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RESUMEN CAPÍTULO XIII: ADMINISTRADORES
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Régimen legal de los administradores Antes Ahora Teoría de la Representación Teoría Organicista Los administradores ocupaban la posición de un representante de la persona jurídica-sociedad. Estaban facultados para cumplir ciertos deberes legales y estatutarios. Representante = quien obra a nombre de otro. La gestión social se cumple con funcionarios a quienes la ley y el contrato les concede la facultad de administrar la sociedad “ dentro de su objeto social y conforme a la competencia otorgada al órgano”. El órgano social carece de individualidad jurídica propia y distinta de la persona de la cual es órgano; forma un todo inescindible con esta persona y los actos del órgano son referidos a la persona jurídica como propios de esta. Órgano = trámite por el que la persona jurídica obra directamente y en nombre propio. La circunstancia de que la ley les concede a los administradores sociales amplias posibilidades de acción implica un riesgo potencial para los asociados y aún para los terceros. En especial para las sociedades de capitales. El advenimiento de una nueva jurisdicción societaria administrada por la delegatura de procedimientos mercantiles de la superintendencia de sociedades ha permitido que el panorama cambie radicalmente. La ley 222 de 1995 no trató de establecer un régimen meramente punitivo de la conducta de los administradores, ni partió tampoco la tradicionalidad desconfianza sobre los gestores de los negocios sociales. Es un verdadero estatuto de los administradores, estructurada en forma más o menos sistemática, que apunta hacia una mayor especialización de las atribuciones, responsabilidades y sanciones a que quedan sometidas las personas que pertenecen a esta categoría. Incluye:
- Definición de los sujetos de la regulación.
- Principios generales de conducta a que deben someterse.
- Deberes legales específicos que se derivan del cargo.
- Responsabilidades que se originen por los perjuicios de sus actuaciones.
- Acciones judiciales, individuales o sociales ,de que disponen los perjudicados por dichos actos. Los gestores de la empresa social tienen deberes de actuación y responsabilidades específicas ante la sociedad, los asociados y los terceros (sujetos de especial protección). Protección de los accionistas minoritarios = Normas sobre convocatoria de asambleas y juntas de socios, Fiscalización gubernamental, Distribución de utilidades, etcétera.
2. FUNCIONARIOS ADMINISTRADORES
Art. 22 de la ley 222/95 Enumera las personas que tienen la calidad de administradores. Quienes no están expresamente definidos como tales escapan a este régimen de deberes y responsabilidades. Antes de la ley 12582 1008 no existía el concepto de administrador de hecho, en virtud del cual es viable hacer la extensivas las responsabilidades legales aplicables a los administradores a individuos que a pesar de no ocupar cargos formales de administración, cumplen con actividades administrativas, que a pesar de estar desprovistos de un mandato social, se inmiscuyen en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberanía e independencia, una actividad positiva de gestión, de administración y de dirección.
- Artículo 27: Las personas naturales o jurídicas que sin ser administradores de una SAS se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores. Ley 222 de 1995 No se hace distinción entre funcionarios de administración y de representación legal. Administradores:
- Factores de establecimientos: Son mandatarios especiales que administran un establecimiento de comercio o un aparte o un ramo de la actividad de este. Art. 1332 C.co. Atribuciones de representación que se derivan del contrato de mandato especial que los vincula con el preponente. “Mientras que en el contrato de Preposición las facultades de representación corresponden en la naturaleza misma del contrato y se entienden conferidas sin necesidad de estipulaciones expresas, En el contrato celebrado con los dependientes comerciales no están implícitas tales facultades y requieren esas estipulaciones expresas”.
- Liquidadores de las sociedades: Comúnmente se consideran como representantes legales, pero en la ley aparecen como administradores. Teoría de que la sociedad subsiste como persona jurídica durante la fase de liquidación = Los liquidadores son las personas encargadas de hacer presente a esta entidad legal en sus relaciones con terceros. “El liquidador es el representante legal de la sociedad disuelta y el administrador especial de su patrimonio.” Gabino Pinzón, por el contrario, los incluye únicamente dentro de los meros administradores.
- Miembros de Juntas o Consejos Directivos: Art. 22. Son sinónimos. Esta denominación abarca a los directores que actúan en compañías en las cuales es obligatorio ese órgano de administración ( S.A. o empresas de servicios públicos) o en las que se ha pactado en los estatutos la integración de este órgano.
- Quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten estas funciones de administradores: cualquier funcionario de la compañía o el señalamiento de facultades expresamente denominadas administrativas en los estatutos de la sociedad. Art. 21 y s.s. Ley 222 de 1995. A falta de un decreto reglamentario en el que se defina explícitamente que se entiende por funciones de administración en los términos de la legislación vigente, será la doctrina administrativa de las superintendencias y la jurisprudencia las que definan el alcance de esta expresión.
3. ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA SOCIEDAD
Este depende del tipo societario:
- Sociedades por cuotas o partes de interés Gestión social a cargo de los socios, salvo pacto específico en los estatutos.
- Sociedad en Comandita Socios, gestores o colectivos administran. Los socios comanditarios sólo pueden inmiscuirse si ponen delegados por aquellos artículo 327 C.co.
- Sociedad anónima Accionistas separados de la administración sólo pueden cumplir estas funciones y son designados por el órgano competente. Podrán acceder a la calidad de miembro de junta Directiva, representante legal o de otro funcionario que tenga Funciones de administración. o La calidad de miembro de la junta directiva no exige requisitos especiales, ejemplo: no se considera un impedimento el hecho de que un accionista sea elegido como director si se encuentra en mora en el pago de sus acciones. La ley regula la formación y funcionamiento de la junta directiva y determina las Funciones de los representantes legales Puede haber regulación específica en los estatutos sociales. a. JUNTA DIRECTIVA Art. 134 C.co. Norma imperativa. No es factible prescindir de la junta Directiva, ni tampoco constituirla con un número de miembros inferior a 3 con sus respectivos suplentes. Suplentes = Nada obsta para que los suplentes asistan, conjuntamente con los principales, a las reuniones de la junta Directiva, siempre que la persona facultada para convocar la Junta los invite a asistir, no podrán ejercer el derecho de voto, tienen la responsabilidades propias de los administradores sociales.
- También puede que la cláusula estatutaria de qué se trata podría resultar nula, absolutamente, por contravención de normas imperativas. i. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA C.co. La Junta Directiva del ser elegida por la Asamblea General de accionistas, es decir, que a sus miembros no los puede nombrar ningún otro órgano.
- Supersociedades = “En ningún momento es viable que un miembro de la junta directiva, en su calidad de principal, designe su propio reemplazo para que lo represente en sus ausencias” Concepto de representación proporcional de los asociados en la Junta Directiva. El régimen de cuociente electoral asegura que, a lo menos, los bloques de accionistas minoritarios puedan acceder al órgano de administración. Art. 197 C.co. Para toda elección de cuerpos colegiados que haya de hacerse en la sociedad, la aplicación imperativa del método citado.
- Supersociedades = “resulta inviable pactar cualquier otro mecanismo para elegir los miembros de la Junta Directiva, (…) norma de carácter imperativa”
- De vivirse el número total de votos válidamente emitidos entre el número de puestos por proveer. Determinado así el cuociente se hará en un escrutinio en orden descendente, de modo que, en primer lugar se le asignarán las curules a aquellas listas que hubieren obtenido un número de votos igual o superior al cuociente. Agotados los cuocientes se procederá a asignar los puestos remanentes a los mayores residuos en la forma prevista, en la norma citada. Si se produjeran empates, decidirá la suerte.
- No es factible realizar elecciones parciales. De modo que las vacantes que se presenten deben proveerse por medio de una elección plena, es decir, de toda la junta, a menos que se obtenga la votación unánime de los asociados presentes, en cuyo caso podrán efectuarse designaciones individuales. La Ley 1258 de 2008 establece la posibilidad de emplear mecanismos diferentes para la elección de la junta Directiva. De manera que en las SAS no resulta obligatoria la aplicación del sistema de cuociente electoral. ¿Personas jurídicas como miembros de la junta Directiva? Utilidad práctica en sociedades entidades públicas, puesto que sus accionistas son entidades públicas, cuyos representantes son constantemente removidos.
- ¿Problema? Carácter intuitu personae del cargo, la idoneidad de quien lo ejerce y las responsabilidades civiles y penales que podrán endilgársele.
- Solución doctrinaria = Quién debe ejercer las Funciones concernientes es el representante legal de la persona jurídica elegida como directora. La doctrina se ha mostrado reticente ante la posibilidad de que los directores puedan obrar por conducto de mandatarios, “No es viable desde ningún punto de vista que en tal calidad de directores puedan otorgar poder para ser representados en las reuniones de junta, pues como se dijo en casos de ausencia, los principales deben ser sustituidos por quienes figuran como suplentes”. Art. 436 C.co. Los directores deben ser elegidos para ejercer sus cargos durante períodos determinados. “Si vencido el período para el cual fueron elegidos el órgano social competente no realiza nuevo nombramiento o elección, debe entenderse que continuarán en sus cargos hasta cuando se nombren los reemplazos respectivos.”
