deseo de tener la patria potestad en exclusiva. Ante la sospecha los jueces deben ver si en el otro país de destino existe la tendencia a favorecer a sus nacionales a tener la custodia en exclusiva. Los tribunales tienden a ser nacionalistas de cierta forma.
La solicitud de reubicación se hace en el Estado de RH del menor, que aplica su propia ley, en España es el CC atendiendo al interés superior del menor.
El Síndrome de Alienación Parental (SAP) se da cuando el progenitor custodio puede tener la capacidad de determinar la voluntad del menor. En general no se puede presumir esto aunque se puede dar en casos extremos. Sin embargo, involuntariamente los menores sí que están de cierta forma condicionados por el progenitor custodio.
Daños derivados de la reubicación. Daño moral y daños económicos.
Sustracción internacional de menores.
destino, sean contratantes del Convenio y que estén aceptados mutuamente como Estados contratantes.
La primera finalidad sirve para resolver el conflicto. Esta es que si se verifica una sustracción hay que restituir al menor al Estado de origen. La idea del convenio es que los progenitores no se sientan inclinados a sustraer al menor ya que sabes que te van a obligar a devolver al menor, por lo tanto también es preventiva.
La segunda finalidad es garantizar el derecho de visita, sirve para prevenir estos conflictos.
Los menores son los que tienen menos de 16.
Se presenta un mecanismo de cooperación, en el que ambos países contratantes lleguen a un acuerdo para lograr la solución a la sustracción.
Convenio de Luxemburgo, lo conforman 37 estados en principio europeos y el ámbito de aplicación es el mismo que el de la Haya, ambos estados son contratantes. Se aplica muy poco porque suelen ser parte de la UE y aplican el RBIIbis. Este convenio es de reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de custodia y derecho de visita.
El Reglamento Bruselas II bis, art. 10 y 11. Establecen reglas de competencia internacional para los casos de sustracción de menores complementarias con el CH, y también establece reglas de ejecución directa en los casos de sustracción y derecho de visita sin necesidad de exequátur.art. 41 y ss.
Convenio bilateral con Marruecos, funciona parecido al convenio de la haya, el menor tiene que salir de España o marruecos y acabar en marruecos o España pero además el menor no tiene que estar emancipado y que sea nacional. También es preciso que haya una sentencia que atribuye la custodia en un procedimiento contradictorio. Tampoco tiene mucha aplicación ya que ambos son pertenecientes al CH.
9 de octubre
CONVENIO DE LA HAYA DE 1980
Marco normativo. El CH no hace referencia al interés superior del menor, esto no significa que la norma no lo proteja. Los primeros 20 artículos son de restitución del menor y el art. 21 trata del derecho de visita. La finalidad principal del CH es la restitución del menor, en interés superior del menor. No se hace referencia a éste para evitar pre comprensiones.
Hay secuestro cuando hay un cambio de residencia habitual bien en el caso de un traslado bien en el caso de una retención ilícita (art. 3 CH). Para que sea ilícito debe vulnerarse un derecho de custodia. No hay una definición convencional de lo que es un derecho de custodia, sino que queda a disposición del derecho nacional. Lo primero que hay probar ante un posible secuestro es que existía un derecho de custodia según el ordenamiento de la RH del menor.
Tres formas de atribuir el derecho de custodia: atribución de pleno derecho, por el mero decir de la ley; por decisión judicial o administrativa; por un acuerdo entre los progenitores (en los Estados donde sea válido por sí solo).
Ej: dos padres ingleses con su hijo que viven en España, ¿quién tiene el derecho de custodia? Por aplicación indirecta del CC, al que nos remite la norma de conflicto del CH 1996, tendrán la custodia ambos.
El art. 3.b establece la necesidad de que el progenitor ejerza de forma efectiva el derecho de custodia. No sería efectivo cuando el menor está bajo el cuidado de otros familiares distintos al que tiene el derecho de custodia. Este requisito necesitará ser probada cuando haya oposición de la parte contraria.
Ej: un bebé que vive en F1 se traslada con su madre a F2, ¿dónde tiene su RH? Mientras el menor sea un lactante su RH estará donde esté la madre. Acerca de esto cada Estado ha ido desarrollando su propia jurisprudencia. Hay 2 grandes tendencias.
La primera línea afirma que la RH del menor se vincula a la de los progenitores fundamentalmente con la idea de que hay una gran dependencia física y emocional con ellos. El problema aquí es determinar en qué momento se termina esa dependencia.
La segunda línea tiene en cuenta dónde se ha creado un entorno ese menor, atendiendo a criterios más objetivos. Tendencialmente la corriente se va acercando a esta segunda línea, fundamentalmente por el TJUE. La solución más completa pasa por utilizar ambos criterios.
El CH dice que tenemos que articular soluciones que no interfieran con la resolución final de la sustracción. Los arts. 16, 17 y 19 CH.
El juez de la RH es el que tiene la competencia para resolver sobre la custodia. El juez del lugar donde se han llevado al menor es competente para resolver sobre el secuestro, es decir, si se devuelve o no al menor. El art. 16 establece que todo procedimiento sobre el fondo del asunto, sobre la custodia, ha de ser suspendido cuando se inicia otro procedimiento de restitución del menor.
El art. 17 establece que las decisiones sobre el fondo no sirven para resolver el secuestro, aunque podrá ser tenida en cuenta.
El art. 19 afirma que para resolver sobre la custodia no se debe estar condicionado por la resolución sobre el secuestro.
El CH dice que ha de ser un procedimiento urgente ya que a medida que va pasando el tiempo el menor se integra. Cómo hace esto cada Estado parte es indiferente.
Estructura que diseña el CH. Cada Estado parte tiene una autoridad central, en España es una sección del Ministerio de Justicia, que se pone en contacto con el resto de autoridades. Sus obligaciones están en el art. 7. Las autoridades centrales tienen que colaborar y además tienen que estar informándose.
El art. 29 CH dice que el progenitor puede acudir directamente al tribunal del Estado donde se encuentra secuestrado el menor, pero no es lo más habitual. Lo que va a hacer es pedir ayuda a la autoridad central de ese Estado o a la del Estado de RH del menor, es decir, el suyo propio.
El progenitor que sospeche dónde está el menor debe acreditar todos los datos del menor, la información que considere relevante y la razón por la cual dice que hay secuestro. Esto aparece en el art. 8 CH. No hay un modelo oficial, aunque la Conferencia de la Haya establece un formulario.
Cuando se halle al menor, se debe ofrecer una solución amigable al progenitor secuestrador. Si no funciona se acudirá a los tribunales. En este caso, el demandante es la autoridad central del Estado requerido en representación del progenitor.
