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Lección I. Homicidio doloso. Homicidio por imprudencia.
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DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE
HOMICIDIO
La vida se protege en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Constitución Española. El Derecho penal protege la vida desde el momento de la concepción hasta que la misma se extingue, sin distinción de la capacidad física o mental de las personas. A. Comienzos de la vida a efectos de homicidio El Código penal no da una definición clara sobre cuándo comienza la vida humana a efectos del homicidio. En su art. 138 se limita a castigar como homicida al « que matare a otro ». La doctrina mayoritaria considera que a efectos penales sólo puede ser objeto de homicidio la persona nacida, la que está separada del claustro materno. B. Límite de la vida El Derecho penal mantiene la protección de la persona hasta que deje de existir, por muy precario que sea su estado vital, incluso los condenados a muerte están protegidos hasta que se lleve a cabo la ejecución por el sistema legalmente establecido y la persona encargada de la ejecución. Para determinar el momento de la muerte es necesario tener en cuenta lo que se establece en la Ley sobre extracción y trasplante de órganos, que previamente requiere la comprobación de la muerte. En los casos de trasplante, la certificación de que la persona ha fallecido ha de realizarse por médicos cualificados, distintos de los que hayan de intervenir en la extracción o el trasplante. La Ley 41/2002 prevé la posibilidad de que una persona mayor de edad, capaz y libre, mediante documento, dé instrucciones para el destino de su cuerpo u órganos, una vez llegado su fallecimiento. C. Homicidio doloso. Dispone el art. 138: « El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio ». Pena : Prisión de diez a quince años. El bien jurídico protegido es la vida humana independiente. Sujeto activo puede ser cualquiera, lo mismo que el sujeto pasivo , si bien hay que tener en cuenta lo expuesto para fijar el momento en que se considera que la persona tiene vida independiente a efectos de distinción con el delito de aborto. 1.- Acción. Viene determinada por el hecho de «matar a otro», es decir, a una persona. Es necesario que entre la conducta exterior del sujeto activo encaminada a producir la muerte de otro y el resultado exista una relación de causalidad, que ha de ser penalmente relevante. Si el nexo causal se rompe, produciéndose el fallecimiento por causas ajenas a quien inició la acción, éste no puede ser responsable de homicidio consumado. En el CP se recogen dos formas de homicidio, el doloso, tipificado en el art. 138 y el cometido por imprudencia grave (art. 142) o leve (art. 621.2). Para que pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga intención de matar ( animus necandi ), pues si sólo quiso lesionar ( animus laedend i) cometerá un delito de lesiones y no el de homicidio. La prueba del dolo con frecuencia presenta dificultades. Para la perfección del homicidio es suficiente el dolo eventual, es decir que al sujeto, como consecuencia de su acción, se le represente la posibilidad de que la muerte se
produzca y no obstante persiste en la acción y acepta el resultado. Por el contrario, en la culpa consciente o con previsión, la realización del tipo se representa al sujeto respecto de la ejecución de los hechos, pero confía plenamente en que no se va a producir. Sobre el dolo eventual son varias las teorías que se manejan: de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento. Esta última es la mayoritaria en la jurisprudencia, que conlleva la aprobación o aceptación del resultado por parte del agente. 2.- Homicidio por omisión. El homicidio puede ocasionarse tanto por la conducta activa del sujeto como por omisión. Estaremos ante un delito de homicidio en comisión por omisión cuando la persona encargada de proteger la vida a otro -garante- con su conducta pasiva, de no hacer, no evite la muerte, siempre que pudiera hacerlo, pues cabe la posibilidad de que existan obstáculos que no lo permitan. Normalmente, la posición de garante nace de una obligación legal o contractual -piénsese en el socorrista de una playa-, o cuando el deber de actuar se deriva del riesgo precedente creado por el propio omitente. Es posible tanto la coautoría como la complicidad por omisión. 3.- Causas de justificación. En el ordenamiento jurídico está justificada la muerte de un tercero en los supuestos en que concurra alguna causa de justificación que excluye la antijuricidad. La más frecuente es la legítima defensa (art. 20.4º), pudiendo concurrir también el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º), e incluso el estado de necesidad (art. 20.5º). Para que se dé la legítima defensa completa es necesario que concurran los requisitos que exige el art. 20.4º: « Agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del defensor ». Son pocas las sentencias en las que se aprecia la legítima defensa completa, siendo más frecuentes las que estiman la incompleta. En el uso de la violencia, y en especial de las armas de fuego, los agentes de la autoridad no pueden excederse más allá de lo permitido por la Ley. En su deber de mantener el orden han de utilizar en cada caso los medios adecuados. 4.- Formas de ejecución. Junto a la consumación es posible también la tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 16.1 que puede ser tentativa acabada cuando el sujeto practica todos los actos de ejecución, e inacabada , cuando no los practica todos. La diferencia entre la consumación y la tentativa no está en el elemento subjetivo, es en el objetivo, ya que para que se llegue a la consumación es necesario que se produzca la muerte dolosa. Para que pueda darse cualquiera de estas formas de ejecución es necesario la existencia del objeto del delito, es decir, una persona viva. No cabe duda que ante la falta de objeto del delito ni hay ni objetivamente cabe ninguna posibilidad de producir resultado alguno. No obstante, parte de la doctrina y la jurisprudencia consideran que la tentativa inidónea es punible en el CP vigente. 5.- Autoría y participación. Con el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la complicidad, de acuerdo con lo que disponen los arts. 28 y 29 CP. La coautoría consiste en la participación eficaz en la ejecución del delito, tras el acuerdo previo, con otro u otros de los que intervienen en la realización de los hechos. El simple acuerdo previo no es suficiente si no va acompañado de una participación eficaz. la coautoría no es la suma de autores individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho. En la cooperación necesaria el sujeto contribuye a la ejecución del hecho típico no de modo directo sino con actos necesarios para que se produzca el resultado. También cabe la inducción.
