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EL COMMON LAW
Al igual que el derecho romano el primitivo derecho inglés estaba lleno de formalismos. Una persona que tuviera derecho, denominada cause of action, debía obtener un writ por parte del Rey, algo parecido a la activo que se solicitaba al pretor años atrás en el derecho romano. El writ en los primeros tiempos consistía, previo pago de una suma de dinero en la Cancillería, en una orden del rey a un funcionario local para que hiciera respetar el derecho de aquel que se había procurado el writ. En un primer tiempo, el derecho se establecía con una cause of action y el remedio con un writ. Esto cambió más adelante cuando por las luchas entre el Parlamento y la Corona los writs se restringieron.
Los principales writs que se desarrollan allá por el Siglo XIII son dos: trespass y case. El trespass, según Diez Picazo equivalía probablemente al concepto romano de injuria o iniuria. En ambos casos se trataba de figuras netamente penales, porque se requería que la conducta fuese directa e intencional; las conductas culposas todavía no tenían cabida en el sistema. Ambas tenían por objeto restablecer la “paz del Rey”, impidiendo todo comportamiento que pudiera provocar venganza. El trespass era el remedio para todos los daños directos, inmediatos y causados por lafuerza a la víctima ya sea en su persona (trespass to persons, que luego se subdivide en assault y battery) a su tierra (trespass to land) o a sus bienes (trespass to goods).
El trespass to persons como ya hemos dicho se subdividió en tres clases: 1. Battery: que era el uso de la fuerza contra otra persona, cualquiera fuera el instrumento. 2. Assault: consiste en la acción destinada a cometer battery, figura muy parecida a la amenaza. 3. False imprisonment: encuadran en esta figura cualquier situación por la que se priva de la libertad a una persona, aunque sea temporariamente sin tener una causa válida.
El trespass to land consistía en injustificada intrusión en la propiedad de otra persona, aunque no se causara daño. Es muy parecido a la violación de domicilio que está tipificada en el código penal nuestro.
El case o trespass on the case, fue una figura que se desarrolló como un remedio para aquellas situaciones que no entraran en la peyorativa categoría del trespass, pero que al haber sufrido un daño debiera encontrarse una solución justa. La primitiva distinción fue que constituía trespass si el acto era consecuencia directa de la fuerza del demandado, y case si era el resultado de una omisión o de un acto que no fuera la inmediata consecuencia del acto.
La principal distinción que existía entre las dos figuras era que el trespass no requería prueba del daño porque éstos se presumían como consecuencia necesaria y directa del ilícito. Era lo que se denomina un tort actionable per se. En cambio para que procediera el case era necesaria la prueba de los daños reales. Como veremos más adelante esta distinción existe en algunos torts hasta nuestros días en el common law, por ejemplo en los
daños por difamación. La razón de esta no exigencia es el carácter penal del trespass, ya que se pensaba que la fuerza aplicada en las intrusiones aunque no causaran un daño real o demostrable, sí podían generar un resentimiento que era socialmente más conveniente evitar.
La segunda gran distinción, enseña Fleming, relacionada con el anterior párrafo es que en el tresspass la intrusión o turbación se consideraba ilegítima, estando a cargo del demandado probar una causa de justificación, como podía ser la defensa propia o el estado de necesidad. En otras palabras existía una presunción de ilegalidad que facilitaba las cosas al actor. El case, en cambio, imponía al actor la prueba de la intención ilegal o la negligencia de parte del demandado.
Más tarde tiene lugar un proceso de asociación de actos intencionales con el trespass y actos negligentes con el case. También en un estadio posterior, y en virtud de un refinamiento de la sensibilidad jurídica, según Mattei, el common law comienza a distinguir entre tutela penal y civil. Cuando hacen su aparición las felonies (para delitos intencionales) y las misdemeanors (para delitos menores y culposos), estas figuras netamente penales desplazan al trespass que se convierte en un tort civil. Sin embargo la separación nunca fue total y como ya hemos señalado aún hasta nuestros días algunos torts también subsisten como delitos penales como la conspiración o el libelo. Y también hay torts que no siempre requieren prueba efectiva del daño, como la difamación.
Tenemos entonces que al igual que en el civil law, en el common law derecho penal y derecho civil no estuvieron separados al principio. El proceso de separación fue lento y en el common law crea una rama, the law of torts, y en el civil law nace la responsabilidad civil o como lo dice una expresión más moderna, el derecho de daños. Sin embargo y como lo señala Ponzanelli la relación entre responsabilidad civil y penal, en una expresión que vale para ambos sistemas jurídicos, era “casi edípica”, porque requería la comisión de un “hecho ilícito” para que procediera la responsabilidad civil, que en un primer momento tenía la indisimulada función de castigar a quien cometía un ilícito civil.
