Emprendimientos en Roma Antigua: De la Política al Derecho, Apuntes de Derecho Común

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Historia del Derecho

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i. iNTROduccióN

¿la voz “empresa” manifiesta una categoría útil para una indagación dogmática en el derecho romano? desde hace varias décadas se vienen dando argumentos a favor de una respuesta positiva a esta interrogante. El interés por el desarrollo de la empresa romana, hasta hace pocas décadas, no había captado el interés de los romanistas, quienes, en su mayoría, estima- ban que el derecho romano había mirado con indiferencia a las empresas colectivas^1. Es comprensible que, en este orden de ideas, no haya existido mucho estímulo por vincular las vicisitudes dogmáticas a las circunstancias económicas y, concretamente, a las que afectaban a las empresas romanas. Sin embargo, se ha ido consolidando un corpus de literatura romanística que ha sabido ir dando cuenta de avances en la perspectiva del análisis del emprendimiento en Roma. desde luego, un estudio como el que se propone debe afinar su me- todología, puesto que, si lo que se desea es indagar la disciplina de cierto tipo de actividad económica basada en el intercambio y que, a su turno, suponga una actividad empresarial orientada a la creación de una cierta riqueza, basada en aquél, el análisis jurídico debe partir por dar con aquellos conceptos que, de manera más o menos inequívoca, hagan referencia a dicha actividad de intercambio. Por esta razón resulta ineludible pregun- tarse si acaso es posible valerse de la expresión moderna “empresa” para designar la actividad destinada a desarrollar las negotiationes del mundo romano. Quienes están por la afirmativa^2 , toman en cuenta algunos res- guardos metodológicos, como el hecho de no perder de vista las diferencias existentes al nivel de las estructuras sociales y económicas. una de dichas diferencias tiene que ver con el hecho de que la organización empresarial romana tendría como base a la familia, cuyo poder de mando se radicaba en el paterfamilias. En este marco se integraban los sometidos a potestad, tanto hijos como esclavos, los que cumplían las más diversas funciones, incluidas las directivas 3. la actuación de libertos, como parte de esta es-

(^1) Véase: dE martino, L’Economia (milano 1991), pp. 255-266 ss. = E l mismo,

Diritto, Economia e Società nel mondo romano (Napoli, Jovene, 1997), iii, pp. 262 = 400. (^2) los trabajos de sErrao, Feliciano, Impresa e responsabilità a Roma nell’età com- merciale (Pisa, Paccini Editore, 1989), obra recopilatoria del maestro italiano; y di porto, Andrea, Impresa colletiva e schiavo “ manager ” in Roma antica (milano, giuffrè, 1984), constituyen, en mi opinión, obras decisivas en el desarrollo de esta perspectiva, dada su influencia en los trabajos posteriores de varios otros autores. (^3) garcía garrido, manuel, El comercio , los negocios y las finanzas en el mundo romano (madrid, dykinson, 2001), p. 12.

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tructura empresarial, es un dato que aparece sólo con posterioridad, y del que no puede decirse que haya sido la regla general. Así, pues, el desarrollo de dicha actividad empresarial, compleja en muchos casos, se basa en esta estructura familiar. Va de suyo que un planteamiento genuinamente dogmático acerca del concepto de empresa se cruza, inevitablemente, con el de si es posible hablar de un derecho comercial romano, esto es, de principios, normas y negocios específicamente aptos para atender las necesidades originadas en el comercio. En este sentido, quienes promueven hablar de derecho mercantil romano acentúan, más que la pregunta acerca de la existencia de un subsistema jurídico-mercantil integrado en el derecho civil, el hecho constatable de que en el derecho romano es posible detectar la aparición de instrumentos específicamente aptos para la atención de las necesidades del comercio y, particularmente, relativo al mediterráneo^4. la perspectiva que interesa no consiste tanto evaluar el carácter comercial del derecho romano, cuanto en establecer conexiones entre la actividad empresarial y las transformaciones del derecho. con todo, el derecho o, más bien, la generación de instrumentos de protección, tales como acciones, no son más que un aspecto que da cuenta de la relevancia de la actividad empre- sarial en el mundo romano. En mi opinión, el contexto es más amplio e involucra también a la política y a la sociedad de la que aquélla tiende a hacerse cargo, en cuanto objeto de dirección. En este trabajo examino, para comenzar, algunos aspectos de la política romana, tanto internos como externos, en cuanto ámbitos en los cuales se deja ver la relevancia social y política de la actividad empresarial. Sólo a continuación de este examen, apunto algunas ideas estrechamente relacionadas con el fenómeno propiamente jurídico.

