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LA REFORMA LABORAL DE 2001 Y EL EMPLEO: UNA
PERSPECTIVA GENERAL
MIGUEL C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
Catedrático de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Universidad de Huelva
EXTRACTO
A lo largo de las dos últimas décadas del siglo XX, y como conse- cuencia del impacto de la crisis económica y de la apertura de la econo- mía española, el Derecho del Trabajo en España ha sufrido un proceso de reformas continuas, hasta llegar a lo que se ha denominado “modelo español de flexibilidad”. Este modelo se caracterizaba, entre otros facto- res, por la utilización generalizada de la contratación temporal, por el uso de la ley como instrumento fundamental de las reformas, por el desequi- librio entre los distintos tipos de flexibilidad, y por la transferencia al Estado de los costes de la reorganización del sistema productivo. A par- tir de la segunda mitad de la década de los noventa este modelo se puso en cuestión, a la luz de los efectos perniciosos que estaba provocando en el mercado de trabajo; de ahí que se adoptaran medidas con una finalidad distinta, que prestaban atención tanto a los aspectos cualitativos como cuantitativos del empleo que se generaba. Las reformas laborales de 2001 se insertan en este proceso de reformas, pero de una manera poco clara, puesto que aunque formalmente siguen esta última tendencia, en muchas de sus medidas se comprueba que en realidad se está volviendo al modelo clásico de flexibilidad, en el que prima la creación de empleo de cualquier tipo sobre cualquier otra consideración. Desde este punto de vista pueden considerarse un auténtico cambio de tendencia en el Derecho del Trabajo español.
TEMAS LABORALES Nº 61/2001. Pgs. 21-
ÍNDICE
**1. Presentación
- El modelo español de flexibilidad laboral y sus costes
- La reconstrucción del modelo en el cambio de siglo
- La reforma laboral de 2001 desde la perspectiva de la evolución del Derecho del Trabajo en España
- Conclusión: cantidad y calidad del empleo en el mercado de trabajo del siglo XXI**
1. INTRODUCCIÓN
En España, hablar de reforma laboral es hablar de empleo. Una vez cul- minado, en un tiempo sorprendentemente corto, la adaptación de nuestro Derecho del Trabajo a las exigencias del nuevo modelo constitucional^1 ; y una vez realizadas sin mayores dificultades los ajustes impuestos por nuestra entrada en el proceso de integración europea, prácticamente la totalidad de las actuaciones del legislador laboral de los últimos años han sido consecuencia de políticas orientadas hacia el empleo. No ha habido cambio legislativo que no se haya justificado en el mantenimiento o la creación de puestos de traba- jo; y es desde este punto de vista que todos éstos han sido analizados y eva- luados. En este trabajo se pretende hacer precisamente esto: analizar las reformas laborales del año 2001 desde la perspectiva del empleo, centrándo- se en sus potenciales efectos sobre éste. En cuanto estudio general no se pres- tará una especial atención a los contenidos específicos de la reforma, para lo cuál se acompañan en este número monográfico los correspondientes trabajos sectoriales. La óptica será más valorativa y de política del Derecho que técni- co-jurídica. Primero hay que delimitar el objeto de estudio, aunque por su título éste parezca bastante obvio. Por “reforma laboral de 2001” haré referencia a algu- nas de las modificaciones legislativas producidas en el Estatuto de los Trabajadores y otros textos fundamentales del Derecho del Trabajo en España. En concreto, me ceñiré a los aspectos puramente laborales del RDL 5/2001 y de la Ley 12/2001, textos de sobra conocidos a estas alturas^2 , con
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(^1) En extenso A. GALAN GARCIA & M.C. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, “El marco legal y las leyes laborales durante la transición”, en L.ALVAREZ REY & E. LEMUS LOPEZ, Sindicatos y trabajadores en Sevilla , Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2000, pg.361 sigts. (^2) Las reformas de 2001 han dado lugar ya a una cierta producción científica; entre otros, los tra- bajos de A.V. SEMPERE NAVARRO, La reforma laboral de 2001 , Aranzadi, Pamplona 2001; I. ALBIOL, L.M. CAMPS & J.M. GOERLICH, La reforma laboral en el Real Decreto-Ley 5/2001 , Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001; C. MOLINA NAVARRETE & M.GARCIA GIMENEZ, “Contratación laboral y política de empleo: primera fase de la nueva reforma del mercado de tra
- introducir algunas de las prioridades políticas del Gobierno en cuanto al mercado de trabajo y la protección social, como el fomento del empleo de la mujer, y el alargamiento de la vida profesional de los trabajadores^4 ;