La Responsabilidad en materia Ambiental
El reto que plantea la cuestión ambiental exigé una respuesta global que hoy se artícula desde el derecho. Lo ambiental es un elemento determinante en la sociedad de nuestros días.
Como en otras naciones, la gestión en materia ambiental descansa fundamentalmente en el ejercicio de las facultades de la autoridad administrativa, por lo que los mecanismos de control de política ambiental como responsabilidad civil o la imposición de sanciones de carácter penal, no es muy recurrido.
Uno de los campos que mayores transformaciones ha tenido, hoy en día, en el derecho, es la responsabilidad civil en materia del medio ambiente.
Precisamente este es uno de los grandes aportes que puede hacer la teoría de la responsabilidad civil, en la medida en que la indemnización de daños ambientales, necesariamente, constituirá un factor esencial en la regulación del mercado.
Es indiscutible que las sentencias condenatorias a empresarios por faltas a la legislación ambiental y que obligan a resarcir los perjuicios ocasionados a los ecosistemas, aunque sean pocas, repercuten ampliamente sobre el costo de la producción de artículos necesarios para el ser humano, sobre el mercado asegurador e igualmente, sobre el concepto mismo de desarrollo sostenible.
Es por ello, que el primer objetivo es responsabilizar al infractor, por los daños que hubiere causado. Si quienes contaminan se ven obligados a sufragar los costos de las lesiones al medio ambiente, reducirán sus niveles de contaminación, hasta el punto en que el costo marginal de la descontaminación resulte inferior al importe de la indeminización que habría tenido que realizar. De éste modo, el principio de la responsabilidad ambiental hace posible la prevención de los daños y la internacionalización de los costos ambientales.
La responsabilidad ambiental también puede facilitar la adopción de mayores precauciones mediante la prevencion de riesgos y daños, así como fomentar la inversión en el ámbito de la investigación y el desarrollo, con fines de mejora de los conocimientos y las tecnologías.
Se trata, en efecto, que al industrial le resulte mejor producir, con el mínimo de contaminación.
Se observa, la importancia de la claridad de un régimen de responsabilidad civil en este campo, esto hace que el tema sea apasionante, máxime si se trata de responsabilidad del Estado, que adicionalmente permite cuestionar el papel que éste debe desempeñar en la regulación y en la protección del medio ambiente. En todos sus instrumentos regulatorios, así como también estudiar el tratamiento que debe recibir como prestador de servicios públicos y de obras de infraestructura potencialmente dañinas, es de hacer notar que uno de los propósitos de éste trabajo es que el mismo sea útil y contribuya a la concepción general de la estructura de la responsabilidad en materia ambiental. Ya que, finalmente, ésta es compartida, ya se trate del Estado o de los particulares.
Cuando nos aproximamos desde la responsabilidad civil al derecho ambiental, se siente que la primera tiene elementos para aportar, pero también el derecho ambiental hace temblar las estructuras propias de la responsabilidad civil.
Surge la incertidumbre de sí las teorías clásicas de la responsabilidad civil, pueden realizar un aporte significativo al novedoso tema, o sí por el contrario, se comete el yerro de tratar de moldear aquellas a éste.
El concepto de responsabilidad ha sido objeto de muchas controversias entre los juristas, y al respecto existen un sin número de teorías que explican sus fundamentos y alcances. En efecto, practicamente todos los teoricos coinciden en señalar que la responsabilidad
constituye un concepto jurídico fundamental, sin embargo dicha noción de responsabilidad no es exclusiva del discurso jurídico, puesto que también se usa en el discurso moral y religioso.
La voz de responsabilidad, proviene de respondere, que significa, inter alia. Prometer, merecer, pagar, así, responsalis significa, «el que responde», el obligado a responder de algo o de alguien, respondere se encuentra estrechamente relacionada con spondere, la expresión solemne en la forma de la stipulatio, por lo cual alguien asumía una obligación.
La ilicitud de la conducta es claramente característica de la irespon-sabilidad, daño causado sin justificación alguna, es decir violando los principios del orden jurídico y la justicia en los que se sustenta la convivencia social.
Es así que, en un primer término debemos estudiar el tema de la responsabilidad, y con ello el relativo a la definición de daño en general, para posteriormente llevarlo al ámbito ambiental, el daño enmarcado en el tamiz de la antijuridicidad, implica tres elementos:
Para que se declare la responsabilidad civil de una persona, incluido el Estado, deben existir primeramente el elemento, daño-conducta, el segundo elemento, la ismputación del daño, y el tercer elemento, el fundamento del deber reparatorio.