- Los miembros de la junta Directiva pueden ser removidos en cualquier tiempo por el máximo órgano social. Les es posible apartar a tales individuos de la administración social aun antes del vencimiento de sus respectivos periodos.
- No es posible la remoción parcial de directores a menos que sus reemplazos se provean mediante la votación unánime de los asociados en caso de no obtener tal consenso, la remoción de uno o varios directores dará lugar a nuevos comicios que habrán de cumplirse bajo el mecanismo de cuociente electoral. PREGUNTAR ii. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA Las Funciones de la junta Directiva están relacionadas con la gestión administrativa de la sociedad. C.co. ¿Cláusula general de competencia? Se presume que la Junta tiene atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido en el objeto social y para tomar las determinaciones necesarias para que la sociedad cumpla sus fines.
- Supersociedades = “La junta Directiva no puede delegarle sus Funciones al representante legal ni a cualquier otro órgano de la compañía. Tal la reasignación de Funciones sólo podrá efectuarse mediante una reforma al contrato social.” Todo acto de administración que no esté atribuido a otro órgano social puede ser cumplido válidamente por la junta Directiva. La competencia funcional de la Junta debe cumplirse mediante reuniones en las que los directores deliberan y deciden, bajo el presupuesto de convocatoria, quórum y mayorías decisorias.
- Imposibilidad de que las Funciones que la ley, los estatutos le atribuyen las puedan ejercer los directores de modo independiente, es decir, al margen de la deliberación formal del órgano. Tampoco las facultades de fiscalización y acceso a documentos sociales las pueden ejercer de forma individual. Los miembros de la junta directiva no pueden actuar en forma individual, sino que lo hacen en forma colegiada por medio del voto expresado en las deliberaciones de este organismo.
- Gabino Pinzón “¿Forma de elección o integración de las juntas directivas? Como parte de la administración dependen directamente de los socios, aunque no de éstos individualmente considerados, sino en la forma como se obra en interés de todos y no de cada uno en particular, es decir, en forma de Asamblea general, como está expresamente previsto en el artículo 198 del Código de Comercio para todo tipo de sociedad, en general, y cómo se repite en el artículo 436 del mismo Código en relación con las sociedades de anónima. De manera análoga al mandato colectivo destinado a ser ejercido conjuntamente por los mandatarios, Se trata de un encargo colectivo en un doble sentido: Por cuanto son los socios los que en Asamblea General han de hacer la elección; y, por cuanto los miembros de una junta directiva no están llamados a obrar separadamente, sino en forma colegiada (art. 437 C.co.)” iii. QUÓRUM Y MAYORÍAS DECISORIAS Art. 437 C.co. La junta directiva deliberará y decidirá con la presencia y los votos de la mayoría de sus miembros, el carácter obligatorio de este precepto, no obsta para que se pacten normas más exigentes que las reglas subjetiva.
- Libertad de estipulación sobre el quórum.
- No libertad respecto de las mayorías decisorias, cuyo cómputo deberá hacerse siempre sobre el total de los integrantes del cuerpo colegiado. PREGUNTAR iv. ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA Las deliberaciones y determinaciones adoptadas por la junta Directiva deben constar en actas cuyos originales han de asentarse en el libro correspondiente. Supersociedades =
- “El legislador en materia mercantil no se ocupó de regular el tema de la elaboración de actas de la junta Directiva. Pese a ello, del análisis de la normativa que reglamenta la elaboración de las actas correspondientes a las reuniones de Asamblea o junta de socios y asigna valor probatorio a las mismas. El despacho considera que NO le son aplicables por analogía.”
- El tráfico mercantil ha determinado en la práctica la aplicación de las pautas previstas para la elaboración de actas de Asamblea, cuya técnica termina por imponerse también en el ámbito de la junta Directiva.
- Estos documentos reflejan de modo completo lo ocurrido en las deliberaciones del órgano administrativo de la sociedad. Valor probatorio no existe norma legal específica que se refiera al carácter probatorio que ha de reconocerse. Lea las actas de junta directiva. Supersociedades = “Para tales documentos. Se carece del peso probatorio que se les otorga a las de la Asamblea, a pesar de que su elaboración es obligatoria.”
