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DERECHO CIVIL VI

Derecho de Familia

DERECHO DE FAMILIA

Como toda rama del Derecho, puede ser definido en sentido subjetivo u objetivo.

• En sentido subjetivo, se habla de los " derechos de familia'' para referirse a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás para el cumplimiento de los fines superiores de la entidad familiar.
• En sentido objetivo es "el conjunto de normas y preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miembros de la familia". Más completa, porque extiende su ámbito a las relaciones con terceros, nos parece la definición de Ferrara, para quien sería " el complejo de las normas jurídicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la familia entre sí y respecto de terceros ".

Características del Derecho de Familia.- Tiene el Derecho de familia algunas características que lo diferencian claramente del Derecho Patrimonial, a saber:

1.- El Derecho de Familia es de contenido eminentemente ético. Ello explica que en él se pueden encontrar preceptos sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles, porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar mediante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres (art. 222^2 ); con aquella otra que establece el derecho y el deber de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133^3 ), etc. Fácil es entender que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar común, no se le va a obligar a que permanezca en él. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado al sentido ético del cónyuge.

2 .- Todo Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cónyuge, de padre, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones económicas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos económicos patrimoniales son consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidades especiales. Así por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión, que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del tutor o curador de rendir cuenta de su administración está sometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.

(^2) Art. 222 “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.” (^3) Art. 133 “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.”

3.- En el Derecho de Familia hay un claro predominio del interés social sobre el individual; Este es sustituido por el interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se aspira a tutelar.

De las características recién señaladas derivan importantes consecuencias, a saber:

a) Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden público , y como tales imperativas, inderogables. Es la ley únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el contenido, la extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo. Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.

b) El principio de la autonomía de la voluntad - piedra angular del Derecho Patrimonial- no juega en el Derecho de Familia. Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el art. 149^4 del Código Civil que sanciona con nulidad cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los bienes familiares.

c) En los derechos patrimoniales se parte del principio de la igualdad de las partes. En cambio en Derecho de Familia hay casos en que no es así. Existen relaciones de superioridad y recíprocamente de dependencia, llamados derechos de potestad. Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad paterna o de la patria potestad. Y explica también que en el régimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no sólo los bienes sociales, sino también los propios de su mujer, no obstante que desde la entrada en vigencia de a Ley № 18.802, ella es plenamente capaz.

d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos referíamos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v. gr., la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de respetarse y protegerse (art. 131^5 ). Así también en los derechos de alimento y sucesorio.

e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida, derechos y deberes , p. ej., la patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que también son deberes (administrar los bienes del hijos, representarlo, etc.); en el régimen de sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber del marido.

f ) Los derechos de familia son en sí y por regla general, inalienables, intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles , ej. El derecho de alimentos (art. 334^6 ). (RDJ, t. 80, sec. Io, p. 31).

(^4) Art. 149 “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” (^5) Art. 131. “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.” (^6) Art. 334. “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse.”

Principios que rigieron al Derecho de Familia en el Código Civil chileno. Evolución. Importante es destacar que las ideas dominantes a la época de la dictación del Código y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar. Podemos afirmar que las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictación del Código Civil chileno eran las siguientes:

a).- Matrimonio religioso e indisoluble: El Código Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa época, es decir reconoció como único matrimonio válido el religioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con su celebración, solemnidades, impedimentos, y jurisdicción para conocer de su nulidad. Así quedó consagrado en los arts. 117^10 y 103^11. En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo hasta la entrada en vigencia de la nueva ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.

b) .- Incapacidad relativa de la mujer casada: En el Código Civil de Bello la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio como razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en un régimen de sociedad conyugal. El art. 1447^12 del Código Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo suyo. La situación anterior se mantuvo hasta que entró en vigencia la Ley № 18.802, el 8 de septiembre de 1989

c).- Administración Unitaria y concentrada en el marido de la sociedad conyugal : En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego el Decreto Ley № 328 y la Ley № 5.521, que estableció el patrimonio reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autorización de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales o arrendarlos por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley № 18.802, del 9 de Junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma importante.