homicidio por imprudencia es necesario que se haya producido un resultado lesivo atribuible a la actuación descuidada del agente. De esta manera no se castiga la tentativa de un delito imprudente -excepto que tal conducta por sí misma constituya un delito-. Nos encontramos, entonces, en el homicidio culposo ante un delito material o de resultado. Así se comprende fácilmente que la necesaria relación de causalidad entre acción y resultado se hace ahora esencial: el resultado lesivo debe responder a la conducta del agente, a ella debe poder ser atribuido, imputado. Este nexo causal suele constatarse a partir de la teoría de la equivalencia de condiciones o de la condictio sine qua non , según la cual se considerará causa toda aquella condición que suprimida mentalmente haría desaparecer el resultado. c) Autor : En un delito de homicidio por imprudencia autor puede ser cualquiera. No así en el caso de imprudencia profesional (art. 142.3). La jurisprudencia considera en el ámbito de la delincuencia culposa autor a todo aquel que concurra causalmente al resultado, quedando excluida por regla general la participación. caben también los supuestos de coautoría, pero en tales casos se exige la existencia de un mínimo acuerdo entre los agentes. d) Concurso : Respecto al homicidio doloso se halla en relación de subsidiariedad tácita, excluyéndose mutuamente dolo y culpa. Para el caso de concurrencia de varios resultados -ya sean homogéneos o no- a causa de una misma acción imprudente, hasta ahora el TS venía entendiendo que existía un solo delito, lo cual ya resultaba dudoso incluso en el anterior sistema de cláusulas. Se trata de un supuesto de concurso ideal (art. 77). 3.- Homicidio imprudente ocasionado con vehículo de motor o arma de fuego. Se castiga en el art. 142. Pena : De uno a cuatro años de prisión, y, además, respectivamente la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a seis años. 4.- Homicidio por imprudencia profesional. Se castiga en el art. 142. Pena : Prisión de uno a cuatro años, y, además inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, por un período de tres a seis años. Se ha venido distinguiendo entre imprudencia o culpa profesional por una parte, e imprudencia o culpa del profesional por otra, reservándose naturalmente la agravación para el primer supuesto. Estas conductas pueden darse en cualquier profesión, siendo las más corrientes las derivadas del ejercicio de la medicina y de la conducción de vehículos a motor. La distinción entre ambas modalidades debe entenderse por imprudencia profesional la que se produce no sólo en el desarrollo de una actividad profesional, sino específicamente debida a una infracción de las reglas de tal profesión ( lex artis ). 5.- Homicidio por imprudencia leve. Se castiga como falta según el art. 621.2, «a los que por imprudencia leve causaren la muerte a otra persona». Pena : Multa de uno a dos meses. Si el hecho se cometiera con vehículo a motor o ciclomotor, podrá imponerse además la privación del derecho a conducirlos por tiempo de tres meses a un año. En la imprudencia leve, lo mismo que sucede con la imprudencia grave, se exige la infracción del deber objetivo de cuidado; la diferencia está en que tal infracción es menor en el primer supuesto -el leve- que en el segundo. La imprudencia, partiendo de la grave, va descendiendo hasta la imprudencia leve como consecuencia de una menor exigibilidad; descendiendo todavía más se llega a culpa levísima que quedaría fuera del Código penal para constituir infracciones objeto de sanciones en el terreno civil o administrativo. A veces no fácil establecer el límite entre la imprudencia grave y leve, será el juzgador en cada caso quien decida en atención a las circunstancias del hecho y actuación del autor. En la imprudencia leve la exigencia respecto al deber de cuidado en determinados