- dar solución a algunas cuestiones puramente técnicas, como la apro- bación del plan de fomento del empleo para el año 2001 –que normalmente se aprueba con la Ley de Presupuestos, para entrar en vigor el primero de enero; este año la cosa se retrasó, estando prorrogado el del año 2000–, evi- tar el vencimiento de la Ley 67/1997 –la que permitía la celebración de los contratos de fomento de la contratación indefinida–; de paso, dar cumpli- miento a alguna directiva comunitaria cuyo plazo de trasposición estaba por cumplir. Hay que definir, también, que se entiende por “empleo” en este trabajo; en España durante mucho tiempo cuando se ha utilizado esta palabra se esta- ba hablando de puestos de trabajo en términos exclusivamente cuantitativos. Se hablaba, así, de “fomento del empleo” haciendo referencia al incremento en el número de éstos, sin prestar atención al tipo de trabajo que se produ- cía. Ello era coherente con un momento de alarma social frente al incre- mento de la desocupación, en el que la prioridad absoluta en política laboral era la de generar puestos de trabajo, del tipo que fueran, ya que la calidad del empleo no se consideraba relevante cuando se trataba de tenerlo o no. En el cambio de siglo esta aproximación ha sido ya superada; cuando se han comprobado los efectos que esta política ha producido han sido negativos, ya que la generalización de empleos de escasa calidad se ha convertido en un problema en sí misma para nuestro mercado de trabajo. Hoy hay que ana- lizar el empleo en términos también cualitativos, comprobando el tipo y la calidad de puestos de trabajo que se generan; y es que sólo los empleos de calidad pueden cumplir su función esencial de mecanismo de integración social. Esta tensión entre aspectos cuantitativos y cualitativos en las políticas de empleo ha sido característica de éstas en nuestro país en los últimos años, y es en las reformas de 2001 donde mejor se ha puesto de manifiesto. En efec- to, no en vano nos vamos a ocupar de un Real Decreto-ley y de una Ley “ de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad ”; más empleos, pero también mejores empleos. La relación entre uno y otro objetivo, la cantidad y la calidad en el empleo, nos servirá de línea directriz de todo este trabajo.
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(^4) Aspecto éste particularmente importante en España en tanto en cuanto la expulsión prematura del mercado de trabajo de una gran cantidad de personas antes de la edad legal de jubilación está pro- vocando serios problemas financieros a la Seguridad Social. Véase al respecto el informe del Consejo Económico y Social del Reino de España sobre Vida laboral y prejubilaciones , Madrid, 1999.
2. EL MODELO ESPAÑOL DE FLEXIBILIDAD LABORAL Y SUS
COSTES
Las reformas de 2001 son el penúltimo eslabón de una cadena de reformas anteriores, que empezaron al poco de hacerlo la vigencia de ET, y que han estado destinadas por la general ha combatir el desempleo mediante medidas de todo tipo^5. De una manera más o menos expresa todas estas medidas han aceptado el argumento de la flexibilidad, el conocido trade-off entre garantis- mo legal y empleo^6 ; todas ellas pueden ser analizadas desde la óptica de la fle- xibilidad laboral; y en su conjunto han venido definiendo lo que podemos denominar como un “modelo español de flexibilidad”. España se ha separado de lo ocurrido en otros países entre otras razones porque partía de una situación normativa distinta, la heredada del franquismo, caracterizada por un marcado estatalismo y cierta rigidez en algunas institu- ciones esenciales del Derecho del Trabajo; a lo que se unió un proceso de des- trucción de empleo más acusado y rápido, en un país escasamente preparado para hacerle frente^7. Ello generó un acercamiento al debate de la flexibilidad bastante particular, no sólo por las técnicas y enfoques utilizados, sino sobre todo por la actitud general ante el fenómeno, que se movió durante dos déca- das entre la abierta contradicción de rechazarla como opción, a la vez que era progresivamente implementada^8. Analizando hoy el Derecho del Trabajo español debemos concluir que éste ha aceptado los valores de la flexibilidad, los ha interiorizado hasta conver- tirse en uno de los ordenamientos más flexibles de Europa, bien que mante- niendo determinadas formas del garantismo legal clásico. Si rescatamos los conceptos clásicos de la flexibilidad elaborados a principios de los ochenta, con sus tres modalidades de flexibilidad de entrada, interna y salarial; y los proyectamos sobre nuestro Derecho vigente, en comparación con el existente a principios de los ochenta, vemos que las tres han entrado y se han estable- cido en éste, en mayor o menor medida. Pero lo más singular ha sido el pro- ceso a través del cuál se ha llegado a esta situación.