El daño es la razón del ser de la responsabilidad, y por ello es básica la reflexión de su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, en tal virtud, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y el juez en el proceso.
La noción de daño en materia ambiental, habrá que buscarla en la doctrina, pues en nuestra legislación la encontramos como referida, en el reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente en materia de impacto ambiental.
Es propio de la esencia de la responsabilidad ya sea esta en su aspecto contractual o en el extracontractual que exista un binomio conducta-resultado, de tal modo que pueda afirmarse que el daño es consecuencia de una determinada actividad y esto es la más grande dificultad que se presenta en la practica tratándose de la responsabilidad del daño ambiental, ya que la realidad es mucho más compleja, ya que en todo fenomeno intervienen una serie de condiciones positivas y negativas que faltando una de esas condiciones no se producirá el resultado.
De ninguna manera, escapa lo relativo a la institución de la responsabilidad patrimonial del estado que resulta aplicable a toda la adminis-tracion pública y debe entenderse aplicable además a toda la responsabilidad que pueda generar la actuación materialmente administrativa.
Si bien es cierto, algunos autores sostienen que el daño ambiental no puede ser objeto de reparación, consideramos que dicha posición es equivoca, pues en la mayoría de los casos no se puede lograr el objetivo de reparar el medio ambiente como si el daño no hubiere ocurrido, si se puede predicar otra forma reparatoria, que busca dejar el bien en la forma más parecida posible a la que tenía antes del daño. Está lógica, por demás, se predica de la responsabilidad civil en general.
Si la indeminización pecuniaria y equivalente no puede resarcir el daño ambiental, se debe entonces, como se ha dicho, privilegiar, la reparación in natura, que supone hacer tareas necesarias para que el bien lesionado vuelva a cumplir la función anterior al hecho dañino o por lo menos, para que la cumpla de la manera mas parecida posible. Dicha indemnización se logra con obligaciones de hacer o con dinero. Para cumplir las obligaciones de hacer, que en nuestro caso solo pueden apuntar a recomponer el medio ambiente.
Ahora bien, en el supuesto que sea imposible restaurar el bien ambiental dañado, se debe proponer que la indemnización favorezca otro bien ambiental similar en la naturaleza. Está posición se sustenta en el hecho de que el ecosistema es interactuado y, por tanto, si bien es cierto no se restaura el bien lesionado, si la restauración no es técnicamente posible, o sólo lo es en parte, la evaluación de los recursos naturales tiene que basarse en el costo de las soluciones alternativas que tengan meta de reposición de recursos naturales equivalentes a los que han sido destruidos, con el objeto de recuperar el grado de conservación de la naturaleza y la biodiversidad.
Habrá que tener presente que, como parametro sobre éste tópico, el convenio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, afirma de manera expresa que el daño en está hipótesis, incluye el costo de las medidas preventivas y las perdidas por daños causados, por tales medidas preventivas, y define a estas últimas como aquellas medidas razonables, tomadas por cualquier persona después de ocurrir un siniestro con el objeto de prevenir o minimizar los daños por la contaminación.
El jurista Juan Carlos Henao, coincide con el especialista Michel Rousseau, en que son variados los problemas de la imputación en materia ambiental. Por una parte, la dificultad de identificar a la persona presuntamente responsable, y por la otra, la dificultad de establecer el nexo de causalidad. En el mismo sentido se pronuncia la española Rosario Leñero Bohorquez, quién manifiesta: «la prueba del nexo causal en los daños ambientales, constituye por lo general una auténtica prueba diabólica».
Así se ha puesto de manifiesto, como está tarea se ve dificultada por circunstancias tales como la frecuente pluralidad de agentes contaminantes, la eventual lejanía entre la ubicación del agente lesivo y el lugar de producción de los efectos, la manifestación diferida en el tiempo de los daños o del real avance de los mismos.
También se hace necesario qué sobre esté tópico se hayan pronunciado muchas voces y organizaciones internacionales, la necesidad de establecer un tribunal ambiental con jurisdicción internacional o una corte ambiental internacional, donde se ventilen los delitos internacionales e igualmente se diriman los asuntos de responsabilidad internacional, por que si bien es cierto, algunos proyectos sobre la responsabilidad, como el Convenio de Basilea, o el Protocolo de Londres, del 19 de noviembre de 1976 sobre la responsabilidad civil, por daños causados por la contaminación del mar por hidrocarburos, no es suficiente, ante la magnitud del problema.