10 Art. 117. “El Matrimonio entre personas católicas se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de 11 ellas” (Artículo antiguo) Art. 103. “Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído” (Artículo antiguo)

(^12) Art. 1447. “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.”

d).- Patria Potestad exclusivo y con poderes absolutos del padre de familia : Bello, en materia de patria potestad, se separo de lo que era la tendencia universal - incluir en ella tanto lo relativo a la persona como a los bienes del hijo- y la limita únicamente a los bienes. En seguida, quita a la mujer toda la injerencia en esta materia. Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva del padre. Varios años después con el DL. № 328 de 1925 y con la Ley № 5.521, de 1934, se vino a reparar esta situación, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legítimo. La Ley № 10. amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el vientre materno y de que nacer vivo sería legítimo. Con posterioridad de la Ley № 18.802 otorga a la mujer a quien judicialmente se le otorga judicialmente el cuidado del hijo legítimo, el derecho a pedir la patria potestad. Termina esta evolución con la Ley № 19.585, que da al art. 244 del Código Civil el siguiente texto: "La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según concuerden en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial de Registro Civil”.

e).- Filiación matrimonial fuertemente favorecida : El Código Civil privilegió la filiación matrimonial. Así lo demuestra el hecho de que no se permita la investigación de la filiación no matrimonial, no obstante que a la fecha en que se dictó el Código Civil varios códigos que le sirvieron de inspiración ya la admitían (Código de la Luisiana, 226; Código de Cerdeña, art. 185, Código de Vaud, art. 182; Código de Austria art. 163, y Código de Prusia art. 185 ). Así lo demuestra también el hecho que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos, sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento y dispusiera en su favor. Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley № 5.750, de 2 de Diciembre de 1935, que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley № 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la condición de hijo natural. Así a partir de su entrada en vigencia, se admitió el reconocimiento forzado; enseguida introdujo profunda modificaciones en materia sucesorias, v. gr., el hijo natural paso a concurrir conjuntamente con los legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si bien no en la misma proporción; pasó a ser asignatario de cuarta mejoras, etc. Finalmente la ley № 19.585 termina definitivamente con toda discriminación entre los hijos. Todos ellos provengan, de filiación matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

Línea y Grado de parentesco. Se entiende por:

• Línea de parentesco , es la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o de un tronco común, (línea colateral, transversal u oblicua). Así, por ejemplo, el abuelo, el padre e hijo están en línea recta, porque el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En cambio, los hermanos están en línea colateral, oblicua o transversal, porque ambos descienden de un tronco común: el padre. Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
• Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante, porque mientras más cercano, confiere mayores derechos.

El parentesco en la línea recta se cuenta por el número de generaciones: padre e hijo primer grado; nieto y abuelo segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos se encuentran en segundo grado en línea colateral, porque el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después y baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando, el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado (hermano), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el art. 5 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que establecían que no podían contraer matrimonio entre sí: "2o^ Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo que importa una incorrección pues daba a entender que había parentesco colateral en primer grado. Este error ha sido corregido por la actual ley de Matrimonio Civil (art. 6o). Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. Así lo dispone el art. 31, inc. 2o: "La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así un varón esta en primer grado de afinidad, en la línea recta con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio"; y en segundo grado afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer".

DEL MATRIMONIO

Etimología de la voz matrimonio.- El origen de la palabra matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz latina matrimonium, que provendría de las voces matris munium, gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación, las Decretales de Gregorio IX decían que "para la madre, el niño es, antes del parto, oneroso; doloroso en el parto y, después del parto, gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimonio". Se agrega que este origen es poco seguro y parece más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa la idea de defensa y protección de la madre, desde que, en efecto, el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de los deberes hacia la madre de sus hijos.

Definición. El art. 102 del Código Civil lo define como "un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

Un análisis de la definición nos indica sus elementos: 1.- Es un contrato; 2.- Es un contrato solemne; 3.- Que celebran un hombre y una mujer; 4.- Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda la vida; 5.- Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente.

1.- El matrimonio es un contrato. Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma somera, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del matrimonio. Hay varias posiciones que podríamos resumir del modo siguiente:

a).- La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la dominante desde el siglo XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato con características peculiares, contrato sui generis, pero contrato a fin de cuentas, desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación jurídica.

b).- El matrimonio es un acto del Estado. Su máximo representante es el jurista italiano Cicu, sostiene este autor que. " Es el Estado a quien, a través del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de las partes sólo representa un presupuesto indispensable parta que el Estado pueda unir a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir -agrega Cicu-que además del interés del Estado existe el interés bien distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como preponderante. Tanto que el Estado está obligado, en defecto de impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos no puede ser considerado como un interés individual privado de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la concepción privadística carece de base". Hay que recordar que el matrimonio supone que los cónyuges tienen interés comunes a diferencia de la compraventa en el que una persona se deshace de la propiedad y otro busca adquirirla.

