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Protección internacional del menor
- Introducción.
Al hablar de una situación transfronteriza nos fijamos en el criterio de la residencia y de la nacionalidad. En cuanto a quien es un menor habrá que atender al ordenamiento jurídico de cada estado, el cual varía de unos países a otros. Las respuestas siempre varían en función del ordenamiento que estemos utilizando por lo que no hay una definición universal de menor.
Cuando tenemos situaciones transfronterizas sabremos si uno es menor o no mediante los convenios que indican a que menores se aplican sus reglas. Normalmente consideramos menor al menor de 18 años pero no es una regla universal. En algunos casos el menor es el que no tiene 16 años. Lo primero que hay que hacer es identificar quien es el menor a efectos de los convenios.
Los sectores del ordenamiento que se ocupan de la protección del menor son el derecho penal, derecho civil y parte de tutela administrativa. Nosotros nos basaremos en el civil aunque habrá partes de penal en el caso de secuestros y retenciones (más adelante). Además hay que ser consciente de que muchas veces rozamos la intervención administrativa. Lo que nos interesa es la perspectiva juridico privada.
Al menor habrá que protegerle siempre que se encuentre en una situación de desamparo como por ejemplo en situaciones de crisis de convivencia de los progenitores, fallecimiento de progenitores, cuando hay violencia respecto al menor etc. La institución juridica en derecho español que permite proteger al menor es la patria potestad, esto incluye la custodia cuando los progenitores no viven juntos, ante esto la solución es compartir la custodia teniendo ambos la patria potestad. Anteriormente la custodia la tenía la madre y el padre tenía el derecho de visita. En estos casos ¿quién fija donde vive el menor? Ambos necesariamente, el que tiene el derecho de custodia NO tiene el derecho de fijar donde vive el menor.
Utilizaremos el término de responsabilidad parental en lugar de patria potestad. Dentro de este término encontramos la custodia, la visita etc.
Normas importantes.
Normas internas:
- Codigo civil: arts. 154 y ss.
- LEC: arts. 741 y ss.
- LOPJ: art. 22 quat.
Normas de protección:
- LO 8/
- Ley 26/2015.
- LOPJM 1/1996 es la más importante.
Ambito internacional:
- RBIIbis 2201/
- Convenio de La Haya 1980 en materia de sustracción internacional de menores
- Clux 1980
- Convenio de La Haya de 1986 sobre protección de menores
- Convenio bilateral Marruecos 1997 sobre sustracción de menores
Por ultimo, la norma mas importante es la recogida en la Convención de derechos del niño de 1989.
- Protección del menor.
Cuando buscamos proteger al menor buscamos su mejor interés, el interés superior del menor. Los elementos relevantes a tener en cuenta son la edad, la familia, la relación con cada uno de los padres, lugar de educación etc. En referencia a esto debemos decir que no es lo mismo un niño de 2 años que uno de 12 años, debemos fijarnos en el interés superior de cada niño. En caso de contradicción con el interés de los padres siempre prevalecerá el interés superior del menor.
En interés del menor los procedimientos deben ser más breves y en caso de disputa entre los padres prevalecerá el interés del menor como ya hemos dicho pudiendo intervenir organismos especializados.
Articulo 2 RBIIbis:
A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
7) responsabilidad parental, los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita;
8) titular de la responsabilidad parental, cualquier persona que tenga la responsabilidad parental sobre un menor;
9) derechos de custodia, entre otros, los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de residencia;
10) derecho de visita, en particular, el derecho de trasladar a un menor a un lugar distinto al de su residencia habitual durante un período de tiempo limitado;
Se puede tener la custodia por un acuerdo con efectos jurídicos cuando interviene el juez. En el caso de tener la custodia por ministerio de la ley se refiere a que no es necesario acudir al juez sino que directamente la ley así lo dice, el ordenamiento me da la patria potestad directamente.