- El carácter obligatorio de la elaboración de las actas de junta directiva adquiere relevancia debido a la posibilidad de adelantar acciones de impugnación en contra de las determinaciones registradas en tales documentos. Dentro de los 2 meses siguientes a la reunión respectiva.
- Estas actas tendrán el carácter de documentos privados cuya tasación probatoria, en caso de litigios, le corresponde al juez.
i. FACULTADES DE LOS REPRESENTANTES LEGALES Art. 196 C.co. Se les atribuyen las más amplias facultades de acción , de manera que pueden celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia del funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones en su actuación son la excepción que requiere pacto expreso, dotado de autenticidad y publicidad mercantil. ii. PUBLICIDAD DE LA REPRESENTACIÓN LEGAL Art. 163 C.co. La designación de los representantes legales está sometida al registro de una cámara de comercio, implica una reforma del contrato social.¿Por tratarse de una simple ejecución de este negocio jurídico? Los administradores sociales deben proceder a inscribir los nombramientos. Es a partir del acaecimiento de tal acto cuando comienzan el ejercicio de sus Funciones y no a partir de su designación.
- Los apoderados de la sociedad no están sujetos a registro mercantil. Antes entendía que la renuncia presentada por los funcionarios no los liberaba de las responsabilidades propias de sus cargos, mientras no se registrara una nueva designación.
- Sentencia C-621 de 2003: “Una vez que ocurre la pérdida de la calidad de representante legal, cesan para él las obligaciones y funciones que el cargo impone, pero tal circunstancia no lo exonera de la responsabilidad por los actos, contratos ejecutados, o las decisiones adoptadas durante su gestión.” o Proteger el libre desarrollo de la personalidad de tales funcionarios, deja al resto de la comunidad desprotegida. o “Pasadoel término de 30 días, y mediando comunicación del interesado sobre el hecho de su desvinculación, dicha inscripción adquiere un carácter meramente formal” Régimen especial para la representación legal de sociedades dedicadas a actividades de índole financiera:
- No basta con la inscripción en el registro mercantil, sino que se requiere, además, la posesión ante la SuperFinanciera, luego esta entidad de fiscalización hubiere verificado el cumplimiento de los requisitos de idoneidad que se exigen para el efecto en la ley. iii. REPRESENTACIÓN INDIVIDUAL La importancia de las funciones de representación legal implica que a ellas lasdeba ejercer por sí misma la persona designada para ocupar el cargo o, en su defecto, los suplentes que se hallaren inscritos en el registro mercantil. La delegación de las funciones de representación legal se ha considerado, en general, inviable, a menos que se trate de actuaciones individuales y específicas, tales como el otorgamiento de poderes judiciales, la celebración de ciertos contratos, etc. iv. OBLIGATORIEDAD DE LAS SUPLENCIAS C.co. Deber de designar por lo menos un suplente de Representante Legal. Evita interrupciones en el desarrollo del objeto social durante las ausencias del principal. El suplente está legitimado para actuar en cualquier tiempo y se presume que cuando lo hace, el principal está en imposibilidad de actuar. Una vez los suplentes actúan, quedan sometidos al régimen jurídico aplicable a los administradores sociales. En principio y salvo estipulación estatutaria en contrario, éstos gozan de todas las atribuciones quue de acuerdo con la ley y los estatutos le competen a quien ejerza el cargo en carácter de principal. No obstante, la SuperSociedades dice que “el contrato social es dable pactar restricciones a los suplentes para ciertas diligencias”. No es posible pactar facultades de representación legales mayores para los suplentes que para los principales. La ley 1258 de 2008 No es obligatoria la suplencia del representante legal en la SAS. v. REPRESENTACIÓN LEGAL CONJUNTA Art. 440 C.co. “La sociedad anónima tendrá por lo menos 1 representante legal con uno o más suplentes designados por la Junta directiva para periodos determinados.” La sociedad se puede asignar a uno o varios representantes legales para desarrollar de consumo las actividades contempladas en el objeto social.
- Gabino Pinzón: pueden ser varios representantes atribuyendo a un gerente la representación en determinadas secciones o clases de negocio y dejando a otros la representación general. Es necesario que
esa distribución de Funciones entre varios gerentes esté claramente establecida en los estatutos a fin de que medie la publicidad legal del contrato social, con su inscripción en el registro público de comercio, haya la certeza al respecto para los terceros. De lo contrario, hay que entender que cada gerente representa la sociedad con iguales facultades dentro de la comprensión del objeto social. El ejercicio legal por parte de varias personas puede efectuarse de modo separado en conjunto. Ahí existirá restricción en las facultades de los administradores. Para ello, es indispensable que en los estatutos establezca la modalidad bajo la cual tales funcionarios deberán ejercer sus atribuciones. Art. 312 C.co. “delegada la administración a varias personas, sin determinar sus Funciones y facultades, se entenderá que podrán ejercer separadamente cualquier acto de administración.”