LEY DEL MATRIMONIO CIVIL

En Chile el matrimonio se secularizó con la entrada en vigencia de la ley de matrimonio Civil, el 1° de Enero de 1885. Sin embargo, la actual Ley -Ley №19.947- establece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos del matrimonio civil siempre que se cumplan determinadas exigencias que luego estudiaremos.

Requisitos del matrimonio

Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez:

I Requisitos de Existencia ( Indispensables para que el matrimonio nazca a la vida del Derecho)

a) Diversidad de sexo de los contrayentes ; b) Consentimiento ; Doble sentido de este requisito

- Sentido Jurídico  Ambas partes van a contratar, por ende tiene que haber consentimiento. - Sentido Abstracto  Querer casarse. c) Presencia del oficial de Registro Civil; No sólo es ministro de fe, además verificará que los cónyuges conozcan los principios del matrimonio en los términos que el legislador establece.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia, no nulidad). En efecto, si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unión no es matrimonio. No se requiere que ningún tribunal así lo resuelva (justamente de la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que ocurrían si se casaban personas del mismo sexo). Lo mismo si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el Contralor General de la República o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no se celebró ante el único funcionario que puede autorizarlo que es el oficial civil. Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio es importante, porque si el matrimonio es nulo, puede ser putativo y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente. Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre matrimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.

Matrimonio por poder.- En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el C. C. admite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el art. 103: "el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario". El art. in comento, es bastante exigente respecto del mandato. Éste debe ser: a.- Especial; b.- Solemne (se otorga por escritura pública, lo que constituye una excepción a la regla general del art. 2123 de que el mandato sea consensual); y, c- Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

II Requisitos de Validez de matrimonio: Estos son:

a) Consentimiento libre y espontáneo; b) Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes, c) Cumplimiento de las formalidades legales.

a) Consentimiento exento de vicios.

De acuerdo a lo que establece el art. 8o^ de la Ley № 19.947, los vicios de que puede adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza. El art. 33 de la anterior Ley de Matrimonio Civil contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y redactores del Código Francés. Según tal tradición, establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a las nupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieren llegar a ser constitutivas de este vicio.

1.- El Error.- El art. 8o^ de la actual Ley de Matrimonio Civil - Ley №19.947-, modificando la situación anterior, contempla dos clases de error: a) Error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente. b) Error acerca de alguna de sus cualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Respecto de este último tipo de error debe tenerse presente que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ej., de quien se casa ignorando que la persona con la que contrae nupcias es impotente o estéril.

2.- La Fuerza.- El art. 8o^ de la Ley de Matrimonio Civil señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los casos siguientes: 3o^ Si ha habido fuerza, según los términos de los arts. 145619 y 1457^20 del C.C., ocasionada por una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido determinante para contraer el vínculo ". En este punto, se aplican los principios generales relativos a la fuerza como vicio del consentimiento, a saber, grave, injusta, actual y determinante. Este agregado que hizo la ley tuvo por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presión social que mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

(^19) Art. 1456. “La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.”

(^20) Art. 1457. “Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.”

a) Vínculo matrimonial no disuelto. Es un impedimento de carácter universal contemplado en casi todas las legislaciones, con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que aceptan la poligamia. Este impedimento también estaba establecido en la ley anterior (art. 4o, №1). El incumplimiento de este impedimento no sólo tiene una sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también una penal , pues tipifica el delito de bigamia, sancionado por el art. 38221 del Código Penal. En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado, esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia respectiva se encuentre ejecutoriada , sin que tenga trascendencia la falta de subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ése es un requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma, si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada la sentencia, se incurre en vicio de nulidad, por existir vínculo matrimonial no disuelto.

b) Matrimonio de los menores de 16 años. En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4o, n°2). Si se incumple este impedimento, la sanción es la nulidad del matrimonio, la que sólo pueden alegar cualquiera de los cónyuges o alguno de sus ascendientes , pero alcanzados los 16 años por parte de ambos cónyuges, la acción de nulidad se radica únicamente en él o los que hubieran contraído matrimonio sin tener esa edad. Agreguemos de inmediato que en este caso la acción de nulidad prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil llegare a la mayoría de edad.

c) Privación de razón o sufrir de un trastorno o anomalía psíquica. Esto lo señala el art. 5o, №3 de la Ley. Como se puede observar, este numerando comprende dos situaciones distintas: o La privación de razón: Respecto a la privación de razón (demencia), un doble motivo justifica el impedimento:

1. Motivo jurídico : Imposibilidad de manifestar la voluntad. 2. Motivo Eugenésico : La inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonio, para evitar una descendencia con taras. No tiene importancia la declaración de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de contraer matrimonio para que opere el impedimento. La discusión relativa al intervalo lúcido que clásicamente existía ya no corre más, toda vez que se ha sostenido por la moderna psiquiatría que esta es sólo una manifestación de la demencia existente. o La existencia de un trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento lo constituía únicamente la demencia. Detengámonos ahora en la segunda parte del art. 5, №3: " padecer de una anomalía psíquica , fehacientemente diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio". Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes no puedan asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica" (canon 1095, №3).