No cualquier persona que tenga un hijo biológico tiene la patria potestad aunque por regla general esto es así. Aunque los padres estén separados tendrán los dos la patria potestad siempre (en derecho español). En el derecho irlandés por ejemplo si los progenitores están casados ambos tienen la patria potestad pero si están separados solo tiene la patria potestad la madre y el padre deberá pedir que se le reconozca la patria potestad.
Cuando se da un cambio licito de la residencia habitual del menor habrá también un cambio de la CJI, sin embargo cuando estamos ante un cambio ilícito de la residencia habitual del menor (uno de los padres se lo lleva sin consentimiento del otro) la CJI no cambiaría y los tribunales litigantes seguirían siendo aquellos en los que el menor tenía su residencia habitual.
Al hilo de todo esto debemos concretar a qué nos referimos con RH del menor, el domicilio es un concepto jurídico mientras que la residencia es una realidad de hecho, por ello no tienen por qué coincidir una con otra. El menor puede tener un domicilio en un estado pero no considerarse su residencia habitual porque para que se considere residencia tiene que pasar un determinado periodo de tiempo hasta que el menor se considere integrado pero no hay ley que diga que son X meses. Todo esto es para ver en qué estado está la CJI, si se le considera integrado la CJI será la del nuevo lugar de residencia (ya considerada habitual) y sino habrá que volver a la residencia anterior.
En cuanto a la sumisión (12.3) los titulares de la patria potestad deberán acceder los dos a que se litigue en X estado y siempre que esto sea en interés superior del menor. Estos dos requisitos son esenciales. Sin embargo en los casos en los que también se esté litigando una crisis matrimonial esos tribunales que están litigando sobre el divorcio litigaran también sobre el menor siempre que se reúnan las siguientes condiciones: que al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental del menor, que los dos estén de acuerdo en litigar ante ese tribunal y que ello sea en interés superior del menor.
Artículo 13. Competencia basada en la presencia del menor.
_1. Cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarse la competencia sobre la base del artículo 12, serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que esté presente el menor.
- El apartado 1 también se aplicará a los menores refugiados y a los menores desplazados internacionalmente a causa de disturbios en su país._
Artículo 15. Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto.
1. Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor:
a) suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 4, o
b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.
2. El apartado 1 se aplicará:
a) a instancia de parte, o
b) de oficio, o
c) a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, a tenor del apartado
No obstante, para que la remisión pueda efectuarse de oficio o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, será preciso el consentimiento de al menos una de las partes.
3. Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con un Estado miembro, a los efectos del apartado 1, si:
a) dicho Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional a que se refiere el apartado 1, o b) el menor ha residido de manera habitual en dicho Estado miembro, o
c) el menor es nacional de dicho Estado miembro, o
d) dicho Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o
e) el asunto se refiere a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de éste que se encuentran en el territorio de dicho Estado miembro
_4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto establecerá el plazo en el que deberá presentarse la demanda ante los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro, con arreglo al apartado 1. Si no se presenta demanda ante los órganos jurisdiccionales en dicho plazo, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó seguirá ejerciendo su competencia con arreglo a los artículos 8 a 14.
- Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a
- Los órganos jurisdiccionales cooperarán a efectos del presente artículo, directamente o a través de las autoridades centrales designadas de conformidad con el artículo 53._
Puede ocurrir que cuando a las partes se les propone ir a otro estado a litigar estas no lo hagan, en estos casos no pasa nada, simplemente habrá que litigar en el estado anterior. Si plantean la demanda en otro tribunal este tendría 6 semanas para la competencia y si la acepta el tribunal primero se inhibe de conocer y si no acepta, el litigio continúa en el tribunal que estaba conociendo.