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(^5) Un reciente estudio de estas reformas en A. MARTIN VALVERDE, “Las reformas de la ley del Estatuto de los Trabajadores”, Revista Española de Derecho del Trabajo , nº 100, 2000, pg.1713. También M.E. CASAS BAAMONDE, “La reforma del Derecho del Trabajo. Diez años de legisla- ción laboral 1985-1995”, Relaciones Laborales , nº monográfico 10º aniversario, 1996, pg.60; y A.BAYLOS, M.E. CASAS & R. ESCUDERO, “El Estatuto de los Trabajadores diez años después: pervivencias, insuficiencias, desviaciones y reformas”, Relaciones Laborales , tomo I/1990, pg.182. (^6) En este sentido A. MONTOYA MELGAR, “Ideología y lenguaje en las leyes laborales de la etapa socialista”, en VV.AA., Homenaje al profesor Juan García Abellán , Universidad de Murcia, Murcia, 1994. (^7) Una buena muestra del estado de opinión de la época en VV.AA., El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social ante la crisis económica, Universidad Complutense, Madrid, 1984. (^8) En la tesis de P. PEREZ DE LOS COBOS, “La flexibilidad y la doctrina: la extraña pareja”, Relaciones Laborales , tomo I-1991.
xibilidad son su complejidad y fragmentación^14 , alejándose de las técnicas normativas tradicionales de éste; el catálogo de modalidades de contrato de trabajo de finales de los ochenta puede ser el mejor ejemplo de este fenóme- no 15. Estos problemas técnicos han incrementado las posibilidades de elusión y fraude en la contratación laboral. La interiorización progresiva de las técnicas de la flexibilidad laboral se ha producido en el contexto de una política de empleo igualmente singular. Junto a la inversión de enormes recursos financieros y a la utilización exten- siva de la contratación temporal ésta se ha caracterizado por una política de reparto del empleo basada en la oferta, mediante la expulsión masiva del mer- cado de trabajo de generaciones enteras de trabajadores; y por un trasvase de costes a la Seguridad Social, que ha afrontado la parte más sustancial del gasto provocado por los procesos de reconversión industrial y de reducción de la oferta de mano de obra. Con el tiempo muchas de las soluciones se han convertido en problemas. Las políticas laborales que han llevado a cabo el modelo español de flexibili- dad han tenido también un impacto en el mercado de trabajo español muy par- ticular, que es bien conocido a estas alturas: éste afronta hoy no sólo problemas de desempleo, sino también de precarización; de impacto despro- porcionado de aquél y ésta en colectivos definidos de trabajadores, lo que se ha traducido en una importante segmentación; de generalización de la cultura de la temporalidad como mecanismo fundamental de gestión de mano de obra en las empresas, función ésta que se ha ido empobreciendo progresivamente; de escaso desarrollo del trabajo a tiempo parcial; de desequilibrios que ame- nazan la estabilidad financiera del sistema público de Seguridad Social; de debilitamiento de la posición contractual de los trabajadores; de incremento de la siniestralidad laboral. En general la experiencia española con la flexibilidad laboral ha demos- trado que las premisas con que se planteó este debate a principios de los ochenta no eran ciertas, o al menos no han funcionado como se esperaba. Una vez aceptada, la flexibilidad ha sido incontrolable, generalizándose en todos los aspectos de la relación de trabajo. Sus efectos sobre el empleo no han sido los prometidos, de tal modo que la pérdida de niveles de protección legal no se ha visto acompañada de la reducción sostenida y sustancial de los niveles de paro. Los mismos instrumentos de flexibilidad se han convertido en meca- nismos de destrucción de empleo, al haber sido utilizados por las empresas para aligerar sus plantillas. Lo peor es que se ha convertido en un auténtico
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(^14) Recientemente S. DE SOTO RIOJA, “El Derecho del Trabajo: entre la unidad y la fragmenta- ción”, Temas Laborales , nº60, 2001; también F. CAVAS MARTINEZ, “Diversificación versus uniformidad en el Derecho del Trabajo”, Revista Española de Derecho del Trabajo , nº63, 1994. (^15) Vid. M.E. CASAS BAAMONDE & F. VALDES DAL-RE, “Diversidad y precariedad de la contratación temporal en España”, Relaciones Laborales , tomo I/1989, pg.
valor, un parámetro positivo con el que evaluar la situación del ordenamiento en cada momento; un valor permanente, además, lejos de las pretensiones ori- ginales de ser un ajuste coyuntural a un momento crítico del empleo^16 ; gene- rando una nueva cultura de la temporalidad que considera el trabajo como un coste a reducir por todos los instrumentos legales disponibles^17 , que ha empo- brecido la función empresarial y el sistema de relaciones laborales. Quizás la manera más resumida de decirlo es que con la flexibilidad se ofreció un acuerdo social implícito que nunca se cumplió, un intercambio empleo por reducción de protección legal que no dio los frutos prometidos^18. La constatación de este fracaso, y la gravedad de los problemas detectados en el mercado de trabajo obligaron a replantear el modelo español de flexibilidad laboral, rediseñando alguno de sus elementos esenciales. Es en este proceso de rediseño de las políticas laborales donde debemos encuadrar las reformas laborales de 2001.