comportamientos es menor; es el deber que se exigiría a las personas prudentes y no a cualquiera, como sucede en la imprudencia grave. 6.- Perseguibilidad. Nos encontramos ante una falta perseguible sólo a instancia de parte, pese a que el bien jurídico protegido es la vida. A este respecto dispone el art. 621.6: «Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal». El CP hace referencia a la «persona agraviada». En el caso que nos ocupa, muerte, la persona agraviada es el fallecido, por lo que no es posible que pueda pedir que se inicie el procedimiento. Una vez más se observa la falta de técnica en el Código. El art. 639 dispone. «En las faltas perseguibles a instancia de la persona agraviada también podrá denunciar el Ministerio Fiscal si aquélla fuere menor de edad, incapaz o una persona desvalida». En su párrafo segundo recoge que «la ausencia de denuncia no impedirá la práctica de diligencias a prevención». Hay que tener en cuenta que en un primer momento no puede resolverse respecto a si los hechos constituyen una imprudencia grave o leve, por lo que necesariamente habrá que llevar a cabo las diligencias necesarias para que se pueda determinar el tipo de imprudencia.
un homicidio con la concurrencia de esta agravante. Es fundamental para la apreciación de la alevosía que el sujeto haya elegido o utilizado los medios a que hace referencia el CP; en otro caso estamos ante un abuso de superioridad. El TS dice que hay abuso de superioridad cuando se debilita la posibilidad de defensa.
- Compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual. La doctrina se pronuncia en contra de esta compatibilidad, con alguna excepción, mientras la jurisprudencia aún siguiendo esa misma línea no es tan tajante. Considera ésta que la alevosía requiere que el conocimiento y voluntad del autor en el asesinato abarque tanto la muerte como la forma de llevarlo a cabo, lo que no parece pueda ocurrir en el dolo eventual. El TS aún reconociendo las dificultades, admite en diversas sentencias la compatibilidad entre dolo eventual y alevosía. 2.- Precio, recompensa o promesa. Para que en la muerte de otro pueda concurrir esta circunstancia y dar lugar al asesinato es necesario un pacto entre quien ofrece y quien ejecuta los hechos. El contenido económico o la promesa del mismo ha de ser lo que desencadena la acción criminal. El pacto ha de ser anterior a la ejecución, se reciba el precio o se posponga. Si el sujeto había decidido con anterioridad la ejecución del delito, sin que influya en su decisión el precio, la recompensa o promesa, la persona que dio o prometió quedará impune, mientras que el sujeto cometerá el delito de homicidio y no el de asesinato. 3.- Ensañamiento Supone el aumento deliberado e inhumano del dolor de la víctima. En ambos casos, además de la muerte se busca un mayor sufrimiento para la víctima. Se requiere el elemento subjetivo de perseguir aumentar el dolor del ofendido, por lo que no se apreciará ensañamiento cuando el autor repite las las heridas innecesarias para la muerte por cuestión de odio o venganza, pero sin buscar específicamente el aumento del dolor. Es preciso el propósito deliberado de aumentar el mal, de forma fría, refina y reflexiva. Sólo puede cometerse mediante dolo directo, sin que sea suficiente el dolo eventual. Formas de ejecución : Además de la consumación cabe la tentativa. Formas de participación : En la coautoría puede plantearse el problema de a qué autores se les puede aplicar la concurrencia de una o más de las circunstancias, con lo que respondería por asesinato, y a cuáles no, con lo que serían responsables de homicidio. Si lo que los coautores pretenden cometer es un asesinato y así lo llevan a cabo, por conocer la forma de ejecución, responderán todos por este delito; por el contrario, si lo que pactaron fue la comisión de un homicidio y alguno de los copartícipes realiza actos que dan lugar a cualquiera de las circunstancias que cualifican el asesinato, responderá por este delito, mientras que los demás lo serán por homicidio. 4.- Provocación, conspiración y proposición. Se castiga en el art. 141 con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el asesinato (art. 139), o asesinato agravado (art. 140), la provocación, conspiración y proposición. 5.- Supuesto agravado. Según el art. 140 se da cuando en el asesinato concurren «más de una» de las circunstancias previstas en el art. 139. Pena : Prisión de veinte a veinticinco años. La referencia que se hace a «más de una» se presta a diversas interpretaciones: a) La doctrina mayoritaria considera que la primera circunstancia cualifica el asesinato del art. 139 y la concurrencia de otra más da lugar al supuesto agravado del art. 140, mientras que la tercera y última jugaría como agravante genérica, debiendo el Tribunal imponer la pena de prisión de 20 a 25 años en su mitad superior por el juego de la regla tercera del art. 66.