Así mismo, habrá que pronunciarse sobre el establecimiento de una procuraduría internacional o de un procurador ambiental, para que en forma idonea salga en legítima defensa de los derechos e intereses colectivos del medio ambiente con jurisdicción mundial y haciendo caso omiso al concepto de fronteras.
No hay que pasar por alto, que en todo caso, es casi, imposible, en muchos eventos, científicamente recomponer el daño causado en la naturaleza o a la biosfera, por que en muchas ocasiones hay daños irreparables.
La indemnización económica de la responsabilidad, debe calcularse sobre el valor de mercado de lo destruido y sobre el valor económico de su restauración, y si está no es posible, se debe restaurar o recomponer ambientalmente un elemento de similar importancia en un ecosistema determinado.
En efecto, es en la llamada restauración por equivalencia cuando se admite la irreparabilidad del daño, para muchos ambientalistas, creen que son muy pocos los daños ambientales irreparables, y que la naturaleza a fin de cuentas y en determinado tiempo es capaz por si misma de recomponerse. Esto no es del todo cierto, sin embargo, surge el concepto de fungibilidad ambiental.
En todo caso habrá que tener presente los fines de la prevención del daño, los cuales implican cuatro ejes fundamentales:
- La salubridad pública y la supervivencia humana.
- Desarrollo económico sostenible.
- La ética ambiental y
- La estética ambiental.
Los daños ecológicos, atentan contra el derecho objetivo a un medio ambiente sano y al principio de la armonía del hombre con la naturaleza, debemos tener en cuenta que el hombre es apenas un ser más del componente biosférico y que todas las teorías modernas, apuntan más a una defensa de una filosofía biocentrista.
- Los adecuados procedimientos administrativos y judiciales son más importantes que las leyes sustantivas. Los procedimientos, que proveen credibilidad a las sanciones potenciales, facilitan la resolución de las materias adversas y establecen el debido proceso de la ley para proteger los derechos del que demanda y del que contamina.
Sin lugar a dudas es la responsabilidad por daños al ambiente uno de los temas jurídicos más apasionantes y controvertibles, pero también es uno de los de mayor subjetividad cuando se trata de juzgarlos fuera de los foros judiciales, tanto nacionales como internacionales, en espacios como pueden ser en los círculos políticos, académicos, en la prensa, en la radio o televisión.
No basta elaborar preceptos de responsabilidad a nivel de convenciones, sino que simultáneamente, debe avanzarse en la tarea de modernizar y hacer más agil la legislación interna relativa a la responsabilidad ambiental, en particular en cuanto se refiere a las normas sustantivas y adjetivas, cuyas directrices apunten hacer atractiva desde el punto de vista indemnizatorio, la intervención de los gobernados para concretar la justicia ambiental, bajo el amparo de un estado de derecho.
Es en éste escenario, donde el derecho aparece como el medio más idoneo y viable, para encausar los caprichosos intereses de los grandes agentes económicos y por otro lado, el derecho humano de todos y cada uno de los que habitamos este mundo.
La ilicitud
El ser humano es un ser racional, dotado de inteligencia y libertad, por lo que como principio puede hacer todo lo que desee a menos que ello esté prohibido de alguna forma. Este obrar contrario a la prohibición por más vaga que esta sea es lo que denominamos ilicitud. Puede consistir en una acción u omisión, y también tener lugar en una relación contractual como ante la ausencia total de contrato; puede ser unilateral o bilateral y puede causar daño o no. Comportarse no respetando la licitud –en el sentido más amplio que se quiera darle al término- acarrea una sanción, la que no asume un único rasgo característico sino que puede asumir mútiples formas según el tipo de responsabilidad que se trate. A continuación analizamos algunas de ellas.
Sobre la responsabilidad moral hemos tratado en el parágrafo anterior por lo que nos remitimos a lo allí dicho.
Queremos hablar un poco sobre la responsabilidad penal, lo que constituye el máximo instrumento de control de las conductas humanas por lo que tanto la ilicitud como la sanción tienen particulares formas. El derecho penal pertenece al derecho público y se caracteriza por su intervención violenta, estigmatizarte, devastadora para quien la sufre. Es por ello considerada la última ratio del orden jurídico, aquello a lo que se recurre cuando han fallado todos los otros instrumentos de control. Es además rigurosamente formal porque las conductas prohibidas están descriptas en tipos que deben amoldarse
perfectamente en la conducta que pueda haber realizado el delincuente. Surge únicamente cuando no se han respetado ciertos bienes jurídicos que la sociedad ha decidido proteger de esta forma, lo que hace que su titularidad sea también pública. La víctima tiene un papel secundario, no siendo parte del proceso penal, salvo que deduzca querella. Las partes son el fiscal y el delincuente imputado; el querellante en cambio es un personaje contingente en el derecho argentino.