3. LA RECONSTRUCCIÓN DEL MODELO EN EL CAMBIO DE
SIGLO
Vista con cierta perspectiva histórica el desarrollo del Derecho del Trabajo español en los últimos veinte años no ha sido lineal, sino que en un momen- to de la década los noventa se produjo un cambio de tendencia, en el que las prioridades sobre las que se basaba el modelo español de flexibilidad cam- biaron, y en consecuencia lo hicieron también las medidas legislativas que se adoptaron para ponerlas en práctica. Por decirlo de una manera resumida, a lo largo de estos años se abandonó la recepción absoluta y acrítica de los valo- res y técnicas de la flexibilidad, y se pasó a un enfoque más integrado en el que se tenían en cuenta también otros aspectos y finalidades, como la calidad de los empleos, la protección de los trabajadores y el equilibrio en el merca- do de trabajo. Resulta difícil fijar una fecha como inicio de este cambio de tendencia, ya que se trata de un proceso progresivo, que además se produjo coetáneamente y en paralelo a reformas legislativas que todavía se encuadran con el modelo anterior. Así, en los primeros años noventa, a la vez que se adoptaban medi- das claramente flexibilizadoras en el contexto de las reformas laborales de 1992-1994, se tomaron otras que sí suponían un cambio de tendencia, dirigi-
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(^16) Véanse al respecto las reflexiones de S. GONZALEZ ORTEGA, “La difícil coyuntura del Derecho del Trabajo”, Relaciones Laborales , tomo II-1987. (^17) Sobre esta cultura de la temporalidad, J.L. TORTUERO, “La inseguridad en el empleo: causas, instrumentos y políticas legislativas”, Aranzadi Social , tomo 1999-V, pg.783. (^18) Véase mi trabajo RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, M., “Flexibility and EU law: a labour law- yer's view”, en DE BURCA & SCOTT (coord.), Constitutional Change in the EU: from unifor- mity to flexibility , Hasrt, Londres, 1999, pg.230.
ción colectiva sectorial^22. Una y otra reforma, del tiempo parcial y de las ETT, suponen de alguna manera una crítica a la regulación que de estas figuras nos dejó la reforma de 1994, desproporcionadamente flexible, buscando un para- digma distinto; suponen, desde este punto de vista, un cambio de tendencia en nuestro Derecho laboral^23. Estas medidas legislativas fueron acompañadas por otras de menor cala- do, que seguían la misma dirección, como la progresiva penalización de la contratación temporal en su tratamiento por la Seguridad Social^24. Esto se vio acompañada de una relativa flexibilización del régimen del despido, median- te una reducción de las indemnizaciones y una definición más amplia del des- pido por motivaciones económicas. El objetivo final era el de reequilibrar la presencia de una y otra forma de contratación en el mercado de trabajo, una línea de política del Derecho llamada a convertirse una de las prioridades de toda la política laboral de los últimos años. Junto a esta línea había una volun- tad, qué duda cabe, de mejorar el estatuto jurídico de determinados colectivos de trabajadores, cuya posición en el mercado era considerada inaceptable: así se hizo claramente con los trabajadores en misión y con los contratados a tiempo parcial; indirectamente, con los trabajadores temporales, cuya conver- sión en fijos se incentivaba. No en vano la ley 63/1997 era de “medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo y el fomento de la contrata- ción indefinida” ; y el RDL 15/1998 lo fue de “medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad”. La técnica legislativa de muchas de estas medidas se apartaba de la utili- zada hasta entonces. Junto con su origen directa o indirectamente convencio- nal, una nueva característica de la legislación laboral de estos años fue el carácter coyuntural de muchas de las medidas, introduciéndose incluso en algunos casos leyes con fecha de término prevista en su propio articulado, algo inédito en nuestro Derecho del Trabajo; a ello se unió la técnica del plan anual de empleo, cuyos contenidos tenían por definición una duración tam- bién limitada. Este coyunturalidad, unida al proceso de fragmentación del régimen jurídico de la prestación de trabajo, que no ha hecho sino agudizar- se, ha tenido como efecto un incremento de la complejidad del sistema jurí- dico laboral aún mayor.
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(^22) Para un análisis de la negociación colectiva en las ETT, M. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), Nuevas actividades y sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva , Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2000. También M. FERNANDEZ LOPEZ (coord.), Comentarios al Tercer Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal , en prensa. (^23) Un análisis económico de ambas reformas en I. FLOREZ SABORIDO, “Análisis comparativo entre la reforma laboral de 1997 y la de 1994”, Relaciones Laborales , tomo I/1998, pg.989. (^24) En detalle R. ESCUDERO RODRIGUEZ, “Los estímulos a la contratación laboral: una apues- ta, no del todo uniforme, a favor del empleo estable”, Relaciones Laborales , tomo I/2000, pg.353.