- Posibilidad de limitar la actuación independiente mediante previsión estatutaria, en cuyo caso ninguno de los representantes conjuntos por actuar en forma aislada. Si el sistema de representación legal conjunta goza de autenticidad y publicidad mercantil mediante la inscripción de la cláusula correspondiente en el registro mercantil del domicilio social, el régimen convencional previsto en los estatutos se convierte en una limitación cuya inobservancia se sanciona con la inoponibilidad de los actos jurídicos realizados. So pena de exponerse a las sanciones derivadas de la responsabilidad de los administradores sociales previstas en la Ley 222 de 1995. vi. REPRESENTACIÓN LEGAL EN S.A.S. Aparte de la Asamblea General de accionistas, no hay obligación de crear órganos diferentes al de la representación legal. Artículo 26 de la ley. Determina que la representación legal de la sociedad por acciones simplificada estará a cargo de una persona natural o jurídica designada en la forma prevista en los estatutos. Puede tratarse de gestión directa delegada, atendiendo al grado más o menos capitalista que quiera dársele a la compañía.
- Si se trata de una estructura cerrada con mayor énfasis en elementos personalistas, es factible atribuirles a los accionistas del carácter de representantes legales, de manera que todos ellos podrían tener vocación para ejercer el cargo, independientemente de su mayor o menor participación en el capital suscrito.
- Si se trata de sociedades de mayor dimensión, con elementos marcadamente capitalistas, pueden excluirse los accionistas de la representación legal, de modo que ésta pueda ser ejercida por gestores temporales y revocables. Los estatutos sociales de las SAS habrán de definir la forma de designación del funcionario, así como el periodo durante el cual debe ejercer sus Funciones. En todo caso, el artículo 26 de la Ley 1258 trae el principio auxiliar, a cuya virtud la falta de previsión estatutaria frente a la designación del representante legal, dará lugar a la competencia que radica en cabeza de la asamblea o del accionista único. Es viable pactar que las Funciones del representante legal sean ejercidas por un solo individuo o varios. En este último caso se definirá también, si cada uno de ellos puede actuar independientemente o si deben hablar de consumo. Deberá definirse en los estatutos sociales si existen restricciones de contratación derivadas de la naturaleza de la cuantía de los actos que en que deben actuar en nombre de las SAS. La Ley 1258 de 2008 no establece calidades especiales para ocupar el cargo de representante legal de una SAS. Basta con gozar de capacidad de ejercicio y según las normas civiles pertinentes, las inhabilidades para ocupar esta posición requieren siempre de norma legal o estatutaria expresa. No existe precepto alguno en la ley de la SAS que impida la denominada administración a distancia.
4. RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS ADMINISTRADORES
Luego de configurarse la calidad de administrador, bien por designación o inscripción en el registro mercantil, surgen los deberes y responsabilidades. Quienes detentan tal calidad quedarán sometidos a ciertas restricciones de orden legal que repercuten tanto en el orden interno como en las relaciones de los administradores ante terceros.
- Ante terceros: son aplicables los principios relativos a conflictos de interés, Artículos 23 y 70 de la Ley 222 de 1995; art. 404 C.co. Limitaciones relativas a la negociación de acciones.
Supersociedades = En aquellos casos en que no se ha presentado una situación de conflicto de interés de ilegalidad o abuso, el juez no va a inmiscuirse en las decisiones de negocios que son del resorte exclusivo de los administradores. c. DEBER DE LEALTAD Se refleja en una serie de obligaciones específicas de acción u omisión, que se orientan a la protección de secretos de la sociedad, la abstención de actuaciones que resulten conflictivas con las de la compañía, el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de la sociedad, Etc.
- La tendencia a determinar beneficios económicos excesivos podría configurar una violación de esta pauta de conducta. Implica la necesidad de que el administrador actúe en forma que consulte los mejores intereses de la sociedad. No existe una clasificación precisa de situaciones que se consideren violatorias del deber de lealtad. Son los jueces quienes determinan las circunstancias fácticas en las cuales se considera transgredido. La ley colombiana no dispone explícitamente que el deber de lealtad se pregona también sobre la relación entre los administradores y los asociados, pero existen principios que permiten hacer esta asimilación, como el Art. de la ley 222.:” las actuaciones de los administradores se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados ”.
