¡Descarga Resumen tema 30 parte 2 y más Resúmenes en PDF de Derecho Penal solo en Docsity!
TEMA 30 (PARTE 2). CONSUMACIÓN Y TENTATIVA.
CONSUMACIÓN FORMAL Y MATERIAL.
Siempre que la ley señale la pena de una infracción, se entenderá que la impone a la consumada. Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. Generalmente, en los tipos delictivos de los delitos de resultado, la consumación se produce en el momento de la producción del resultado. Sin embargo, el legislador puede adelantar la consumación a un momento ulterior. Así, en los delitos de consumación anticipada el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivo que con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el hecho en un momento anterior. Distinta de la consumación formal es la consumación material, agotamiento o terminación del delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía. En la medida en que esta consumación material está más allá de las previsiones típicas carece de relevancia jurídico-penal.
TENTATIVA.
El art.16.1 CP define la tentativa del siguiente modo: hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de grado puramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después en la determinación de la pena aplicable y tiene su razón de ser en que la consumación es más grave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no sólo es mayor, sino que a veces implica una lesión irreversible del bien jurídico. Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que el fundamento de su punibilidad responda a principios distintos, sino sólo que tanto en su percepción social como jurídica, la consumación supone siempre un plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultado de aquélla es siempre mayor que el de ésta, por más que el desvalor de la acción sea el mismo. Si el concepto de injusto sólo se basara en el desvalor de la acción, no sería necesario diferenciar entre tentativa y consumación. El desvalor del resultado es también una parte integrante del concepto de antijuridicidad, que obviamente, al ser mayor en la consumación, determina una mayor antijuridicidad de ésta. Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahí que el elemento subjetivo, la intención o dolo de consumar el delito, sea el mismo en ambas.
FUNDAMENTO DEL CASTIGO DE LA TENTATIVA.
La atenuación obligatoria de la pena en caso de ejecución imperfecta de delito y la distinta gravedad de la tentativa y la consumación del delito han llevado a un sector de la doctrina española a ver el fundamento del castigo de la tentativa en un criterio fundamentalmente objetivo, ya que, desde el punto de vista subjetivo, tanto en la consumación como en la tentativa, la voluntad del sujeto no sufre modificaciones. La tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidad político-criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista para los
tipos delictivos para el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman el delito, pero que están muy próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. El delito primario y punto de referencia de la intervención del Derecho penal es el delito en su forma consumada. El art.16.1 CP no es más que una norma penal incompleta que sólo adquiere sentido si se pone en conexión con la correspondiente norma penal completa en la que se describe el supuesto de hecho de un delito consumado. El fundamento de esta extensión de la pena tiene el mismo fundamento que el castigo del supuesto de hecho consumado doloso del que la tentativa non es más que su complemento: la conculcación objetiva del bien jurídico, que en la tentativa sólo pueden ser la puesta en peligro y la voluntad de conseguir su lesión típica. Si alguno de ellos falta, no podrá apreciarse la tentativa. De la doble fundamentación del castigo de la tentativa se derivan los requisitos necesarios para poder considerar que una conducta constituye tentativa de un determinado delito: de un lado, el tipo objetivo de la tentativa requiere que se haya dado comienzo a la ejecución y que la conducta realizada presente algún peligro para el bien jurídico; y, de otro lado, el tipo subjetivo requiere que haya dolo.
LA DELIMITACIÓN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y ACTOS
EJECUTIVOS.
El concepto de ejecución es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivo concreto de cuya ejecución se trata. De ahí se deprende que para la distinción entre acto ejecutivo (necesario para la tentativa) y acto preparatorio (en principio atípico salvo que se le haya elevado a la categoría de delito autónomo) haya que recurrir, en principio, a una teoría formal. La indeterminación de muchos de los términos empleados en la descripción de la acción típica de cuya ejecución se trata, dificulta enormemente la delimitación entre acto ejecutivo y acto preparatorio del delito. En la actualidad es dominante la teoría intermedia o mixta que, partiendo de la descripción legal de la acción típica, atiende, en primer lugar, a la imagen que tiene el autor del curso de los acontecimientos (plan del autor) y luego a si, de acuerdo con esta imagen, el comportamiento realizado está tan estrechamente ligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poner en actividad inmediata su realización.
LA DISTINCIÓN TENTATIVA ACABADA E INACABADA.