b) En contra de la doctrina mayoritaria el autor del libro considera que del texto se desprende que para que pueda darse tal agravación han de concurrir las tres circunstancias del art. 139, pues si una de ellas cualifica de asesinato, quedan otras dos, si para la agravación del art. 140 ha de concurrir más de una, necesariamente han de ser otras dos que no se hayan tenido en cuenta para la cualificación del asesinato. Cuando concurra una segunda circunstancia no jugaría como agravante genérica, pues es elemento del tipo, sobre la base de lo que dispone el art. 67. Para la agravación del art. 140 han de concurrir las tres agravantes. 6.- Provocación, conspiración y proposición. Se castiga en el art. 141 con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el asesinato (art. 139), o asesinato agravado (art. 140), la provocación, conspiración y proposición.
llevar a un problema de error respecto del partícipe. Si el consentimiento no es válido se cometerá homicidio. 2.- Inducción al suicidio. Se castiga en el art. 143.1 al « que induzca al suicidio a otro ». Pena : Prisión de cuatro a ocho años. Estamos ante un homicidio, por lo que esta figura no tiene razón de ser, debía desaparecer del CP y condenarse por homicidio a quien consigue que otro se suicide al inducirle eficazmente a ello. Induce a otro al suicidio quien consigue por cualquier medio de persuasión que el individuo se quite la vida a sí mismo. La inducción puede ser directa o a través de otra persona. La conducta dolosa del inductor es la misma que la del autor de otro delito pues persigue el mismo fin, la producción de un resultado. Es preciso que el inductor anule la voluntad del que finalmente termina suicidándose, siendo su intervención la que decide el resultado final. No habrá inducción si el suicida con anterioridad había decidido quitarse la vida. En el terreno de la participación cabe una inducción en cadena , pues el inductor puede actuar a través de tercero. Será impune cualquier tipo de participación que no incida de forma eficaz en la decisión última del que quiere morir, por lo que no es posible la complicidad en la inducción, pues la participación del cómplice nunca será decisiva. 3.- Cooperación al suicidio. Se castiga en el art. 143.2 al « que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona ». Nos encontramos ante una forma de cooperación necesaria sin la cual no se hubiera producido el resultado, es decir, el suicidio. Hay que recurrir al tipo de «autoría por cooperación» del art. 28 b). Se diferencia de la complicidad en que en esta figura la participación no es la que decide el resultado final. La complicidad, por tanto, es impune, pues no se colabora con actos necesarios. Se da en la ejecución una doble participación, tanto del cooperador como del suicida, pues si la cooperación fuera de tal entidad que la realizada por el suicida resultara irrelevante, estaríamos en el supuesto del homicidio-suicidio del art. 143. Sería una cooperación con actos necesarios, por ejemplo, entregar veneno a quien pretende suicidarse, resultando necesaria también la actividad del suicida en cuanto que es quien finalmente decide. El delito se puede cometer en comisión por omisión. Si quien ostenta la posición de garante ni impide el resultado, comete el delito de comisión por omisión. Piénsese, por ejemplo, en el socorrista que no evita que se ahogue al bañista que pretende suicidarse, pues está obligado a ello por una relación que normalmente sería contractual. No obstante, se puede renunciar a la protección que corresponde al garante, por lo que al perder éste su condición de tal no respondería de un homicidio en comisión por omisión, a lo sumo de omisión del deber de socorro. Huelgas de hambre : Se plantea aquí el tema de las «huelgas de hambre» o ayuno voluntario, en cuanto se discute si el médico que tiene el deber de asistir y velar por la vida del huelguista incurrirá en responsabilidad criminal tanto si le deja morir sin suministrarle alimentación forzosa, como si le alimenta (posible delito de coacción). El médico de prisiones -o cualquier médico de un centro sanitario- no podrá suministrar alimentos por la fuerza contra la voluntad del sujeto que se encuentra en ayuno voluntario, siempre que esta negativa se preste libremente y en pleno uso de sus facultades mentales, y no exista grave riesgo para su vida. No hay que olvidar que el debilitamiento que supone la falta de alimentos, y especialmente de agua, puede influir en la capacidad de decidir del sujeto. El médico tendrá el deber de alimentar cuando la persona se encuentra en una situación tal que de no intervenir sufriría lesiones irreversibles. En el momento en que el huelguista se encuentra en una situación próxima de peligro grave para su integridad física o
mental, el médico que llevara a cabo la alimentación forzosa en todo caso estaría amparado en la causa de justificación de estado de necesidad , no cometiendo ningún delito de coacción, pues la vida es un valor superior al de la libertad. La posición de garante del médico hay que entender cesa en el momento en el que el sujeto renuncia a ella de forma voluntaria, por decisión válida. La jurisprudencia también se mantiene en la línea de admitir la alimentación forzosa cuando la vida del huelguista corra grave peligro. Según la jurisprudencia, se justifica una intervención coactiva de la Administración en estos casos, que sólo restringe mínimamente los derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta que, aunque el suicidio es conducta penalmente impune, los que se someten a una huelga de hambre buscando cualquier tipo de reivindicación, normalmente no tienen intención de morir.