Además se diferencia la responsabilidad civil de la penal en que tiene lugar aun en casos en que no se ha causado daño, como ser en los delitos de peligro abstracto o concreto y también en los casos en que el delito no se consuma como ser la tentativa. Esto se explica porque el derecho penal no tiende a reparar daños sino a controlar conductas. Esto no quiere decir que penalmente no se tomen algunas medidas resarcitorias como ser la devolución de objetos sustraídos a su dueño o la liberación del privado de libertad. Además impera el principio de que en caso de duda se está a favor del reo.
La responsabilidad ética surge por ejemplo cuando se incumple algún deber impuesto por las incumbencias profesionales, el que normalmente está descripto en el código de ética profesional cuando éste existe. Lo más corriente es que la ilicitud ética cause un daño a terceros, pero no siempre es así. Por ejemplo el abogado que en vez de hablar con el abogado de la otra parte, trata directamente con el cliente de su contrario.
La responsabilidad administrativa puede asumir dos formas. Una está dada por las relaciones de la administración con sus funcionarios y empleados, quienes responden frente a ella en caso de no cumplir con los deberes a su cargo y deben atenerse a las consecuencias como sucede en una relación laboral. Pero la que nos interesa es la responsabilidad en que incurre el administrado cuando no cumple con las reglamentaciones administrativas, es decir cuando comete una falta o contravención. En estos casos hablamos del derecho administrativo sancionador, que tiene una intervención parecida a la del derecho penal, pero si se quiere es más suave, porque las penas son menos severas, generalmente multa, clausura o inhabilitación, pero no reclusión por ejemplo. La ilicitud también está rigurosamente descripta en tipos, las más de las veces en códigos como por ejemplo el código de faltas municipal.
La responsabilidad civil por último también necesita de la ilicitud y también al igual que las demás establece una sanción que consiste en la indemnización, ya sea que esta consista en dinero o en la reposición de las cosas al estado anterior. Es lo que se conoce como sanción resarcitoria. Sin embargo debemos aclarar que no es la responsabilidad civil la única sanción resarcitoria que se conoce. La nulidad, tambien vuelve las cosas anterior al acto que se ha declarado inválido y por ejemplo si se declara nula una compraventa debe entonces devolverse la cosa y el precio.
La sanción resarcitoria es además pecuniaria cuando consiste en una suma de dinero, o apreciable en dinero cuando se abona in natura, pero no es la única sanción pecuniaria que
estar entre la predicción de que “será letra muerta” y las más optimistas que ven en ello un sistema más perfecto. Es cierto que para borrar todos los efectos del daño la reparación in natura es más aconsejable, pero también que el dinero ahorra innumerables problemas y corta todo tipo de reclamos adicionales, que en vez de terminar con el daño puede causar aún más problemas.
La obligación resarcitoria creemos que no es subsidiaria, sino autónoma o principal. En apoyo de nuestra tesis señalamos que no es incompatible acumular acción de cumplimiento con daños y perjuicios como se permite, expresamente menciona que ante la imposibilidad por culpa o mora, la obligación se convierte en una nueva. Si se convierte en una nueva no es entonces subsidiaria ni un efecto anormal de la obligación.
Por último respecto a la naturaleza jurídica, la indemnización constituye una deuda de valor, en la cual el dinero está in solutioni pero no in obligatione. La obligación es de reparar el daño, sea que ese valor corresponda con la depreciación monetaria o sea superior. Que se pague en dinero (in solutioni) no quiere decir que sea una obligación.
Tendencias actuales de la responsabilidad civil
Para poder exponer cuáles son las tendencias de la responsabilidad civil al momento, debemos antes exponer y sentar posición sobre cuáles son las funciones de la responsabilidad civil.
Tal como podrá advertirse hablamos de funciones, porque creemos que el instituto objeto de este libro tiene además de la función compensatoria que la mayoría de la doctrina le atribuye como función exclusiva otras no menos importantes que pasamos a exponer.
La responsabilidad civil.