6. DEBERES ESPECÍFICOS
Art. 23 Ley 222 de 1995 Mínimum de deberes, cuya violación compromete la responsabilidad de los administradores. En busca de la profesionalización de los cargos, una mayor confianza en el sistema, y mayores garantías para los asociados y terceros.
a. DESARROLLO ADECUADO DEL OBJETO SOCIAL
Art. 23 núm. 1 ley 222 de 1995 El administrador debe realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. Aunque la inactividad de tales sociedades no es per se dañina a los asociados o a terceros, debe reconocerse que esa falta de acción podría también resultarles perjudicial. Desde el punto de vista probatorio quien salga perjudicado por esta omisión de conducta, podrá argumentar que existe causalidad entre el daño sufrido y el incumplimiento del deber legal, lo cual es “fácil”. b. VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES LEGALES Y ESTATUTARIAS Velar: significa observar atentamente. El administrador tiene un deber positivo de conducta, que se manifiesta en su obligación de poner todo su empeño en que se cumplan las normas legales y contractuales tanto en su actividad como en la de sus subalternos. “Culpa in vigilando” Con esto se busca un mayor profesionalismo en la supervisión de las labores de dependientes y subalternos. c. VELAR PARA QUE SE PERMITA EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DEL REVISOR FISCAL Uno de los problemas que afronta la revisión fiscal en Colombia es el de la frecuente falta de independencia con la administración de la sociedad. Hay una dependencia de las mayorías accionarias. Ley 222 de 1995 no corrige esta dependencia, pero enfatiza en la idea de que el revisor fiscal debe contar, por lo menos, con los recursos necesarios para cumplir adecuadamente sus funciones. Los administradores están obligados a suministrarle toda la información contable, financiera, administrativa o de otra índole que sea indispensable para el cumplimiento de sus atribuciones legales o estatutarias. d. GUARDAR Y PROTEGER LA RESERVA COMERCIAL E INDUSTRIAL DE LA SOCIEDAD Y ABSTENERSE DE UTILIZAR INDEBIDAMENTE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA.
Art. 23 núm. 4 y 5 ley 222 de 1995 Son dos deberes de lealtad que consisten en guardar reserva sobre informaciones tocantes a la sociedad:
- Informaciones de orden técnico que adquieren los administradores con ocasión del ejercicio de sus cargos. Ejemplos: formula de procesos industriales, circunstancias que tienen aplicaciones económicas para la sociedad y que se mantienen en secreto, reservas sobre libros, documentos de la sociedad y los anexos de los estados financieros, etc. Art. 61 C.co.
- Información privilegiada. Ejemplo: situaciones futuras de la compañía, emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuración, etc. La divulgación de esta información puede ser perjudicial para la compañía. o Información privilegiada Aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas en razón de su profesión u oficio, la cual está sujeta a reserva, ya que de conocerse podría ser utilizada con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero. Características de la información privilegiada : i) que a ella sólo tengan acceso determinadas personas en razón del cargo o de sus funciones; ii) tener idoneidad suficiente para ser utilizada; iii) debe versar sobre hechos concretos y referidos al entorno societario Uso indebido de la información privilegiada: hay uso indebido cuando quien posee la información privilegiada y está en obligación de mantenerla en reserva, realiza alguna de las siguientes actuaciones, teniendo o no benéfico de ellas; i) que se suministre a quienes no tienen derecho de acceder a ella; ii) que se use con el fin de obtener un provecho propio o de terceros; iii) que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en benéfico propio o de terceros; iv) que se haga pública en un momento inapropiado; v) cuando existiendo la obligación de darla a conocer no se haga pública y se la divulgue en un medio cerrado o no se la divulgue del todo. No se configura el uso indebido de la información privilegiada: i) cuando el órgano competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento de la reserva; ii) cuando la información se le suministre a las autoridades facultadas para solicitarla y previa su solicitud; iii) cuando es puesta a disposición de los órganos que tienen derecho a conocerla o Secreto industrial Todo conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener oculto. (Régimen común de propiedad industrial para los países de la Comunidad Andina) Para ser protegible debe reunir ciertos requisitos como : i) ser secreto; ii) tener un valor efectivo o potencial por el hecho de ser secreto; iii) existencia de un control efectivo, ejercido por las personas que tienen posesión del secreto industrial; iv) no ser de dominio público; v) no resultar evidente para un técnico en la materia; v) no debe ser divulgado por disposición legal o por orden judicial. Tanto la revelación indebida de secretos industriales como el uso indebido de información privilegiada no solo contravienen el art. 23 Ley 222 de 1995; sino que además pueden generar sanciones como:
- Delito de violación de reserva industrial.