Artículo 14. Competencia residual.
a. Situación pacifica (se aplican por defecto) : no hay ningún tipo de conflicto y lo que queremos es saber por ministerio de la ley quien tiene la responsabilidad parental del menor. Ej. Tenemos un padre, una madre y un hijo españoles. Según la ley española, CC los padres tienen la responsabilidad parental sobre el hijo estén o no estén casados. Si son dos progenitores irlandeses o chinos para saber quién tiene responsabilidad parental habrá que ver cuál sería la ley aplicable al caso ya que no son españoles, es un supuesto internacional. Las posibles leyes serian la china por la nacionalidad y la española por lugar de residencia. Habitualmente lo que prima es la residencia habitual porque el menor ha nacido en un sitio el cual presuponemos que será su centro de vida, nos da igual lo que diga el derecho chino ya que vive en españa por lo tanto serán los dos progenitores los que tengan la patria potestad.
Otro ejemplo, en Irlanda la responsabilidad parental la tienen ambos si están casados pero sino la tiene la madre y el padre que no está casado tendrá que pedir al sistema que le reconozca la responsabilidad parental. Si tenemos dos irlandeses que no están casados (padre no tiene responsabilidad parental) y el hijo nace en españa, la responsabilidad parental la tienen ambos porque lo que importa es lo que dice la ley de la residencia habitual. Ejemplo 3, padre y madre españoles no están casados y tienen un hijo en Irlanda, la responsabilidad parental seria de la madre porque la residencia habitual esta en Irlanda y se aplica su ordenamiento.
Esta regla está recogida en el art. 16.1 CH.
Mas ejemplos. Padre y madre irlandeses separados con hijo nacido en españa y se mudan a Irlanda ¿pierde el padre la responsabilidad parental? NO, porque lo que se ha establecido por ley en el lugar donde nace el hijo (españa) subsiste aunque haya cambio de residencia. Esto es un problema respecto de terceros ya que un médico irlandés atendería a la ley irlandesa que dice que el responsable seria la madre aunque en este caso no lo seria. La idea es que lo que se fija conforme al derecho de un estado deberá ser arrastrado cuando se cambie de residencia sabiendo que esto crea problemas.
Art. 17 CH la atribución de la responsabilidad parental está sujeta a la ley de la primera RH pero el cómo ejercitarla dependerá de la ley de RH en el que se encuentren, por lo que el padre deberá probar que tiene la responsabilidad. En el caso del médico irlandés que pide consentimiento de los padres para operar al menor y el padre dice no y la madre si se resolvería mediante el art. 19 CH, el tercero (medico) realiza la operación atendiendo a la ley irlandesa y en este caso el medico estaría protegido si no sabía y no podía saber que se les aplicaba otra ley (la española). MIRAR ART.
Art. 16.4: pareja de irlandeses que vive en Irlanda y nace en Irlanda separados y antes de que el padre solicite la responsabilidad parental en Irlanda se vienen a vivir a españa. En este caso en teoría seria la madre la que tuviera responsabilidad parental pero en el caso de cambio de residencia habitual del niño se regirá por la ley del estado de la nueva residencia habitual cuando esto sea favorable. El convenio no permite que al padre se le quite la responsabilidad cuando ya la tiene pero sí que permite que cuando van a un estado donde puede tener la responsabilidad se le dé, se le amplíe. No se puede quitar pero si dar.
Art. 22 CH. Estas leyes se aplican siempre y cuando la norma no sea contraria al orden público teniendo en cuenta el interés superior del menor. Ej típico: marruecos es un país contratante del convenio, imaginemos que el menor tiene su RH en marruecos y conforme al derecho marroquí se confiere solo la custodia a aquel que profesa la religión del islam. Si tuviéramos que aplicar esta regla diríamos que no es aplicable conforme al derecho español porque va contra el principio de libertad religiosa y de igualdad. En este supuesto lo que nos dice el art 2 es que más importante que la libertad religiosa es la protección del menor por lo que habrá que sacrificar la libertad religiosa para proteger el menor por lo que se aplicaría el derecho marroquí aunque sea contrario al orden publico, esto sería un caso excepcional.