(^4) la obra de cErami, Pietro - di porto, Andrea - pEtrucci, Aldo, Diritto com-

merciale romano. Profilo storico (2ª edición, Torino, giappichelli, 2004), es expresiva de esta tendencia. los trabajos anteriores de los autores de esta obra colectiva dan cuenta de su toma de posición. Escépticos se ha mostrado labruna, luigi, Il Diritto mercantile dei romani e l’espansionismo , en corbino, Alessandro (a cura di), Le Stra- de del Potere. Maiestas Populi Romani. Imperium , Coercitio , Commercium (catania, librería Editrice Torre, 1994), pp. 115-129; más recientemente, d’orta, maurizio, Dalla morfogenesi alla struttura del Diritto commerciale : imprenditorialità e Diritto. L’esperienza di Roma antica , en VV. AA., Fides Humanitas Ius. Studii in onore di Luigi Labruna (Napoli, Editoriale Scientifica, 2007), i, pp. 1.593-1.616, en un inte- resantísimo opúsculo de carácter metodológico, ha compartido igual grado de escep- ticismo. A su turno, chiusi, Tiziana, Diritto commerciale romano? Alcune osservazioni critiche , en AA. VV. Fides Humanitas Ius. Studii in onore di Luigi Labruna (Napoli, Editoriale Scientifica, 2007), i, p. 1040, acusa de artificialidad la expresión “derecho comercial romano”.

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reunir a los libertini no-propietarios fundiarios sólo en las tribus urbanas. En la práctica, la modificación de Fabio máximo devolvía el poder a las manos de los terratenientes^9. Es posible argumentar a favor de la progresiva relevancia de actividad empresarial si se atiende a un hecho que la sitúa en una esfera de conflico con la actividad política. me refiero, concretamente, a las circunstancias que rodean al plebiscito claudiano, también conocido como lex Claudia de quaestu senatorum, de 219 ó 218 a. c. En virtud de este plebiscito, se prohibió a los senadores y a sus hijos poseer naves ( habere maritimam navem ) con capacidad para más de trescientas ánforas 10 , interdicción que guarino ha entendido referida no a la simple posesión o al dominio de las naves, sino que apuntaba directamente al ejercicio de la actividad de armador, es decir, al excercitor navis^11_._ A primera vista, la prohibición de la lex Claudia se dirigía a la clase senatorial, pero los senadores podían evitar la prohibición por la vía de desarrollar esas mismas actividades a través de clientes y libertos^12 , lo que les habría permitido eludirla sin problemas. de ahí la pregunta acerca del genuino sentido de la prohibición. Entre las muchas hipótesis que se han elaborado al respecto 13 , hay una que –me parece– tiene sentido y es aquella que postula que lo buscado por la prohibición no era tanto el hecho de impedir que los senadores ejercieran una actividad comercial, sino más bien el obstaculizar la entrada de los comerciantes a la carrera política, con vistas a participar en el Senado. Si esta hipótesis es efectiva, entonces es posible conjeturar que la actividad empresarial, o cuando menos la navie- ra, caracterizada por sus grandes dimensiones, y fortalecida, como hemos visto, por la apertura de rutas comerciales, a consecuencia de las victorias militares sobre los cartagineses, supuso suficientes tensiones desde el punto de vista de la política interna. En otras palabras, al menos ciertas activida- des empresariales tuvieron una dimensión política importante, lo que, en último término, se proyectaría, inevitablemente, sobre el derecho. No es casual que esta actividad empresarial a la que vengo haciendo referencia, caracterizada no por su vinculación a la actividad agrícola y

(^9) rEigadas, cit. (n. 6), pp. 165 s. (^10) livio XXi,3,63,3. (^11) guarino, Antonio, Quaestus omnis patribus indecorum , en Labeo 28 (1982), pp. 9 ss. (^12) càssola - labruna, cit. (n. 7), p. 256. (^13) licandro, Orazio, Dalla “lex Claudia de quaestu senatorum” alle “leges repetun- darum” , ovvero del conflitto di interessi nell’antica Roma , en AA. VV. Fides Humanitas Ius. Studii in onore di Luigi Labruna (Napoli, Editoriale Scientifica), i, pp. 2.827 ss., las describe sumariamente y postula una media sententia.