4. LA REFORMA LABORAL DE 2001 DESDE LA PERSPECTIVA DE
LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN ESPAÑA
Analizadas las líneas de tendencia en el desarrollo del Derecho del Trabajo en España en las dos últimas décadas, corresponde ahora analizar las reformas de 2001 para comprobar cómo se integran en éstas. Para ello nos centraremos en algunos aspectos concretos del RDL 5/2001 y de la Ley 12/2001, aquellos en los que mejor se pueda poner de manifiesto la tensión entre cantidad y cali- dad del empleo que nos está sirviendo de guía en este estudio.
4.1. Las modalidades de contratación
Un primer paquete de medidas tiene que ver con las modalidades de con- tratación, que ven alterado de nuevo su régimen jurídico^25. Esto es coherente con la técnica legislativa utilizada por el legislador laboral español en las últimas décadas, en las que la regulación de estas modalidades ha sido constante, como consecuencia de su instrumentación como medida de política de empleo. El cambio continuo en el régimen jurídico de estos contratos ha sido la conse- cuencia de esta utilización. Es cierto, con todo, que en los últimos años se había disfrutado de una cierta estabilidad en esta materia, que no ha sido incluida en las reformas de la segunda mitad de la década de los noventa del siglo pasado. Ello es consecuencia, sin duda, de que la práctica de los años anteriores había dado lugar a una regulación bien perfilada, adecuada y eficiente, que no plante- aba por tanto serios problemas; también el mapa de la contratación laboral en España parecía haber llegado a una situación generalmente aceptada, con un número de modalidades contractuales suficiente y ajustado. De otra parte, la atribución que en 1994 se hizo a la negociación colectiva de un papel regulador importante en relación con la contratación temporal transfirió a ésta la respon- sabilidad de poner en práctica los ajustes menores en su marco regulador. Sólo el trabajo a tiempo parcial y el contrato en misión no habían llegado a entrar en esta fase de estabilidad, cada uno por razones diferentes. Ahora se rompe esta tendencia, y la contratación laboral vuelve al centro de atención del legislador laboral; sólo que un análisis detallado del alcance estas reformas nos indica cla- ramente que no se ha producido un cambio sustancial en la regulación de las modalidades contractuales, con la excepción de nuevo del trabajo a tiempo par- cial. Las reformas producidas son, en muchos casos, menores; en otros introdu- cen nuevas exigencias, pero dejan inalteradas las reglas fundamentales que
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(^25) Las reformas de las modalidades contractuales han sido estudiadas por F. CAVAS MARTINEZ & M. CARDENAL CARRO, “Contratación y modalidades contractuales”, en A.V. SEMPERE NAVARRO, La reforma... , op.cit., pg.35; también M.A. PURCALLA BONILLA & M.P. RIVAS VALLEJO, “Los contratos formativos y a tiempo parcial al amparo del nuevo régimen jurídico introducido por el RDL 5/2001”, Tribuna Social , nº124, 2001, pg.8; I. ALBIOL et al., op.cit., pg.15..
12/2001 ha cambiado sustancialmente este régimen jurídico, acercándolo al del resto de trabajadores al afirmar que “la retribución de los trabajadores que se incorporen a estos programas será la que se acuerde entre las partes, sin que pueda ser inferior a la establecida, en su caso, para estos contratos de inserción en el convenio colectivo aplicable” ; estas retribuciones, y los correspondientes costes de Seguridad Social, serán compartidos por el INEM y la administración pública receptora de los servicios. En cualquier caso, parece que la retribución final será distinta a la que reciban los trabajadores ordinarios de la administración, y seguramente inferior. Esto tendrá efectos no sólo sobre la situación contractual de los trabajado- res, sino también sobre el equilibrio del mercado de trabajo, al introducir un fac- tor de distorsión como es la oferta de mano de obra a costes muy inferiores a los de mercado. De ahí que el Gobierno haya optado por una especie de “minicon- trato”, con un ámbito muy limitado tanto por la parte empleadora como la tra- bajadora. Parece estar más cerca de la figura de los trabajos de colaboración social que de un auténtico contrato de inserción. De hecho, se ha puesto en rela- ción con la desaparición del servicio militar obligatorio, y el fin del flujo de objetores de conciencia para la realización de trabajos de cooperación social. Con todo, puede crear una especie de competencia desleal en el empleo públi- co, porque a la administración le resulte más barato contratar de esta manera que a través de las modalidades ordinarias. Además, puede incrementar la tempora- lidad en las administraciones públicas, ya de por sí elevada. Es por ello que resulte previsible que los sindicatos controlen muy rigurosamente la utilización de estos contratos, dado el poder contractual del que disfrutan en el sector públi- co, con lo que su presencia en el mercado de trabajo será muy reducida. Aún así, para entender en sus debidos términos esta modificación legal hay que ponerla en relación con otra que también se contiene en la reforma, y que tiene que ver con otra modalidad de contratación laboral, el contrato para la formación. El RDL 5/2001 amplía la posibilidad de contratar a través del con- trato para la formación, de una manera indirecta: a partir de su entrada en vigor el límite máximo de edad establecido para poder contratar a una persona por medio de este contrato no se aplicará a algunos colectivos de trabajadores:
- Desempleados minusválidos.