- Delito de utilización indebida de información privilegiada.
- Se constituye en causal de terminación unilateral del contrato de trabajo.
- Hace presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los asociados o a terceros.
- Constituye una violación de los contratos de transferencia de tecnología o uso de know how.
- Se considera un acto de competencia desleal. e. DAR UN TRATO EQUITATIVO A TODOS LOS SOCIOS Y RESPETAR SU DERECHO DE INSPECCIÓN Uno de los grandes problemas que afronta el régimen societario colombiano es la indefensión en la que se encuentran los socios minoritarios. Esto impone el reconocimiento de ciertos límites al poder de la mayoría o de
debe extenderse a las determinaciones asamblearias que no se relacionen directamente con el procedimiento del númeral 7 del artículo 23. PREGUNTAR. o La causal de impugnación sería la de nulidad absoluta de las determinaciones pertinentes por objeto ilícito, conforme al artículo 194 C.co. o Las cuestiones procedimentales, a tenientes de la forma de hacer cumplir las reglas sustantivas entendidas en el numeral 7. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados. Se adelantará mediante el proceso legalmente establecido de conformidad con la Ley 222 de 1995. De que el trámite se cumple mediante la utilización de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos, como el arbitraje, y aplicar el artículo 44 de la ley 1258 de 2008 para el caso de las SAS. Aparte, la obligación civil de indemnización de perjuicios que se le impone el administrador que viole las disposiciones legales, se faculta el juez para sancionar a los administradores con multas y con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal.
7. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
Desde la expedición del Código de Comercio se había presentado el debate respecto al alcance de las responsabilidades cuando varios administradores estaban comprometidos en los hechos que generaban la acción. Así, para unos la responsabilidad derivada de los administradores era conjunta mientras que para otros era solidaria. Ley 222 de 1995 Responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad, los asociados o terceros. Basta que se compruebe que hubo culpabilidad, daño y relación de causalidad para que se imponga responsabilidad solidaria a todos los administradores que participaron en la toma de la decisión respectiva o que la ejecutaron. La responsabilidad puede ser además contractual o extracontractual. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las anteriores responsabilidades o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Es la consagración del principio de que “no es posible condonar el dolo futuro”. Esto no significa que los administradores no puedan ampararse con pólizas de seguros que cubran el riesgo asociado con la actividad de ellos, aunque no restringen el carácter ilimitado de la responsabilidad. a. EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD Inciso 2 del Art. 24 de la ley 222 de 1995 “...no estarán sujetos a responsabilidad quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten”
- Ejemplo: un director en quien concurre también la calidad de representante legal, no puede de ninguna manera, ejecutar una decisión ilegal ordenada por la junta directiva, sino comprometerá su responsabilidad también, a pesar de haber votado en contra. b. PRESUNCIÓN DE CULPA Incisos 3 y 4 Art. 24 de la ley 222 de 1995 En los casos de violación de la ley o del contrato y en los de transgresión del reparto de utilidades, se produce un importante efecto probatorio: ocasionado el daño, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa. Es el administrador quien debe desvirtuar esa presunción legal. El demandante deberá probar solamente la violación legal o estatutaria y el nexo causal. La norma incorpora un criterio para determinar el quantum de la indemnización en los casos de distribución de utilidades en contravención a las normas legales vigentes. En estos casos, además de la obligación de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que esa conducta ocasione, deberán responder por las sumas dejadas de repartir, o por las cantidades distribuidas en exceso.
c. ADMINISTRADOR PERSONA JURÍDICA La ley reconoce expresamente que las sociedades pueden ser administradas por otras personas jurídicas cuyo objeto social consista en la gestión de negocios ajenos. El inciso 5 del Art. 23 de la ley 222 de 1995 dispone que la responsabilidad que se derive de la actuación de personas jurídicas deberá endilgarse a ellas y a quienes actúen como sus representantes legales. Sin embargo, cuando la representación legal corresponde a una persona jurídica, su responsabilidad patrimonial estará limitada conforme al tipo societario bajo el cual se haya constituido dicha persona. No sucede lo mismo en el ámbito penal, ya que las consecuencias han de recaer en la persona natural que efectivamente desempeñe la mencionada representación. No obstante la Corte Constitucional dijo que las personas jurídicas sí pueden someterse a sanciones penales que sean compatibles con su naturaleza.