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la tenencia de la tierra, sino más bien al intercambio de bienes, y, por consiguiente, a la creación de fortunas dinerarias, guarde relación con el fenómeno del expansionismo militar. hay algunos datos que permiten sostener que el expansionismo territorial, tanto en la dimensión del do- minio de la península itálica, como el dirigido a la conquista de territorios más allá de los Alpes, también tuvo como trasfondo y guía una disputa de intereses, entre los de aquellos pertenecientes al sector vinculado a la propiedad de la tierra y a la actividad agrícola, y los de aquellos vinculados a actividades económicas empresariales, basadas en la producción de bienes de intercambio. las sucesivas victorias militares supusieron para Roma no sólo la expansión de su territorio, con el consiguiente dominio político y militar, sino también, y en importante medida, la expansión de su comercio más allá de las fronteras itálicas. Tal expansión se vería progresivamente favorecida por la creciente red de carreteras, iniciada con la construcción –con fines militares– de la Vía Apia^14. más aún, el sistema de vías se con- vertiría en un factor clave en el desarrollo del comercio terrestre^15. Así, la expansión territorial traduciría, en cierta medida, la prevalencia de los intereses en juego, con consecuencias favorables para el desarrollo de la actividad empresarial.

iii. lOS NEgOciOS y lA POlíTicA EXTERiOR

1. la expansión romana, tanto dentro de la península itálica, como en el mundo helénico, puede decirse que tuvo efectos no sólo político-militares, sino también económicos. En efecto, como espero pueda apreciarse a partir de la descripción que haré, la expansión militar estuvo en todo momento conectada con aspectos comerciales, de modo tal que éstos se transformaron en una constante en las relaciones establecidas por Roma con las potencias con las que tomaba contacto. El caso de las relaciones romano-cartaginesas es digno de notar, por cuanto ellas muestran constantes transformaciones que van progresivamente situando a Roma en una posición cada vez mejor. Particularmente, las sucesivas victorias militares romanas van consolidando no sólo su expansión territorial en el aspecto militar, sino, particularmente, en el económico. con ello quiero decir que se van generando factores que inciden fuertemente en las transformaciones sociales y económicas, bajo cuyo alero irán apareciendo instituciones jurídicas apropiadas a la acti- vidad empresarial, con la consecuencia de una modificación importante de algunas estructuras socio-económicas. con todo, es necesario explicar

(^14) debida, como se sabe, al censor Apio claudio. Véase: rEigadas, cit. (n. 6), p.

(^15) garcía garrido, cit. (n. 3), p. 18.

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Sirva todo lo anterior para dar cuenta de cómo a lo largo de doscientos treinta años la relación entre romanos y cartagineses, lejos de ser conflictiva, proveía para ambos beneficios en áreas que debían ser sensibles, como, por ejemplo, el comercio transmarino por todo lo ancho del mediterráneo^21. los tratados, tal como son reportados por Polibio, no se centraban sólo en aspectos político-militares –cuestión propia de un tratado de paz y amistad–, sino que eran cuidadosos respecto de las relaciones comerciales entre los contratantes. Por lo pronto, resulta evidente –ya Polibio lo pone de relieve 22 – el hecho de que los cartagineses trataban a cerdeña y África como dominios propios, lo que contribuyó a revestir de concesión el hecho de permitir a los romanos, en el primer tratado, el comercio sobre esas áreas. lo propio ocurría con la parte de Sicilia sometida al dominio cartaginés, que luego sería el teatro del primer gran conflicto entre Roma y cartago. los hechos así descritos permiten vislumbrar el interés por el predo- minio comercial en ciertas zonas del mediterráneo. El desigual poder que exhiben los tratados –al menos los dos primeros– tienen que ver con el hecho ser Roma en aquellos momentos una potencia todavía incipiente; por el contrario, cartago acaparaba un poderío muy superior. Pero más aún, evidencia el hecho de que desde temprano la dirección de la política internacional romana paraba mientes en aspectos comerciales. Éstos de- bieron ser lo suficientemente satisfactorios como para permitir un período de más de doscientos años sin conflictos con los cartagineses. con todo, hasta antes del siglo iii a. c. no es posible hablar aún de Roma en términos de una genuina potencia mercantil en el tráfico medi- terráneo, aunque, como se ha visto, las bases habían comenzado a echarse con los tratados celebrados con los cartagineses.