Es la obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados a una persona en su integridad física o en su patrimonio fundamentándose en el principio de no causar daño a los demás, y por consecuencia en el deber de reparar el daño injustamente causado. La Responsabilidad Civil se divide en dos grandes grupos, la Responsabilidad Civil Contractual y la Responsabilidad Civil Extracontractual. Ambos tipos de responsabilidad civil se distinguen por su origen y por las determinadas circunstancias y salvedades propias de cada uno; por tanto, para su determinación es indispensable diferenciar las causas generadoras del daño, y la naturaleza y el alcance de la relación causal entre las partes.
Responsabilidad civil contractual.
Responsabilidad Civil que procede de un determinado acto jurídico, de un acuerdo de voluntades que posicionan a los sujetos que intervienen en la situación de reclamo de los daños causados. Este régimen se encuentra determinado por la teoría de los contratos y bajo el principio del onus probando, en razón del cual el afectado en una relación contractual deberá acreditar el nexo causal; es decir, la relación contractual, el daño recibido, la
conducta dañosa del agente, y la relación causa-efecto del daño. Por tanto al demandado le corresponde acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en el tiempo y la forma pactados, o en su defecto las excepciones a que hubiere lugar; no debe pasar desapercibido que en la Responsabilidad Civil Contractual no basta que haya un contrato entre las partes, sino que se requiere que la realización del hecho causante del daño se encuentre inmerso dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido contractual.
Responsabilidad civil extracontractual.
Responsabilidad Civil que se materializa en cualquier otro supuesto en que el daño o la lesión sean causados por circunstancias ajenas a toda relación contractual previa entre las partes, debiéndose acreditar la acción u omisión que ha causado el daño y que este haya tenido lugar concurriendo cualquier género de culpa o negligencia por parte del sujeto activo. Por tanto, es un acto contrario a derecho distinto del incumplimiento de un contrato, que causa un daño y que faculta a la víctima a ejercer una acción civil con la cual se repare el daño recibido. La reparación del daño se instruye mediante una orden judicial que contemplará desde la restitución de la cosa o la indemnización económica hasta la prohibición de hacer o abstenerse de realizar los actos generadores del daño..
Responsabilidad civil subjetiva.
El régimen subjetivo de la Responsabilidad Civil se enfoca en la persona que ha causado el daño y en la conducta que por su acción u omisión se lo causó a otro; bajo la óptica de este sistema, el agente es responsable de la reparación del daño que ha causado toda vez que omitió conducirse con el especial cuidado que las circunstancias ameritaban para prevenirlo, lo que se traduce en un deber de diligencia frente a la víctima. Por tanto, será responsable de un daño aquel que incurre en culpa por no conducirse como debiera hacerlo para evitarlo o prevenirlo; es decir, que el agente responderá del daño causado siempre que se haya debido a culpa o negligencia de su parte
Teoría de la culpa.
En esta teoría se basa el régimen de Responsabilidad Civil Subjetiva, y se fundamenta en la conducta del causante del daño y en su falta de diligencia y cuidado para evitar el daño, lo cual se materializa en la culpa del agente quien deberá responder por los daños que por su culpa se hayan causado. Esta teoría determina la responsabilidad civil de los causantes del daño ponderando las acciones u omisiones que provocaron el daño, y el deber de cuidado y diligencia que debieron tener para el caso en concreto; el eje central de esta Teoría no es el daño ni la víctima, sino el agente y su conducta frente al daño, bajo la premisa de que “no hay responsabilidad sin culpa”.
La carga de la prueba en la responsabilidad civil subjetiva.
privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Puede incluso afirmarse que la función demarcatoria es en el México de hoy una exigencia constitucional de un mismo artículo, que sienta dos principios: la libertad de actuación y el neminen laedere.
Queda claro que es un requerimiento de justicia que las personas conozcan de antemano las probables consecuencias de sus acciones, mucho más si deberán desembolsar dinero para pagar daños. En derecho penal esto está garantizado de manera clara con los tipos legales. En materia civil el principio, que si bien no exige tipificación, sí exige reglas claras que eviten la paralización de actividades o el desconocimiento de los costos de los riesgos, si se trata de actividades empresarias; o la evitación de sorpresas desagradables si se trata del hombre común. Quien es encontrado responsable de un daño inmediatamente adquiere la certeza de que lo que hizo está mal, aún si esa responsabilidad es objetiva. Su condena debe servirle de ejemplo a él y a los demás.
Se trata en definitiva de conocer el costo de la libertad de actuar y de saber que si no hay una buena razón es el individuo mismo quien tiene que cargar con esos costos. Esto ya fue expresado hace más de cien años por uno de los juristas más importantes del common law, Oliver Wendell Holmes Jr.: “es de buena política dejar que las pérdidas queden allí donde se producen, excepto cuando una razón especial que pueda ser demostrada justifica interferir”.