4. - Homicidio-suicidio. Se castigan en el art. 143.3 el supuesto de suicidio cuando « la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte ». Pena : Prisión de seis a diez años. Estamos ante un homicidio consentido. La víctima no tiene participación en el resultado, pues el suicida deja la ejecución de su propia vida en manos de un tercero a quien autorizó realizar el hecho. Sobre el tema del consentimiento me remito a lo que se expuso anteriormente. No caben las conductas omisivas, pues cierra el paso a éstas la referencia que se hace a «ejecutar» la muerte, lo que ha de llevarse a cabo por actos de acción directa y no omisivos. Es posible la coautoría, pues el consentimiento puede otorgarse a más de una persona. Si uno de los coautores interviene en la ejecución de los hechos sin conocer que la persona quería morir; responderá por un delito de homicidio y no por el privilegiado homicidio-suicidio, pues no se le había otorgado consentimiento. 5.- Eutanasia. Por eutanasia hay que entender muerte sin dolor o con los menores padecimientos posibles. Dentro de las distintas formas de eutanasia hay que distinguir la activa que consiste en ayudar a morir a personas que así lo desean, como consecuencia de una enfermedad grave incurable o que produzca graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, y eutanasia pasiva (ortotanasia) que consiste en no prolongar la vida dejando al enfermo a expensas de sus recursos físicos. Se plantea en la eutanasia de nuevo el derecho de la persona a disponer de su propia vida. La regulación en el Código es confusa y desafortunada, como se verá a continuación. Se castiga en el art. 143.4 al que « causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar... ». Pena : La inferior en uno o dos grados a los señalados en los números 2 y 3 de este artículo. Dentro de los elementos que configuran la eutanasia hay que tener en cuenta: a) « petición expresa, seria e inequívoca » de quien solicita la muerte a un tercero. b) « causare... la muerte de otro ». Habrá que entender que equivale a ejecutar los hechos, es decir, la muerte de una persona, aunque sea a petición de ésta. c) « cooperare activamente con actos necesarios y directos, a la muerte de otro », se refiere a la realización de actos sin los cuales no se hubiera producido la muerte. Estamos ante un supuesto de cooperación necesaria. d) « muerte de otro ». En los dos supuestos anteriores se persigue la muerte de la persona que así lo ha solicitado, bien por ejecución directa o por cooperación necesaria.
Lección IV. Aborto no consentido. Aborto consentido. Aborto sin cumplir los requisitos legales. Aborto por imprudencia grave.