3. A partir del año 264 y hasta el 146 a. c. entran en conflicto Roma y cartago. la historia de las guerras púnicas es de sobra conocida y aquí sólo pretendo poner de relieve algunas cuestiones importantes para este trabajo. la primera guerra púnica estuvo motivada por los conflictos desatados

el hecho de haber afirmado que en virtud del tratado en cuestión, se había prohibido a los romanos acercarse a Sicilia y a los cartagineses, de italia. la contradicción ad- quiere la mayor relevancia si se pone en relación con la primera guerra púnica, que tuvo como escenario, precisamente a Sicilia. (^21) brEtonE, mario, Storia del dirito romano (12ª edición, Roma, laterza, 2008), p. 121, no obstante, cree que el primer tratado reflejaba mejor el espíritu “comercial” y militar púnico, antes que el romano. (^22) polibio iii,23,5; iii,24,13.

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por los mamertinos, quienes, después de hacerse con mesina, entraron en conflicto con Siracusa. Fueron, precisamente los mamertinos quienes involucraron directamente a Roma y cartago, logrando enfrentarlas. la batalla tuvo como centro de operaciones a Sicilia. las estrategias carta- ginesas privilegiaban el enfrentamiento con los romanos en mar y no en tierra; por tal razón las escaramuzas decantaron progresivamente en una guerra entre flotas. Ello no impidió que el genio militar romano se impusiera continuamente, hasta doblegar a los cartagineses, obligándolos a aceptar un tratado de paz que les significó la expulsión de Sicilia. la importancia de esto último no se reducía al plano militar, sino que tenía importantes consecuencias desde el punto de vista del tráfico comercial, ya que se cerraba a cartago el acceso a rutas comerciales, al tiempo que las abría para Roma. la segunda de las guerras entre cartagineses y romanos tuvo lugar entre los años 218 y 201 a. c. A propósito de las causas de ésta, Polibio desecha las interpretaciones tanto de historiadores afines a Aníbal 23 , así como de aquellos comprometidos con la causa romana, 24 a su juicio, la principal causa había que buscarla en el resentimiento de Amílcar Barca hacia Roma 25 , seguida de otras dos: el retiro obligado de los cartagineses de cerdeña 26 y el éxito de la estrategia para fortalecer la presencia e influencia cartaginesas en España^27. En cuanto a lo primero, ello guardaba alguna relación con las guerras que los cartagineses habían mantenido con los mercenarios númidas rebelados en África (241-238 a. c. ) 28. En efecto, durante el tiempo que los cartagineses debieron combatir en África, los ro- manos aprovecharon de pasar a cerdeña, hasta donde habían sido invitados por los mercenarios de mesina. los cartagineses observaron con irritación la situación, puesto que contaban con cerdeña como territorio propio y prepararon las cosas para emprenderlas contra los que habían ocasionado la rebelión en la isla. los romanos entendieron que los preparativos eran contra ellos mismos y no tardaron en declarar la guerra a los cartagineses; fue el momento en que éstos decidieron no enfrentar a Roma y aceptar las condiciones impuestas por ésta: alejarse de cerdeña y pagar a Roma mil

(^23) polibio iii,6,2. Según los autores a los que alude Polibio las causas serían dos: el sitio de Sagunto y el haber sobrepasado el río Ebro, que había sido fijado como límite de los movimientos de los cartagineses. (^24) polibio iii,8,1,10 refiere que Fabio (Pictor), señalaba como causa, a más del

problema saguntino, la ambición de poder de Asdrúbal. (^25) polibio iii, 9,6-9. (^26) polibio iii,10,2,4. (^27) polibio iii,10,6. (^28) El relato de esta guerra lo ofrece polibio i, 65-88,