- Trabajadores extranjeros durante los dos primeros años de vigencia de su permiso de trabajo.
- Desempleados que lleven más de tres años sin actividad laboral.
- Desempleados en situación de exclusión social.
- Desempleados que se incorporen a los programas de escuelas taller, casas de oficios y talleres de empleo. Aunque la medida es importante, al alterar la propia naturaleza del contra- to eliminando el requisito de edad que hasta la fecha había sido consustancial al mismo, los efectos serán limitados, pues los colectivos a los que se refiere la norma son muy particulares, escasos numéricamente. Y que sobre todo se
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encuentran en una situación particularmente difícil en el mercado de trabajo. Va en la línea iniciada ya hace algún tiempo de utilizar este contrato con una finalidad diferente a la originalmente pretendida –un contrato de inserción para jóvenes– para hacerlo una vía de entrada al mercado de trabajo para una plu- ralidad de colectivos con dificultades en el mercado de trabajo. Quizás la mejor forma de entender esta medida sea poniéndola en relación con la anteriormente analizada, la introducción del contrato de inserción. Lo que el RDL 5/2001 está haciendo con la ampliación de colectivos susceptibles de ser contratados a través de esta modalidad contractual para la formación es reconvertir este contrato en un para la inserción laboral. Con independencia de que el resto de su régimen jurídico permanezca inalterado, la sustancial ampliación de sus destinatarios que se produce supone alterar su naturaleza y su función, que derivan de la formativa original hacia otra más directamente relacionada con la inserción por el trabajo. Si bien es cierto que este contrato siempre ha tenido una finalidad de fomento del empleo, en su concepción ori- ginal ello se lograba indirectamente, a través de la mejora de la ocupabilidad gracias a sus contenidos formativos. Ahora, al no limitarse ya claramente al colectivo de jóvenes más necesitado de formación, su faceta de mecanismo de creación de oportunidades de empleo se acentúa. En otras palabras, que con la reforma de 2001 en España se introduce y generaliza el contrato para la inserción, sólo que esto se hace de dos maneras diferentes: la primera, abierta y explícitamente, mediante la creación de un contrato con esta denominación, pero con un ámbito muy reducido; la segun- da, mediante la reconvención del contrato para la formación en uno para la inserción, reconversión que es sólo funcional en tanto en cuanto este contra- to mantiene su régimen jurídico original. Dos modalidades, pues, de contrato de inserción. Desde otro punto de vista, el del contrato para la formación, podemos decir que éste adquiere una doble naturaleza: contrato formativo, para los jóvenes; contrato de inserción, para el resto de colectivos. Así las cosas, el contrato de inserción stricto sensu , el que legalmente lleva esta denominación, es en parte una cortina de humo, una maniobra de distrac- ción para atraer la atención y facilitar que el otro, el verdadero, el de formación ampliado en sus potenciales titulares, pase desapercibido. El carácter sibilino de la reforma laboral de 2001 se pone en este punto claramente de manifiesto.
4.1.2. Contrato de trabajo a tiempo parcial
Éste es otro ámbito donde las reformas han sido importantes, alterándose de manera sustancial la regulación anteriormente vigente de esta figura^28.
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(^28) En relación con este aspecto de la reforma, M.A. PURCALLA BONILLA, ibidem; I.ALBIOL et al., ibidem.