ABORTO 1.- Consideraciones generales. Interrupción libre del embarazo a petición de la mujer : La Ley Orgánica 2/2010, «De salud sexual y reproducción y de la interrupción voluntaria del embarazo», dedica su título II a la «interrupción voluntaria del embarazo». Dentro de los requisitos comunes se hace referencia al consentimiento de las mujeres de 16 y 17 años. En su art. 14 se ocupa de «l a interrupción del embarazo a petición de la mujer », estableciendo « que podrá interrumpir el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes: a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los aparatados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley. b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización de la interrupción». Interrupción del embarazo por causas médicas dentro de las veintidós primeras semanas de gestación : En el art. 15 a) de la Ley se permite la interrupción del embarazo cuando « no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen ». En el art. 2 a) de la Ley se define la salud como « el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades ». En cuanto a los supuestos de aborto punible se tipifican en los arts. 144 y ss CP, de los que nos ocuparemos más adelante y también se tratará de la interrupción del embarazo por causas médicas. En principio se hacen unas consideraciones generales. El bien jurídico protegido es la vida del producto de la concepción, y en su caso de la madre, teniendo menos interés la demografía del país, pues evitar nacimientos puede crear problemas de población. Sujeto activo puede ser cualquiera. En lo que se refiere al sujeto pasivo la doctrina no es pacífica, las posturas van desde quienes consideran que es el propio nasciturus , es decir, el feto, hasta los que opinan que el sujeto pasivo es la comunidad. Concepto.- Se definía en el art. 1º de la Ley de 24 de Enero de 1941 como sigue: «Se considera aborto no sólo la expulsión prematura y voluntariamente provocada del producto de la concepción, sino también la destrucción en el seno de la madre». Desde el punto de vista médico se entiende por feto el producto de la concepción aproximadamente desde el tercer mes hasta el nacimiento; es el embrión con apariencia humana y sus órganos formados. El Código no especifica cuál es el momento en el que la destrucción del fruto de la concepción dará lugar al aborto. Si lo que protege es la vida del concebido, pero no nacido, habría que considerar aborto la destrucción producida desde el momento de la fecundación; en esta línea se pronuncia parte de la doctrina e incluso alguna sentencia. Esto sin duda crearía serios problemas en materia de prueba, pues lo normal es que se busque el aborto cuando se sospeche o se confirme el embarazo. Algunos autores parten del momento de la «anidación», que tiene lugar catorce días después de la fecundación, aunque esta solución también plantea dificultades. Ante la inseguridad jurídica que supone determinar el momento a partir del cual la destrucción voluntaria del producto de la concepción es delito, habrá que tener en cuenta desde el punto
de vista legal el concepto de embrión (desde el momento de la fecundación hasta los 56 días) y feto (desde los 57 días de la fecundación hasta el momento del parto). Como en todos los delitos contra la persona humana independiente, también en el aborto es necesario que se dé una relación de causalidad entre la acción encaminada a producir el aborto y el resultado. Además de las conductas dolosas cabe el aborto por imprudencia grave, según se recoge en el art. 146, que se tratará más adelante. Clases : Se recogen en el CP los siguientes supuestos: a) aborto no consentido b) diversas formas de aborto consentido c) autoaborto d) aborto sin observar los requisitos establecidos en la ley e) diversos supuestos de aborto por imprudencia grave En cuanto a las formas de ejecución , además de la consumación es posible la tentativa, pues puede ocurrir que en la última fase de la gestación se expulse el feto con intención de que muera, y, sin embargo, nace vivo y mantiene su vitalidad. También se castigarían como tentativa las manipulaciones infructuosas para dar muerte al feto dentro del claustro materno, naciendo el niño más tarde, o en su momento, con plena vitalidad. Dentro de la coautoría puede plantearse el tema de dominio de hecho, es decir, quien tiene la decisión final. Entendemos que hay una coautoría compartida entre la mujer que decide el aborto y la persona que lo lleva a cabo. Ambas actuaciones son necesarias. Concurso: Si se causan lesiones a la madre como consecuencia de las prácticas abortivas se dará un concurso de delitos entre aborto -consumado o en grado de tentativa- y lesiones. Lo mismo en el supuesto de causar lesiones al feto en el aborto en grado de tentativa. Cuando la intención del sujeto es sólo la de causar lesiones o enfermedad al feto que perjudique gravemente su normal desarrollo, pero se produce el aborto, estaremos ante un concurso ideal de lesiones dolosas al feto y aborto imprudente. 2.- Supuestos de aborto punible. 1.- Aborto no consentido a) Se castiga en el art. 144 al « que produzca el aborto de una mujer sin su consentimiento ». Pena : Prisión de cuatro a ocho años. Además, inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Se entiende que falta el consentimiento cuando se presta con algún vicio que lo invalida. Se supone que la mujer desconoce que están realizando sobre ella prácticas abortivas, puede que piense que se está llevando a cabo cualquier actividad, normalmente con fines curativos, o aún sospechándolo no se atreve a oponerse. Puede ocurrir que esté privada de capacidad de decidir por efectos de drogas, anestesia, etc. b) Consentimiento obtenido mediante violencia, amenaza o engaño: Dispone el párrafo segundo del art. 144: « Las mismas penas se impondrán al que practique aborto habiendo obtenido la anuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño ». Se equipara el aborto sin consentimiento del párrafo primero, con el obtenido mediante violencia, amenaza o engaño, no siendo razonable, pues las conductas del párrafo segundo son más graves. 2.- Aborto consentido fuera de los casos permitidos por la Ley. Se prevén dos supuestos, uno cuando la mujer consiente de modo voluntario, y otro cuando lo hace mediante violencia, amenaza o engaño. a) Se castiga en el art. 145.1 al « que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos previstos por la Ley ».