- Posibilidad de que una empresa unipersonal actúe como representante legal o miembro de la junta directiva de una sociedad. Permite limitar la responsabilidad pecuniaria, con lo cual se desdibuja, en alguna medida, la tendencia de profesionalización del régimen de los administradores.
- Posibilidad de que las sociedades limitadas actúen como gestores de sociedades en comandita.
8. ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD
Puede ser ejercida por cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de las actuaciones de los administradores. Esta acción requiere : la comprobación de un interés jurídico directo por parte del demandante. De la violación del deber de conducta por parte del administrador y el nexo causal entre los elementos anteriores, se obtiene la necesaria legitimación para actuar. También se requiere de un hecho imputable dañoso. La acción individual no pretende que se indemnicen perjuicios irrogados a la compañía, sino la compensación por los daños causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado. Los daños cuyo resarcimiento se pretende han de ser directos y no derivados de los que hubiera podido sufrir el patrimonio social. Debe tratarse de responsabilidad de los administradores frente a los accionistas o frente a terceros y no de la responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores.
9. ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
Art. 25 ley 222 de 1995 Por medio de esta clase de acciones se pretende reconstituir el patrimonio de la sociedad, cuando este ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. La alternativa de acciones sociales era imposible bajo el régimen anterior ya que procesalmente no existía legitimación en cabeza de quienes no habían sido perjudicados en forma directa. Estas acciones vienen del commom law y se llaman acciones derivadas. Características de esta acción
- Corresponde a la sociedad, que es la persona legitimada para su ejercicio.
- Requiere determinación del máximo órgano social adoptada con el voto favorable de la mitad más uno de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. a. No se excluye el voto de los administradores si estos fueron asociados.
- Puede adoptarse en cualquier reunión, aunque no conste en el orden del día
- A falta de convocatoria por parte de las personas facultadas para eso, el llamamiento a la reunión puede ser realizado directamente por uno o varios socios, siempre que representen por lo menos el 20% del capital social.
- La decisión adoptada por la asamblea o junta de socios implica automáticamente la remoción del administrador. Aquí no procede la acción de reintegro laboral. Art. 232 ley 222.
- Si adoptada la decisión no se presenta la demanda en los tres meses siguientes, la acción podrá ser ejercida por cualquier administrador, el revisor fiscal o cualquiera de los socios en interés de la sociedad. Los acreedores podrán ejercer la acción, siempre que las deudas que representen equivalgan por lo menos al 50% del pasivo externo de la sociedad y el patrimonio de la compañía no sea suficiente para satisfacer sus créditos.
El avance más significativo de esta materia no está en la expedición de nuevas regulaciones sustantivas que imponen a las sociedades pautas de gestión societaria, sino en la notaria de esa judicialización de facultades que permiten resolver conflictos societarios en la creciente utilización de arbitramento comercial como mecanismo para dirimir con celeridad las controversias que se suscitan en las sociedades. La evolución normativa del gobierno corporativo como disciplina legal autónoma está relacionada de modo estrecho con las preocupaciones adoptadas por el legislador para salvaguardar los recursos vinculados a los fondos de pensiones. Necesidad de establecer requisitos más exigentes de revelación de información, así como mayor solidez en los derechos de los accionistas. Importancia que los organismos multilaterales de crédito le otorguen al desarrollo de estos principios en los denominados mercados emergentes. Necesidad de incluir en los estatutos sociales de los emisores una serie de pautas tendentes a asegurar el respeto a los derechos de todos sus accionistas y demás inversionistas de valores. Los contratos válidamente celebrados incorporan las leyes vigentes al tiempo de su celebración, en esta medida aún sin estipulación expresa dentro del contrato social. Se entendería que los estatutos de cualquier sociedad anónima, ya se encuentran algunas reglas. Las normas de la ley 964 se orientan en verdad a establecer mecanismos que miden a lograr una mayor amnistía en la conducta de juntas directivas, un grado superior en cuanto a divulgar información financiera, una mayor participación de los accionistas minoritarios en la gestión social y un mayor protagonismo de estos últimos de la fiscalización que se ejerce sobre los administradores sociales.
- La ley les impone a los representantes legales de las sociedades emisoras la obligación de certificar que los estados financieros lleguen más informaciones relevantes para el público, no contengan vicios, imprecisiones o errores que impiden conocer la verdadera situación patrimonial de las operaciones celebradas por las respectiva sociedad.