zaciones sindicales. Aunque cambia la forma de fijar el referente: ya no se utiliza como referencia la jornada ordinaria pactada en el convenio, como se hacía en la reforma de 1994, sino que se acude a la figura del “trabajador a tiempo completo comparable”, importada de la directiva de trabajo a tiempo parcial de 1997 30 ; sólo en caso de que no pudiera identificarse un trabajador de este tipo se acude directamente al convenio colectivo de aplicación, o en su defecto la jornada máxima legal. Con independencia de que se haya pro- ducido esta actualización, sin mayores efectos en una mayoría de los casos, lo cierto es que se ha vuelto a la situación anterior a la reforma del tiempo parcial de 1998, abriendo la puerta a prácticas abusivas en la utilización de esta modalidad contractual. Novedad importante es la supresión de la obligación de hacer constar en el contrato “la distribución horaria y su concreción mensual, semanal y dia- ria, incluida la determinación de los días en que el trabajador deberá prestar servicios” , obligación que introdujo el RDL 15/1998. Con ello se flexibiliza enormemente la prestación de las horas complementarias, al menos en rela- ción con el régimen anteriormente vigente. A partir de ahora habrá que hacer constar en el contrato tan sólo “el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución”. Repárese que se habla de la “distribución” del número de horas pactadas en los diferentes módulos temporales; se ha suprimido la referencia a la “distribución horaria” que aparecía en el régimen establecido en 1998. El resultado de estas supresiones es un régimen jurídico mucho más flexi- ble, en el que el grado de predeterminación del horario de trabajo se reduce considerablemente, y el poder del empleador de fijar el momento de presta- ción del trabajo se incrementa. En principio, hay que fijar tan sólo la cantidad de trabajo contratada; el elemento fundamental va a ser la interpretación que se dé al término “distribución”, que puede significar varias cosas, desde una fijación muy detallada a una muy general. En el contexto de la reforma se impone una interpretación no muy restrictiva, ya que el objetivo de la refor- ma ha sido muy claro en este sentido. La desaparición del calificativo “hora- ria” es también significativa. Aún así, tampoco es aceptable que se haga una interpretación excesivamente flexible, que deje en manos del empleador la fijación unilateral de las horas de trabajo. Hay que tener en cuenta que esto lo puede hacer con las horas complementarias, y aún así con limitaciones; no tiene mucho sentido que se permita una discrecionalidad igual, o incluso mayor, respecto de la jornada ordinaria pactada. El mayor factor de flexibilización, con todo, lo es la reforma del régimen de las horas complementarias, uno de los aspectos centrales del régimen del
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(^30) Un estudio de esta directiva en M. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, “Trabajo a tiempo parcial y Derecho Comunitario”, Relaciones Laborales , nº 15-16, 1998, pg.43.
TTP establecido por el RDL 15/1998^31. El RDL 5/2001 pretende agilizar el uso de estas horas, acabando con el mecanismo de consolidación de éstas, y permitiendo su utilización con mayor libertad a lo largo del año, sin necesi- dad de distribuirse a lo largo de los trimestres del año por mandato legal. También se limita la posibilidad de denuncia unilateral del pacto de horas complementarias por el trabajador, uno de los aspectos más controvertidos del régimen de 1998^32 ; ahora será el pacto entre las dos partes del contrato el que pueda anular este particular pacto accesorio del contrato a tiempo parcial, y sólo en determinadas circunstancias se permitirá la denuncia unilateral por el trabajador^33. La reforma, por último, amplía el contenido del pacto de horas complementarias, que ahora podrá incluso regular la “distribución y forma de realización” de éstas: en efecto, el nuevo art. 12.5.d prevé que estos extremos deberán atenerse “a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de apli- cación y en el pacto de horas complementarias”; en el régimen anterior esta tarea correspondía en exclusiva a los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Desde un punto de vista cuantitativo los cambios son también importan- tes. Para empezar se amplía el límite máximo de horas complementarias que se puede fijar por convenio colectivo, hasta el 60% de la jornada pactada –antes era un 30%–. Y también se desactiva el límite máximo fijado por el artículo 12 ET para la suma de jornada pactada y horas complementarias: en efecto, aunque se mantiene la prohibición de que esta sume supere los límites legales máximos del trabajo a tiempo parcial, como se decía en 1998, la vir- tualidad práctica de esta regla se reduce ostensiblemente. En efecto en el régi- men de 1998 ésta no podía superar el 77% de la jornada ordinaria; ahora el límite máximo lo fija la jornada ordinaria del sector, de tal modo que se podrá incrementar sensiblemente el número de horas complementarias pactadas res- pecto a la situación anterior. La flexibilización de las horas complementarias debe ser entendida en sus debidos términos. En la reforma de 1998 éstas se presentaban como el con- trapeso a un régimen del trabajo a tiempo parcial bastante rígido. Toda la fle- xibilidad de gestión de este contrato se concentraba en las horas complementarias, las cuales, con toda su complejidad, al final podrían ser utilizadas con mucha libertad por el empleador. En la reforma de 2001 se fle- xibilizan estas horas, lo que es coherente con los objetivos del Gobierno;
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(^31) En extenso F.J. CALVO GALLEGO & M.C. RODRIGUEZ-PIÑERO ROYO, Las horas com- plementarias y su pacto en el contrato a tiempo parcial , Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000. (^32) Aunque esta novedad no se aplicará a los contratos celebrados antes de la reforma, para los que por mandato de la disposición transitoria primera del RDL 5/2001 se continua aplicando el régi- men vigente en el momento de su celebración. (^33) Esta posibilidad de renuncia unilateral desapareció por completo en el RDL 5/2001, para rea- parecer en la ley 12/2001 en determinadas circunstancias legalmente determinadas.