Por último siempre que una persona ejerce un derecho tiene además una expectativa de comportamiento ajeno respetando ese ejercicio. La función demarcatoria del derecho debería permitir a toda la sociedad saber como debe comportarse para no interferir en la esfera de libertad del prójimo. Para Suzanne Carval la función demarcatoria, que ella denomina normativa, sería la función originaria de la responsabilidad civil porque precisamente es la que permite la elaboración de reglas de conducta sin las cuales la vida en sociedad sería imposible.
Función compensatoria.
La función compensatoria, también llamada resarcitoria o indemnizatoria, es para algunos autores la única función o la más importante de la responsabilidad civil. Para otros, como Burgoa O. La función no es monopolizante de esta rama del derecho, porque también compensan la seguridad social o el seguro. Con esta función el derecho de la responsabilidad civil interviene después (ex post) de que el ilícito ha ocurrido para restablecer las cosas al estado anterior (ex ante).
Corolario de esta función es el principio que se denomina de reparación integral, conocido en inglés como full compensation, que siempre se asocia con la función resarcitoria de la responsabilidad civil. Ambos, es justo decirlo son expresiones de lo que se conoce como con la justicia correctiva o conmutativa. Está en duda asimismo que esta sea la función más
importante del derecho de daños, al igual que está cuestionado que el derecho de daños sea el único instrumento o el mejor para compensar. Hay otros que también lo hacen, aunque no en forma integral, pero sí más rápida y económica, como la seguridad social o el seguro personal o contra terceros. Aclaramos al lector que esto es una postura personal y que no es mayoritaria en la doctrina jurídica.
Función distributiva
La función distributiva no es normalmente expuesta por los autores de derecho civil, especialmente los mexicanos, como una función separada de la función compensatoria. Nosotros creemos que la responsabilidad civil según cual regla se adopte (culpa o responsabilidad objetiva) cumple una u otra función predominantemente. La función compensatoria tiene su razón de ser en un sistema de responsabilidad por culpa, individualista, en el que el individuo debe responder por no haber actuado a la altura del nivel de diligencia exigido. En cambio la función distributiva tiene lugar cuando la sociedad toma la decisión, mediante el establecimiento de una regla de responsabilidad objetiva, de permitir ciertas actividades lícitas, pero riesgosas o peligrosas y lesivas sin que deba demostrarse en todos los casos la existencia de culpa, para tener el derecho a una indemnización, o por ejemplo cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente. Por ello siempre que existe responsabilidad objetiva se desarrolla paralelamente un mercado de seguros, las más de las veces obligatorio, que permite distribuir los infortunios entre muchísimas personas.
Se sostiene con acierto que ambas funciones, la compensatoria y la distributiva tienen su fundamentación en superiores principios de justicia, correctiva o conmutativa y distributiva respectivamente.
Función preventiva.
También tiene la responsabilidad civil una función preventiva, es decir de actuación ex ante de que el daño ocurra, de evitación de que el perjuicio suceda. En realidad si nos atenemos a la letra del principio alterum non laedere, lo que este ordena primero es precisamente no dañar al otro, lo que puede perfectamente entenderse como actuar antes de que se dañe. El principio no está formulado “siempre hay que indemnizar” o “procura indemnizar”, poniendo el énfasis en la compensación ex post, en vez de la prevención ex ante. El dicho popular “más vale prevenir que curar” tiene aquí plena aplicación.
Por una ficción decimos que hay que poner a la persona que ha sufrido un daño en una posición en la que le resulte indiferente sufrir el daño o ser integralmente compensada. Pero a nuestro juicio esto es una teorización, muy respetable por cierto, pero que sólo puede ser aplicable a veces en situaciones de daños materiales. En casos de daños corporales o lesiones al honor o a la intimidad, es poco probable que a una persona le dé lo mismo ex ante quedar inválido o ser indemnizado, o ser calumniado por un periódico a cambio de recibir una buena suma de dinero.
Admonitorio, según el diccionario de la Real Academia viene del latín admonĭtor que significa el que amonesta o aconseja. De esa palabra latina deriva admonēre, del cual a su vez viene amonestar, que tiene en sus dos primeros significados dice: hacer presente alguna cosa para que se considere, procure o evite. Advertir, prevenir, reprender.
Esta función de la responsabilidad civil normalmente no aparece en los tratados de la materia. Sí aparece mencionada por algunos autores del common law. Markesinis, si bien duda que esta función sea importante en el derecho de daños, admite que en algunos casos se da el efecto admonitorio de la responsabilidad civil, como sería por ejemplo el caso de mala praxis profesional, o daños por difamación, sobre todo agregamos, si se ordena la publicación de la sentencia.