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hecho de que en los casos mencionados se obraba con fraude a las arcas republicanas^35. la producción manufacturera también resultó modificada al término de la segunda guerra púnica 36. Antes de ésta y, concretamente, en la primera parte del siglo iii a. c. , existe una abundante producción de artefactos tanto en italia central, como en el sur. las vasijas halladas dan cuenta de una producción vinculada a distintas necesidades; además, son poseedoras de una alta calidad, tanto técnica como decorativa. con todo, la distribu- ción en esta época de la producción de vasijas parece estar limitada a unos cuantos kilómetros a la redonda. la excepción la constituye la producción de jarrones, distribuidos a lo largo de toda italia central, incluso hacia córcega. hacia finales de la segunda guerra púnica, se advierte una mayor diversificación; sin embargo, el comercio entre una región y otra ha tendido a decaer; con grecia los contactos son prácticamente inexistentes^37. En síntesis, las relaciones romano-cartaginesas, pacíficas en una pri- mera etapa, incluyeron desde un comienzo ciertas reglas que afectaban al tráfico comercial por el mediterráneo. los primeros tratados establecieron reglas que, sobre la base de un implícito reconocimiento del predominio cartaginés sobre ciertos territorios, garantizaron a la naciente República romana la posibilidad de establecer rutas comerciales con el norte de África. Esta desigual posición se acentúa en los dos tratados de amistad que le siguen, en los que los romanos ven limitadas sus posibilidades de comerciar en territorios donde hasta entonces habían podido hacerlo. Esta desfavorable situación, desde el punto de vista del desarrollo comercial de los romanos sirve, a su turno, de marco para el estallido de las guerras romano-cartaginesas, en las cuales, como se ha podido observar, Roma consigue revertir a su favor su posición comercial: ya a partir de la primera guerra, con el dominio de Sicilia y las consiguientes rutas comerciales a su alrededor. la segunda guerra púnica, a su turno, presenta para Roma la ventaja de reforzar su presencia en Sicilia y el control de rutas en hispania e italia; asimismo, la guerra demandó la movilización de hombres y un gran movimiento de metales, lo que serviría de base al desarrollo de ciertas actividades económicas.

(^35) livio XXXiii,4,2-10; XXXV,10,11-12. (^36) Véase: morEl, Jean-Paul, The Transformation of Italy , 300-133 B. C. The Evi- dence of Archaeology , en VV. AA., Cambridge Ancient History (cambridge, cambrid- ge university Press, 1989), Viii, p. 480. (^37) morEl, cit. (n. 36), pp. 485 ss. El autor pone de relieve otro dato interesante, como lo es el hecho de que de esta época proceden las primeras marcas, en cuanto distintivos de la producción en serie, lo que a su juicio demuestra cierta división del trabajo.

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4. la expansión romana, tanto dentro de la península itálica, así como hacia el mundo helénico, encontró resonancia en amplios sectores de la vida social y económica de Roma. En opinión de Wieacker dicha expansión tuvo como efecto, si es que no como objetivo, el control del sistema y la economía comercial helenística, por la vía de asegurar político-militarmente el control del crédito y del comercio 38. Por consiguiente, las posibilidades para las actividades especulativas o de intercambio, debieron estar estre- chamente vinculadas al progreso y fortalecimiento de los extremos de esta expansión. Si se toma en cuenta lo anterior, entonces hay varios motivos que mue- ven a ver en el siglo iii a. c. el período histórico central en la historia del desarrollo económico romano^39. la importancia viene dada por el hecho de que, a partir de cierto momento, la economía comenzará a presentar una curva de progreso que sólo ofrecerá signos de estancamiento hacia finales del Principado, en que se dará inicio a un progresivo declive, que culminará con una situación crítica, caracterizada por un fuerte grado de intervencionismo por parte del poder imperial 40. El siglo iii a. c. repre- senta, pues, una suerte de cesura respecto a un estado de cosas anterior y a otro en que las circunstancias comienzan a cambiar, en particular para los comerciantes, quienes tendrán más oportunidades de desarrollo^41. A las puertas de la primera guerra púnica, Roma había dirigido su política exterior hacia la obtención de una posición dominante sobre toda la península itálica, conforme a dos posibilidades: la primera consistía en proveer de tierras fértiles a los terratenientes romanos. conforme a esta opción, se debía afianzar el poderío militar sobre italia central, ya que ésta ofrecía una gran cantidad de tierras y una no muy considerable masa de

(^38) wiEacKEr, Franz, Römische Rechtsgeschichte (münchen, Beck, 1988), i, p.