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b. Segunda situación: casos en los que los progenitores entran en situaciones de crisis de pareja, aquí automáticamente se plantea quien se queda con el menor y aquí la ley por defecto no me da una solución sino que en estos casos habrá que acudir, en el caso español, a los tribunales. Aquí surgen las figuras de la custodia y el derecho de visita. Acudiremos por tanto a los tribunales de la RH, en el caso de dos españoles con un hijo que viven en Irlanda se acude al tribunal irlandés, pero ¿Qué ley aplica el juez irlandés? Si ambos padres deciden que el tribunal competente sea el español, ¿qué ley será la aplicable? ARTICULO 15 CH.
Artículo 15
_1. En el ejercicio de la competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de los Estados contratantes aplican su propia ley.
- No obstante, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, pueden excepcionalmente aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.
- En caso de cambio de la residencia habitual del niño a otro Estado contratante, la ley de este otro Estado rige las condiciones de aplicación de las medidas adoptadas en el Estado de la anterior residencia habitual a partir del momento en que se produce la modificación._
Por tanto, según este artículo se aplicara la ley del foro, si litigamos en españa la ley aplicable es la española y si se litiga en Irlanda se aplica la ley irlandesa. Si conoce un juez que es el de la RH aplica la ley del lugar de RH pero si conoce un jue que no es el del lugar de la RH aplicara la ley de donde este. Sin embargo habrá que atender al punto 2 de este artículo que es una excepción, el juez español puede considerar que es más razonable aplicar o tener en cuenta la ley irlandesa debido a que por ejemplo el lugar de su RH es su centro de interés etc esta regla es de aplicación EXCEPCIONAL. En cuanto al 15.3, si cambia la RH del menor, lo que cambia es las condiciones de ejercicio de la responsabilidad parental pero NO cambia quien tiene la responsabilidad parental. Ej se resuelve conforme al derecho irlandés y luego se mudan a Madrid, la ley será la irlandesa pero en el ejercicio de los derechos de la ley irlandesa habrá que tener en cuenta el derecho español.
¿Qué ocurre si cambian las circunstancias? El juez decide que el hijo se quede en Irlanda con el padre pero más tarde la madre dice que el padre trabaja mucho etc. y quiere traerse al hijo a españa, ¿puede hacerlo? Habría que revisar como se ha concedido la custodia, derecho de visita etc. y esto se revisa yendo al tribunal competente que sería el irlandés porque el menor aun esta en Irlanda y deberá solicitar una modificación y el juez aplicara la ley de RH del menor pero además l juez deberá
Artículo 24
Sin perjuicio del artículo 23, apartado primero, toda persona interesada puede solicitar a las autoridades competentes de un Estado contratante que decidan acerca del reconocimiento o no reconocimiento de una medida adoptada en otro Estado contratante. El procedimiento se rige por la ley del Estado requerido.
Derecho de contacto y derecho de visita.
El derecho de visita se piensa en el progenitor que no tiene la custodia, ahora se llama derecho de contacto porque es un derecho que tiene el menor con sus dos progenitores.
En el derecho español lo normal es la custodia compartida pero cuando tenemos parejas de distinta nacionalidad es muy frecuente que tengamos situaciones en las que uno se queda al hijo y se queda la custodia y el otro el derecho de visita. Lo que ocurre es que una vez que esto está resuelto puede suceder que la cosa no funcione (viven en países diferentes y uno no tiene medios para ir al otro país a ver su hijo) en estos casos puede generarse una situación negativa en la cual el padre quiera llevarse al hijo. Por ello es muy importante regular bien el derecho de visita y de contacto.
El RBIIbis tiene unas reglas especiales en materia de reconocimiento y ejecución en casos en los que haya un derecho de visita, si la sentencia es una sentencia de un EM y yo no puedo disfrutar de ese derecho de visita en otro estado miembro y la madre no m e deja ver a mi hijo si yo quiero hacer efectivo ese derecho de visita tendría que reconocer y ejecutar la sentencia aquí no hace falta exequatur, podrá ir directamente a los tribunales del EM con la sentencia y decir que quiere que se le deje ejercer ese derecho de visita.