sujeto no observa el deber objetivo de cuidado que le es exigible a una persona media o normal. Sólo son punibles los supuestos de imprudencia grave, la imprudencia leve tiene su solución en la vía civil. 6.- Aborto por imprudencia grave cometido por profesional. Se contemplan en el párrafo segundo del art. 146 los supuestos en los que los profesionales que atienden a las embarazadas durante el periodo de gestación -y en el parto- cometen descuidos que van más allá de lo permitido. En su posición de garante tienen el deber de velar para que el embarazo llegue a buen fin. Sin embargo, no se castiga cualquier tipo de imprudencia, sino sólo la considerada como grave. Será difícil en muchos casos probar la existencia de aborto por imprudencia grave tanto durante el embarazo como en el parto. Pena: Prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un periodo de uno a tres años. 7.- Aborto por imprudencia grave cometido por la embarazada. Según el párrafo último del art. 146 «la embarazada no será penada a tenor de este precepto». Se excluye de este tipo penal a la embarazada. Por tanto, el aborto por imprudencia grave cometido por la propia embarazada es impune. Estos supuestos no se castigan por razones de política criminal.
Lección V. Lesiones. Concepto. Tipo básico. Supuestos agravados. Habitualidad por la reiteración de lesiones constitutivas de faltas. Pérdida o inutilidad de un órgano, miembro o sentido. Mutilación genital. Grave enfermedad somática o psíquica. Impotencia y esterilidad. Deformidades. Lesiones ocasionadas por imprudencia. Violencia doméstica. Participación en riña tumultuaria. El consentimiento en las lesiones. El consentimiento en trasplante de órganos, esterilización y cirugía transexual. Esterilización de incapaces. Tráfico ilegal de órganos humanos. Lesiones al feto.
LESIONES Concepto. Según el art. 147.1 por lesión hay que entender todo menoscabo a la integridad corporal, o a la salud física o mental de una persona. El bien jurídico protegido se desprende del concepto de lesiones, y comprende la integridad corporal y la salud física y mental. 1.- Clasificación. Se especifican en el Código las siguientes clases de lesiones: menoscabo a la integridad corporal o salud física o mental; pérdida o inutilidad de órgano o miembro principal, de un sentido, impotencia, esterilidad, grave enfermedad somática o psíquica, pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o deformidad; mutilación genital. Por otra parte, se elevan a la categoría de delito supuestos que serían constitutivos de falta, lo que sucede con la violencia física sobre el cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos u otras personas relacionadas con la vida doméstica (arts. 153 y 173.2); también los supuestos previstos en el párrafo segundo del art. 147.1. Por último se contempla el delito de participación en riña tumultuaria utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas. 2.- Lesiones. El tipo básico de las lesiones se contempla en el art. 147.1, donde se castiga a quien « por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental... siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico ». Pena : Prisión de seis meses a tres años. Es necesario que la lesión suponga menoscabo para la integridad o la salud física o mental, y que requiera para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico después de una primera asistencia facultativa. La referencia que se hace a «objetivamente» equivale a que la lesión efectivamente requiera además de la primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. Menoscabo equivale a «deterioro», en este caso de la integridad corporal o salud física o mental. Asistencia facultativa será el primer contacto que el lesionado tenga con el médico, pues así se desprende de la referencia a facultativa. Si después de esa primera asistencia es necesario tratamiento médico o quirúrgico, estaremos ante el delito previsto en el art. 147.1; en otro caso, ante la falta de lesiones del párrafo primero del art. 617.1. Tratamiento médico es todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades. Tratamiento quirúrgico es lo relativo a la cirugía, que es la parte de la Medicina que tiene por objeto curar enfermedades por medio de operaciones hechas con la mano o con instrumentos. Entre la acción y el resultado es necesario que se dé una relación de causalidad, pues si se rompe el nexo causal no habrá delito de lesiones.
e) Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 148.5) : Como en todos los supuestos del art. 148, el Juez ha de ponderar, para fijar la pena en concreto, el resultado causado o riesgo producido en cada caso. 5.- Pérdida o inutilidad de órgano o miembro. a) Pérdida o inutilización de órgano o miembro principal: Se castiga en el art. 149.1 a quien « causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal ». Pena : Prisión de seis a doce años. Aunque se suele equiparar pérdida a inutilización o quedar impedido, por pérdida , no obstante, habría que entender la separación del órgano o miembro del cuerpo de la víctima;equivale a desaparición. La acción puede llevarse a cabo por mutilación o cualquier otro procedimiento. El criterio para saber cuáles son los órganos y miembros principales debe buscarse en la jurisprudencia. En todo caso, ni ésta ni la doctrina han conseguido criterios claros de diferenciación entre órganos y miembros principales y no principales, lo cual conlleva una cierta inseguridad jurídica. b) Pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal: Se castiga en al art. 150 a quien « causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal ». Pena : Prisión de tres a seis años. Como en el supuesto anterior hay que recurrir a la jurisprudencia para conocer cuáles son los órganos y miembros que se consideran no principales. 6.- Pérdida o inutilidad de un sentido. Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o inutilidad « de un sentido ». Pena : Prisión de seis a doce años. Se refiere el Código a cualquiera de los sentidos. La pena resulta excesiva para algunos supuestos, como seria la pérdida del sentido del oído si la comparamos con la pena del homicidio, que recordamos es prisión de diez a quince años. No obstante, el Juez o Tribunal podrá corregir en parte las penas que resulten excesiva en el momento de la individualización.
- Privación de la vista : Para que pueda apreciarse este delito, no es necesaria la pérdida total de la vista, es suficiente con una debilitación tal que al sujeto le sea prácticamente inservible.
- Privación del oído : Hay que seguir el mismo criterio. 7.- Grave enfermedad somática o psíquica. Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, « una grave enfermedad somática o psíquica ». Pena : Prisión de seis o doce años. Enfermedad somática es toda la que afecta al cuerpo humano. Enfermedad equivale a pérdida de salud, a la alteración o desviación del estado fisiológico en alguna parte del cuerpo. La enfermedad psíquica, por el contrario, afecta a lo anímico y mental, por lo que con frecuencia habrá que recurrir a la psiquiatría. En el Código se protege la salud mental, con lo que se amplia el sistema tradicional de otro tiempo de las lesiones, en la que sólo encuadraban las mutilaciones, inutilizaciones u otras que menoscababan la integridad corporal. 8.- Impotencia y esterilidad. Se castiga en el art. 149 al que causare a otro por cualquier medio o procedimiento « impotencia » o « esterilidad ». Pena : Prisión de seis a doce años. Nos encontramos ante un delito de resultado, en cuanto que para su consumación
es necesario que se produzca la impotencia o esterilidad. Es posible la tentativa, pues cabe que el sujeto activo fracase en la finalidad perseguida. La impotencia es la incapacidad para realizar el acto sexual tanto en el hombre como en la mujer; lleva consigo la incapacidad para engendrar. La esterilidad es la falta de aptitud para fecundar en el hombre y para concebir en la mujer. Respecto a la esterilidad , que puede ser temporal o definitiva, el delito se consuma cuando se produce la misma, resultando indiferente que se recupere con posterioridad como consecuencia de una intervención quirúrgica. 9.- Mutilación genital. Se castiga en el art. 149.2 al « que causare a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones ». Pena : Prisión de seis a doce años. Supuestos agravados: Para los casos en que la víctima fuera menor o incapaz, además de la pena de prisión de seis a doce años, según el inciso segundo del art. 149.2, al autor le « será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz ». La mutilación genital femenina es la remoción total o parcial de los genitales femeninos. La mutilación podrá referirse a la clitoridectomía (corte del clítoris), excisión (remoción del labio menor), o infibulación (remoción del clítoris, labia y su cierre con sutura). Sujeto pasivo del delito sólo puede ser la mujer, pues así se pone de manifiesto en la exposición de motivos de la Ley de 29 de septiembre de 2003. Cualquier tipo de mutilación genital en el varón se castigará en otros preceptos del Código, como puede ser en el art. 149.1, cuando se trate de « la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal... la impotencia, la esterilidad ». 10.- Deformidades. a) Deformidad grave: Se castiga en el art. 149 al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, « una grave deformidad ». Pena : Prisión de seis a doce años. Por deformidad hay que entender toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. La deformidad es un elemento del tipo. Es irrelevante que se repare con una intervención quirúrgica. La consumación se produce por el mero hecho de producir deformidad, siendo irrelevante que la misma pueda eliminarse por cualquier operación de cirugía reparadora o prótesis. La deformidad ha de ser grave, lo que corresponde valorar a la jurisprudencia. b) Deformidad que no sea grave: Se castiga en el art. 150 causar a otro alguna deformidad. Pena : Prisión de tres a seis años. Hay que entender que se refiere a los supuestos de deformidad que no sea grave, pues los casos graves se tipifican en el art. 149. La pena resulta excesiva, pues son muchos los supuestos de deformidad de escasa importancia que encajarían dentro del tipo penal. Es suficiente el dolo eventual. 11.- Provocación, conspiración o proposición. Se castiga en el art. 151 la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes. Pena : inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente.