(^39) cfr. las periodificaciones de sErrao, cit. (n. 2), p. 17; cErami, Pietro, Termi- nologia , oggetto e periodici storici del Diritto commerciale romano , en cErami, Pietro

• di porto, Andrea - pEtrucci, Aldo, Diritto commerciale romano. Profilo storico. (2ª edición, Torino, giappichelli, 2004), p. 19. de una opinión distinta, garcía garrido, cit. (n. 3), p. 19, para quien el apogeo del desarrollo del comercio podría datarse a partir los años 150-100 a. c. En sentido similar, véase: las apreciaciones de dE martino, Francesco, cit. (n. 1), pp. 262 ss. = 400 ss. (^40) En relación con esta última época, véase: dE la rosa, Pelayo, Aspectos del intervencionismo estatal en el tráfico comercial durante la época imperial , en AA.VV:, Estudios de Derecho Romano en Honor de Álvaro d’Ors (Pamplona, EuNSA, 1987), pp. 1011-1025. (^41) castán pérEz-gómEz, Santiago, Trabajo , economía y esclavitud en Roma , en

AA. VV. Fides Humanitas Ius. Studii in onore di Luigi Labruna i (Napoli, Editoriale Scientifica, 2007), i, p. 898.

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describo ciertas expresiones que se asocian con las actividades económicas vinculadas al comercio y que adoptan, en lo sucesivo un marcado con- tenido jurídico, al punto de ser recogidas en las fuentes jurídicas por las cuales las conocemos. a) Negotiatio. Esta expresión, de difícil datación, es empleada frecuen- temente en las fuentes para describir, más que una operación en concreto, un conjunto de actividades de intercambio. Se utilizan corrientemente las expresiones negotiatio, negotiari, negotiationem, negotium exercere o gerere. Si se atiende a los supuestos en que ella aparece utilizada, parece claro que detrás de aquellas actividades hay un afán de lucro, por lo que no parece excesivo vincular la expresión negotiatio al comercio. En el edicto de tributoria actione encontramos la expresión negotiare , acompañada de la de merx peculiaris, de indudable resonancia mercantil_._ de acuerdo a la reconstrucción que lenel^45 ofrece del mismo, su redacción, en lo que por ahora nos interesa, habría expresado: “ Qui merce peculiari sciente eo in cuius potestate erit, negotiabitur [...]”^46. El contexto del edicto es el de los negocios celebrados por el sometido a potestad con su peculio empresarial; la admonición del pretor se dirige a permitir a aquel bajo cuya potestad el dependiente se encuentra, a concurrir al reparto del peculio entre los acreedores, como uno más^47. A su turno, en la literatura institucional y en la de comentarios al edicto encontramos otras referencias a la misma expresión. gayo, por ejemplo utiliza el plural negotiationi para referirse a aquellas actividades que son realizadas por aquellos que modernamente se denominan factores ( insti- tores ). El pasaje gayano –en principio referido a las acciones institoria y exercitoria, pero en la parte transcrita referida sólo a la primera– pone de relieve, a propósito de la legitimación activa a esta acción, que se requiere del supuesto de la colocación de un hijo o esclavo del dominus , o bien de un tercero, al frente de un establecimiento de comercio ( taberna ) o bien de cualquier otra clase de negotiationi y al hecho de que tales dependientes hayan celebrado contratos con quienes están interesados en demandar. gai. 4,71: “ Eadem ratione comparauit duas alias actiones, exercitoriam et

(^45) lEnEl, otto, Das Edictum Perpetuum (3ª edición, leipzig, 1927, reimp. Aalen, Scientia, 1985), pp. 271 s. (^46) Trad.: “El que negociare con su peculio empresarial, sabiéndolo aquel en cuya potestad se encuentra [...]”. como se observa, traduzco la expresión merx peculiaris (que aparece declinada en el edicto parcialmente transcrito), como “peculio empre- sarial”. Sobre el particular, véase: pEsarEsi, Roberto, Ricerche sul peculium imprendi- toriale (Bari, cacucci, 2008), pp. 15 ss. (^47) Sobre el punto, véase: valiño, Emilio, La “ actio tributoria ”, en Studia et Docu- menta Historiae Iuris 33 (1967), p. 107.