Función sancionatoria
Sobre esta función de la responsabilidad civil también se ha hablado mucho y debe precisarse qué se entiende por función sancionatoria. Es claro que la función de castigar es totalmente ajena al derecho civil, si por ello se entiende una sanción infamante, estigmatizante, deshonrosa, desacreditante. Esas características las traen aparejadas las penas del derecho penal, sobre todo la prisión o reclusión, que privan al hombre de su bien más preciado después de la vida misma, su libertad.
Sanciones con este tipo de características son totalmente ajenas al derecho civil, y si bien como ya hemos dicho en un origen derecho civil y derecho penal fueron uno solo hasta que el progreso jurídico fue separando la paja del trigo, ello no significa que lo sancionatorio sea inconveniente y ajeno a la responsabilidad civil. Ya hemos demostrado como la reparación puede comprender la reparación y la satisfacción del ofendido.
No obstante hay autores que expresamente conciben a la responsabilidad civil como una sanción.
Sin embargo sí pensamos que en algunos casos la responsabilidad civil cumple una función sancionatoria, por más empeño que se ponga en negarlo. Por ejemplo en los casos de culpa de la víctima (contributory negligence o comparative negligence) algunos autores directamente hablan de la naturaleza penal de la situación. Burgoa afirma que la culpa de la víctima “opera de hecho como un instrumento penal: el actor que contribuye con su negligencia es castigado siendo privado de parte de la indemnización a la que de otra forma tendría derecho”.
Daños al medio ambiente.
Una realidad alarmante es que en los últimos 100 años el hombre ha causado más daños al medio ambiente que en toda la historia a causa de la revolución industrial, científica y tecnológica; debido a esto, se comenzó a valorar el impacto que las actividades humanas causan a su entorno. En este tenor, el estudio de los daños ambientales requiere una
colaboración interdisciplinaria que valore el impacto de las actividades humanas en el medio ambiente y diseñe mecanismos de prevención y restitución del medio ambiente.
El medio ambiente.
En lo últimos 30 años muchas son las definiciones que se han dado a esta acepción, condensándose en que el medio ambiente se constituye por el medio natural y el medio cultural, el medio natural es el conjunto de elementos naturales bióticos y abióticos y, el medio cultural es el conjunto de elementos aportados por la actividad humana, las creaciones científicas, artísticas y tecnológicas, y el patrimonio cultural y arqueológico. Si bien el medio ambiente no es un objeto estático sino dinámico, que muta constantemente por un sin fin de factores naturales, el hombre en muy poco tiempo ha incidido de manera perjudicial en su entorno, por lo que procurar un medio ambiente en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y periodos inferiores para que no dañen el medio ambiente y al hombre mismo, se convierte en una premisa en esta concienciación del entorno.
Derechos de tercera generación.
La historia moderna del derecho se clasifica en tres fases a las que se le ha dado en llamar derechos de primera, segunda, y tercera generación. La primera generación conocida como los derechos de la libertad tiene como objeto lograr los derechos civiles y políticos de las personas. La segunda generación es identificada como la de los derechos de la igualdad que persiguen derechos económicos y sociales para los individuos. Y la tercera generación caracterizada por los derechos de la solidaridad pretende combatir la pobreza, la desigualdad, la marginación social, las guerras, y la destrucción del medio ambiente.
Estos derechos de tercera generación ven como sujeto de derecho a la humanidad en su conjunto, se caracterizan por la conciencia de la interdependencia mundial, la internacionalización de los derechos humanos y el deber de solidaridad hacia una ciudadanía cosmopolita; reconocen al medio ambiente y su cuidado como parte fundamental del presente y elemento indispensable para la viabilidad del futuro.
Intereses difusos.
Los intereses difusos se refieren a aquellos bienes jurídicamente tutelados por el estado que no tienen un titular determinado, se consideran bienes públicos de uso común que el colectivo social tiene derecho a su uso y salvaguarda y en razón de esta titularidad genérica se le denominan intereses difusos. Estos intereses no dejan de ser ciertos y determinados, por tanto cada individuo tiene un derecho subjetivo sobre ese interés difuso que por su naturaleza no es apropiable; en razón de esto, el daño a estos intereses difusos afecta simultáneamente en lo individual y en lo colectivo; por lo que existe un derecho subjetivo a reclamar a título personal la protección de los intereses de la colectividad. Los intereses difusos también llamados "intereses supraindividuales", "de incidencia colectiva", o