Esta distinción, que se basaba en una diferencia valorativa objetiva entre una y otra figura según su proximidad a la consumación del delito, fue relativizada en la reforma de 1944, que permitió que la atenuación de la pena de la tentativa sólo lo fuera, igual que en la frustración también en un grado. El actual Código Penal la ha suprimido, incluyéndose ahora en la definición de tentativa que da el art.16.1 tanto el caso de que se practiquen todos, como sólo parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Sin embargo, la distinción que se propone para sustituirla y las consecuencias prácticas que puede tener el que se considere que la fase ejecutiva del delito ha terminado, tanto en orden a la determinación de la pena, como al desistimiento de alcanzar la consumación, obligan a plantearse el problema de la distinción entre ejecución completa e incompleta, tentativa acabada e inacabada. La diferencia está en si el sujeto ha realizado todos los actos ejecutivos del delito (tentativa acabada) o sólo parte de ellos (tentativa inacabada). El art.16.1 atiende a un criterio
Si el sujeto aún no está decidido a cometer el delito, no existe dolo. Pero si está decidido y sólo espera a que se produzca una condición favorable para llevarlo a cabo, sí existe dolo, aunque el ámbito de lo típico comienza en el momento de la ejecución.
EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO DE CONSUMAR EL DELITO.
El art.16.2 CP dice que quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueran ya constitutivos de otro delito. Es un principio generalmente admitido que en la tentativa, tanto si se han realizado ya todos los actos de ejecución del delito, como si sólo se ha realizado una parte de ellos, el desistir voluntariamente de la consumación del delito produzca, por razones político-criminales y preventivas evidentes, la impunidad del que desiste. Esta impunidad se configura como una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, siempre que se den los requisitos que expresamente se exigen que son la voluntariedad del desistimiento y la evitación de la consumación. La voluntariedad es una determinada actitud psíquica del que desiste, que, desde el punto de vista preventivo, se considera merecedora de impunidad. Para ello es necesario que se den ciertos requisitos. En primer lugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aún no ha fracaso y depende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación; por el contario, si en un determinado momento el autor ha errado su meta y no puede conseguirla aunque siga actuando, su intento habrá fracaso y no habrá lugar para el desistimiento. Pero si el sujeto, tras este primer intento fracaso, puede conseguir todavía su mete, si sigue actuando o se sirve de otro medio, se da la llamada tentativa fracasada impropia, y entonces sí se puede plantear el problema del desistimiento. Para ello es necesario que dicho desistimiento sea, además de posible, definitivo. La definitividad del desistimiento se mide con una consideración concreta, es decir, basta con que el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante. La definitividad no equivale todavía a la voluntariedad. Ésta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos éticos que por motivos interesados. Los motivos éticos son valiosos y deben conducir siempre a admitir la voluntariedad. Los motivos interesados, en cambio, se deben valorar diferenciadamente, teniendo presente siempre la finalidad preventiva, general y especial, y no una consideración moral o política extraña al Derecho penal. El desistimiento por esta causa debe considerarse, por lo tanto, involuntario y no excluyente de pena. El segundo presupuesto es la evitación de la consumación del delito. Para ello, la conducta del sujeto puede manifestarse de un doble modo: bien desistiendo de la ejecución ya iniciada cuando es suficiente para evitar la consumación; bien impidiendo la producción del resultado consumativo, cuando el grado de ejecución alcanzado requiera un desistimiento activo y no un mero dejar de actuar. Si el delito a pesar del desistimiento, se consuma, en principio no hay lugar para la impunidad. Los casos de desistimiento voluntario malogrado, porque el azar hizo que, a pesar de los esfuerzos del que desistió para evitarlo, el resultado consumativo se produjera, deben ser tratados como supuestos de concurso real entre la tentativa del delito doloso con la atenuante de contribuir a la reparación del daño causado y
el resultado consumado por imprudencia, si se dan los requisitos de esta forma de imputación. Si el resultado, a pesar del desistimiento voluntario, se produce de un modo fortuito, es decir, sin dolo ni imprudencia, será aplicable el art.5 y el sujeto no responderá de él ni tampoco de la tentativa de la que ha desistido voluntariamente. La eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza sólo al que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria. En los casos de intervención de varias personas en el hecho, la impunidad sólo alcanza a los que efectiva y voluntariamente desisten. Si la tentativa constituye ya la consumación de otro delito (tentativa cualificada), la impunidad por desistimiento no alcanza a éste.
CASOS ESPECIALES DE TENTATIVA.
La especial estructura de algunos delitos excluye la posibilidad de apreciar la tentativa acabada. Sin embargo, la tentativa inacabada cabe en todos los delitos dolosos, salvo que de la propia finalidad político-criminal del delito en cuestión se deduzca lo contrario. Normalmente en los delitos de consumación anticipada, en los delitos de mera actividad o en los de omisión pura, en los que teóricamente no hay inconveniente en admitir la tentativa inacabada, en la práctica no se castiga. En los delitos de comisión por omisión la tentativa comenzará cuando el sujeto omita las obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin de producir el resultado. En los supuestos de actio libera in causa , cuando el sujeto, que se ha puesto en situación de inimputabilidad, comienza a ejecutar el delito.