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institoriam [...]. Institoria uero formula tum locum habet, cum quis tabernae aut cuilibet negotiationi filium seruumue suum uel quemlibet extraneum, siue seruum siue liberum, praeposuerit et quid cum eo eius rei gratia, cui praepositus est, contractum fuerit [...]^48. creo conveniente detenerse en la expresión negotiationi y en las con- secuencias que es posible extraer de su asimilación a taberna. Serrao^49 ha propuesto la traducción de taberna por azienda (expresión equivalente, al menos en parte, a la nuestra de establecimiento de comercio) y de nego- tiatio por empresa comercial; por mi parte, creo más apropiado traducir negotiatio por operación, antes que por empresa, manteniendo, eso sí, la de establecimiento de comercio para taberna. Esta última expresión da cuenta de un conjunto más o menos estable de actividades de intercambio que se realizan en el contexto de una reunión de medios humanos y materiales. Así, por lo menos, se sigue de la definición que proporciona ulpiano de taberna instructa , en la cual ambos elementos, humanos y materiales, son expresamente mencionados. d. 50,16,185 (ulp., 28 ed .): “’ instructam ’ autem tabernam sic accipiemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat ” 50. A su turno, la expresión negotiatio , al ser asimilada a la de taberna , per- mite colegir que ella está referida a un conjunto de operaciones igualmente de intercambio, en un contexto que podría no coincidir en todo con el de la segunda, pero sí al menos con su objeto principal^51. Si colocamos, ahora, en relación el edicto De tributoria actione , antes citado, y el pasaje gayano, ambos del siglo ii d.c., puede apreciarse que en

(^48) Trad.: “Por la misma razón son concedidas otras dos acciones, la institoria y la exercitoria [...]. la fórmula de la acción institoria procede cuando alguien ha colocado al mando de un comercio o cualquiera otras operaciones a un hijo o un siervo suyos, o bien a un tercero ajeno, libre o esclavo, y se ha celebrado con él algún negocio relacionado con aquella actividad [...]”. (^49) sErrao, cit. (n. 2), p. 21. (^50) Trad.: “Entendemos por establecimiento de comercio con todos sus accesorios

la que consta de cosas y esclavos dispuestos para una operación”. (^51) la expresión “operaciones” se utiliza en los artículos 343 y 345 inc. 1º del Có-

digo de Comercio chileno, a propósito de la actividad de los factores. Así, el primero de estos artículos establece que “ los dependientes no pueden obligar a sus comitentes , a menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro ”. A su turno, el art. 345 establece: “ Los contratos que celebre el dependiente con las personas a quienes su comitente le haya dado a conocer por circulares como autorizado para ejecutar algunas operaciones de su tráfico , obligan al principal , siempre que los contratos se circunscriban a las negociaciones encomendadas al dependiente ”. Puede observarse cómo en ambos casos la expresión “operaciones” va relacionada, ya sea con el giro del establecimiento de comercio (ar- tículo 343), ya sea o con el “tráfico”, esto es, con las actividades del principal.

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“ Institor est, qui tabernae locove ad emendum vendendumve praeponitur quique sine loco ad eundem actum praeponitur ”^54. de acuerdo a Paulo, el institor es un agente colocado a la cabeza de un establecimiento de comercio ( taberna ), con el fin de gestionar negocios, todos ellos genéricamente designados a través de la expresión emere-vendere. Es posible interpretar extensamente esta expresión, es decir, en cuanto comprensiva de una serie de negocios jurídicos, si se toma en cuenta que de acuerdo a ulpiano, la actividad del institor es vista es muy amplia. Así lo revelan dos textos de nuestro jurista tardoclásico. El primero es d. 14,3, (ulp., 28 ed. ): “ Institor appellatus est ex eo, quod negotio gerendo instet: nec multum facit, tabernae sit praepositus an cuilibet alii negotiationi ”^55. El se- gundo, d. 14,3,5 pr. (ulp., 29 ed. ): “ Cuicumque igitur negotio praepositus sit, institor recte appellabitur ” 56. Para ulpiano, lo decisivo de la actividad del institor es la gestión de operaciones de intercambio. Sólo así se explica el hecho de que, valiéndose de la expresión gayana “ tabernae aut cuilibet negotiationi ”, ponga de relieve que no obsta al punto el hecho de que no la realice en el contexto de un establecimiento de comercio. Así, lo propio del institor sería la dirección o gestión de una o más operaciones, lo que se reitera en d. 14,3,5 pr., al insistir en el hecho de que se habla de institor a propósito de una ope- ración, cualquiera que ésta sea. El mismo ulpiano, en un extenso pasaje (d. 14,3,5,1-15) proporciona una lista, tan detallada como amplia, de las operaciones a cuyo mando estaban los institores : administrador de casa o edificio, comprador de trigo, préstamista con interés, cultivador de cam- pos, comprador y pagador, banquero, comprador de ropa, cuidador de mulas, batanero, sastre, encargados de establos, comprador de mercancías, embalsamador, vendedor de pan. Esta lista no es exhaustiva, puesto que no es la naturaleza de la ocupación la que determina el estatus de quien la desempeña. más aún, y a diferencia de lo que ocurre en las fuentes li- terarias, en las jurídicas los institores son así denominados sólo en cuanto realizan un actividad por otro. incluso más, Paulo parece tomar en cuenta la finalidad de la praepositio , antes de decidir si es posible demandar o no al dominus. Así parece desprenderse del siguiente texto de d. 14,3,16 (Paul.,