(^21) Art. 382. “El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será castigado con reclusión menor en su grado máximo.”

Creemos que podrían encontrarse en este caso las personas que padecen Síndrome de Down. Sin embargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afección, lo que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma moderada no quedarían comprendidos en el impedimento. Será un problema médico legal resolver si esa persona está incapacitada en forma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

d) Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el art. 5, № 4 de la Ley. También ha sido tomada del Derecho Canónico (№ del Canon 1095). Queda comprendido en este caso el de aquel que sin padecer una enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimonio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es incapaz de desarrollar una actividad que le permita la obtención de los recursos indispensables para mantener a su familia.

e) No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio. Este caso equivale al que la ley anterior establecía en el art. 4o, № 4, con la salvedad que antes el consentimiento sólo podía expresarse de palabra o por escrito. En cambio la Ley actual permite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje de señas". Finalmente, en este punto cabe señalar que la Ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como impedimento para contraer matrimonio.

2.- Impedimentos Dirimentes Relativos Estos están contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley y son: Io. Parentesco. 2 o. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer.

a) Parentesco. El art. 6o^ de la Ley de Matrimonio Civil establece que " No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado ". "Los impedimentos para contraerlos derivados de la adopción se establecen por las Leyes especiales que la regulan". El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es tanto el por consanguinidad como por afinidad, por lo que no podría un padre casarse con su hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratándose de parentesco colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad; no pueden casarse los hermanos, pero podrían hacerlo los cuñados, situación que, por lo demás, es muy frecuente. Nótese también que el parentesco a que se refiere el art. 6 o^ puede provenir tanto de filiación matrimonial como de extramatrimonial, ya que la Ley no distingue y porque, además, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos.

b.2) Impedimentos Impedientes o Prohibiciones. Ya hemos señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina "impedimentos impedientes" se denominan " prohibiciones ". A diferencia de los impedimentos dirimentes que están tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el C.C ., en los arts. 105 a 116 (un primer grupo) y 124 a 129 (un segundo grupo), normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia. No están definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningún caso consisten en la nulidad del matrimonio. Por lo general la consecuencia que trae aparejada es del orden patrimonial como lo puede ser el ser indigno de suceder (desheredado). Estos impedimentos son: a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; b) Guardas; y, c) Segundas nupcias.

a).- Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio. De acuerdo al art. 106^22 del C.C., los menores de 18 años están obligados a obtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. La disposición establece que " no podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio ". Esta disposición hay que concordarla con la del art. 9 de la Ley, que prescribe que al momento de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos "de las personas cuyo consentimiento fuere necesario".

Personas que deben prestar el consentimiento. Para saber qué personas deben prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación indeterminada. Respecto de los primeros (Hijos de filiación determinada), la autorización para contraer matrimonio deben darla: 1.- Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre. Dicha decisión puede ser infundada, es decir, si dicen “no” no es obligación fundar dicha respuesta. 2.- A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado más próximo , y si se produjere igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio. Así lo establece el art. 107^23 con el texto dado por la Ley N° 19.585. Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, o por ignorarse el lugar de su residencia. También se entenderá faltar cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición.

(^22) Art. 106. “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna.”

(^23) Art. 107. “Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado más próximo. En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.”

Finalmente, de acuerdo al art. 110^24 , también se entiende que falta cuando estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que por mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos. 3.- A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe otorgar el curador general ; y, 4.- A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el Oficial de Registro Civil que deba intervenir en su celebración.

Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del art. 12 de la Ley "se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el Oficial de Registro Civil". El consentimiento debe ser especial y determinado , es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. No basta una autorización general.

Disenso. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podrá procederse al matrimonio del menor (art. 112, inc. Io25) "si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años". En los demás casos el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el Juez competente (art. 112, inc. 2o26).

Las razones que justifican el disenso están señaladas taxativamente en el art. 113^27 del Código.

(^24) Art. 110. “Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para in 25 tervenir en la educación de sus hijos.” Art. 112. Inc. 1° “Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.” (^26) Art. 112. Inc. 2° “El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.” (^27) Art. 113. “Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas: 1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el artículo; 2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su caso; 3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.”