tico contexto. En primer lugar, las estadísticas laborales nos demuestran que la incidencia de la negociación colectiva en el control de la temporalidad ha sido bastante pequeña hasta la fecha; y ello en relación con un problema de enormes dimensiones como es el de la temporalidad de nuestro mercado de trabajo. En segundo lugar, no se entiende qué aporta una previsión legal como ésta, cuando la negociación colectiva ya podía establecer estos controles, y de hecho lo venía haciendo desde hace tiempo. En tercer lugar, desde la perspectiva del cumplimiento de la norma comu- nitaria esta previsión merece una valoración muy negativa. En efecto, la cláu- sula 5 del Acuerdo impone a los Estados miembros el deber de adoptar una serie de “medidas destinadas a evitar la utilización abusiva”. De acuerdo con su apartado 1, “a efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la uti- lización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determina- da los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalen- tes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o rela- ciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.” A la vista de lo dispuesto en la directiva, se comprueba como el nuevo artí- culo 15.5 ET, en la versión que le ha dado la Ley 12/2001, es bastante exiguo en su planteamiento. Con independencia de que las medidas de control de la temporalidad a que se refiere la directiva se pueden encontrar en otros pre- ceptos estatutarios, da la impresión de que en el 15.4 se ha confundido el ins- trumento con el objeto; esto es, que se ha prestado atención tan sólo a una parte de la cláusula del Acuerdo, la que se refiere a los sujetos que adoptan las medidas, y no al contenido de éstas. Y es evidente que, por los meros datos estadísticos de todos conocidos, que en el Derecho español no existen “medi- das legales equivalentes para prevenir los abusos”, por lo que éstas debieran de haberse adoptado. El cumplimiento de la directiva en este punto es por ello bastante deficiente. Tampoco el resto de novedades del artículo 15 son especialmente signifi- cativas. Se introduce un reconocimiento expreso del principio de igualdad de trato a los trabajadores temporales, en aplicación de la directiva comunitaria; igualdad que será sustituida por una aplicación de la proporcionalidad en fun- ción del tiempo trabajado en aquellos casos en los que no pueda haber igual- dad. Aplicación ésta de una especie de principio pro rata temporis que tiene más sentido respecto del trabajo a tiempo parcial. También se establece, y esto
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sí es algo más original, la obligación del empleador de informar a los trabaja- dores temporales sobre los puestos fijos vacantes en la empresa, a efectos de que puedan concurrir al correspondiente proceso de selección. Obligación ésta prevista en las normas comunitarias, que ya había sido recogida respecto del trabajo a tiempo parcial a partir de la reforma de 1998, pero que no pare- ce venir acompañada de un deber equivalente de valorar prioritariamente a estos trabajadores en la selección. Por último, se prevé el establecimiento por los convenios colectivos de medidas para facilitar el acceso de los trabajado- res temporales a la formación continua, en aplicación de nuevo de lo dis- puesto por la directiva comunitaria de 1999. Pero la medida más importante de todas las relativas a los contratos tem- porales no se encuentra en el nuevo artículo 15 ET sino en el 49, donde el des- pido, por lo que se estudiará a continuación.
4.2. El régimen del despido
El despido, tema emblemático y en gran medida tabú en nuestro sistema de relaciones laborales, viene siendo objeto de reformas progresivas y pausa- das desde hace bastante tiempo. Estas reformas han afectado a diversos aspec- tos de su régimen jurídico, sin haber alterado ni las líneas maestras de la figura ni, sobre todo, la cuestión de su coste, que tiene un gran valor emble- mático. Tan sólo a partir de 1997 este aspecto de los costes del despido fue tratado, aunque de una manera algo tímida y pretendidamente provisional. También es la extinción del contrato de trabajo es uno de los grandes núcleos temáticos de la reforma de 2001, incluyendo diversas medidas de diversa naturaleza y, sobre todo, de diversa inspiración. Se introducen, en efecto, medidas que podemos considerar flexibilizadoras del despido, junto con otras cuyos efectos pueden ser precisamente los contrarios, pero vayamos por parte. La medida flexibilizadora por excelencia es la ampliación del ámbito de la extinción reducida por despido improcedente. Formalmente esta medida se pone en práctica mediante la ampliación de los colectivos que pueden ser con- tratados a través del contrato de fomento de la contratación indefinida. A par- tir de la entrada en vigor del RDL 5/2001 este contrato ha podido concertarse con dos grandes grupos de trabajadores: colectivos particulares, identificados por la propia norma, de un lado; y trabajadores contratados temporalmente a los que se convierta en fijos. Respecto del primer grupo, los colectivos susceptibles de ser empleados por esta vía son jóvenes desde dieciséis hasta treinta años de edad, ambos inclusive; mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino; parados mayores de cuarenta y cinco años de edad; parados que lleven, al menos, seis meses inscritos como demandantes de empleo; y minusválidos. Respecto del segundo grupo, se incluyen los “trabajadores que en la fecha de celebración
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