(^54) Trad.: “Es factor aquel a quien se pone al frente de un establecimiento de

comercio o tienda, o en un lugar para comprar o vender, y también a aquél que se encomienda un negocio semejante sin establecer un lugar determinado”. (^55) Trad.: “Se denomina institor a aquel a quien insta gestionando una operación

y no importa demasiado que haya sido puesto al frente de un establecimiento de comercio, o de cualquiera otra negociación”. (^56) Trad.: “cualquiera sea el tipo de operación, se llama institor al que la ejecu- ta”.

658 rEvista dE dErEcho XXXiii (2do^ sEmEstrE dE 2009) patricio lazo

29 ed .): “ Si cum vilico alicuius contractum sit, non datur in dominum actio, quia vilicus propter fructus percipiendos, non propter quaestum praeponitur. si tamen vilicum distrahendis quoque mercibus praepositum habuero, non erit iniquum exemplo institoriae actionem in me competere ”^57. Paulo excluye aquí la posibilidad de demandar al dominus en el caso de que un tercero hubiese contratado con el que aquél hubiese puesto al frente del fundo con el sólo objeto de recoger frutos, pero no de comerciar. Ello estaría en contradicción con lo afirmado por labeón, en d. 14,3,5,2, quien admite como institor a quien fue colocado para el cultivo de los campos ( agris colendis ). Al nombrar a un institor a la cabeza de los negocios de su empresa, el do- minus expresaba su voluntad de que sus éstos fuesen conducidos por aquél. consecuentemente, hacía expresa su intención de hacerse responsable de las transacciones debidas a las operaciones del institor. Por consiguiente, la esfera de competencia del institor estaba férreamente delimitada por las transacciones concernientes a los negocios para los cuales había sido colocado. con ello, a su turno, se marcaba una diferencia importante, en relación con la administración por parte de un procurator o un siervo con peculio. la colocación del institor o, más concretamente, el señalamiento del fin para el cual era prepuesto, determinaba la extensión y límites de la responsabilidad del dominus , pero no decía relación con el vínculo que unía al dominus con el praepositus. Si éste era un dependiente (esclavo, hijo, esposa) el vínculo era potestativo y, por consiguiente, ajeno a la esfera de las fuentes obligacionales; si, en cambio, el praepositus era un hombre libre, la relación se definía según las reglas, o bien del mandato, o bien del arrendamiento de servicios. A su turno, si el esclavo era ajeno, la relación jurídica se trababa entre el dominus y el dueño del esclavo. A pesar de que no tenemos noticias acerca de cuáles eran los procedi- mientos tendientes a que fuese conocido el nombramiento del praepositus al mando del negocio, Serrao 58 ha terminado por conjeturar que era esencial que se tratase de un acto rodeado de cierta publicidad, lo que serviría a

(^57) Trad.: “Si se hubiese contratado con el mayoral de alguno, no se da acción con-

tra el propietario, pues el mayoral se pone al frente del fundo para recoger los frutos, no para comerciar. Pero si yo hubiese encargado al mayoral también de vender las mercancías, no será injusto que contra mí se ejercite la acción por analogía con la acción institoria”. (^58) sErrao, Feliciano, s.v. Institor , en Enciclopedia del Diritto (milano, giuffrè,

1971), XXi, pp. 829 s. Tratándose de la prohibición de contratar, en d. 14,3,11,2- (ulp., 28 ed .), encontramos que ella debe hacerse en forma explícita; de lo contrario el dominus será responsable en virtud del nombramiento. ulpiano sostiene que la pública prohibición se refiere a la instalación de carteles visibles.