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TEMA 17: DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO (IV): ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN
LAS PERSONAS. EXTORSIÓN.
1. ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS.
1.1. Cuestiones básicas.
El CP regula el robo con violencia e intimidación en los artículos 237 y 242 del Capítulo II del Título XIII, siendo uno de los pocos delitos que conserva prácticamente intacta la redacción que recibió en 1995. Por su parte, la reforma del 2015 le afecta muy tangencialmente, pues, en el fondo, se constriñe a incorporar en el tipo agravado del artículo 242.2, junto a la casa habitada, la referencia a “edificio o local abiertos al público”.
Se trata, en suma, de un delito contra el patrimonio que se diferencia del hurto y del robo con fuerza en los medios comisivos, ya que para obtener la disponibilidad sobre la cosa mueble ajena se recurre al uso de violencia o intimidación. Dichos medios pueden haber sido usados para cometer el delito o para proteger la huida. Ahora bien, en todo caso, la violencia o intimidación han de tener una relación directa con la disponibilidad efectiva, sin que proceda ampliar el ámbito típico a casos en que falte dicha relación.
Estamos ante un tipo pluriofensivo, en el cual entran en juego la salud y la integridad de las personas, lo que explicaría que su pena sea superior a la establecida para el robo con fuerza.
1.2. Los conceptos de violencia e intimidación.
1.1. Violencia.
Se distinguen diversas clases de violencia. Se habla de una violencia propia, que resulta de la aplicación de la fuerza física, y otra impropia, que consiste en el constreñimiento de la voluntad por otros medios. Pues bien: la violencia requerida por el robo es la propia y directa. Que la violencia ha de ser directa se infiere de la caracterización legal: el Código no se contenta, en este caso, con hablar de violencia, sino que determina expresamente que se trata de la violencia “en las personas”.
La violencia puede ser de cualquier entidad, con tal de que constituya medio comisivo del apoderamiento o de la ulterior disponibilidad. Así, en los casos de sustracciones realizadas por el procedimiento del “tirón” se estima generalmente este delito, y no el de hurto, que solo puede apreciarse en los supuestos de violencia apenas perceptible.
Debe subrayarse que hoy el tipo deja meridianamente claro que no se exige que recaiga sobre el titular de la cosa. No importa sobre quien recae la violencia; puede ser un tercero que trata de impedir la sustracción o, incluso, basta que se trate de una persona de la que el sujeto activo espere, fundadamente o no, que se puede oponer al apoderamiento. Lo decisivo es, únicamente, que esa violencia personal constituya un medio de realización del acto de apoderamiento definitivo de la cosa.
1.2. Intimidación.
El Tribunal supremo entiende la intimidación como el anuncio de un mal inmediato grave, personal y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o
desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.
La intimidación, para integrarse en el art. 242 CP deberá ser suficiente e idónea como medio comisivo del apoderamiento, y esa suficiencia e idoneidad deberá analizarse en cada caso concreto atendiendo a las personas de los sujetos activos y pasivos, sus características de sexo, edad, fortaleza y cuantas circunstancias concurran en el hecho, teniendo en cuenta que la intimidación puede causarse por acciones, pero también por gestos, ademanes y expresiones muy variados siempre que sean capaces de infundir en la víctima un razonable y fundado temor a un mal más grave según las circunstancias de cada caso.
En efecto, la intimidación compulsiva o psíquica, que causa temor en aquel al que se dirige, puede ser tanto una amenaza explícita como implícita, de un mal inmediato de suficiente entidad para vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar, también inmediatamente, que éste entregue la cosa o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento.
La intimidación puede, al igual que la violencia, dirigirse contra el titular de la cosa o contra un tercero.
Para el caso de que concurran ambas, violencia e intimidación, la segunda queda consumida en la primera.
La problemática distinción entre el robo y las amenazas condicionales ha de efectuarse atendiendo, no sólo a la inmediatez del mal, sino también al carácter inmediato con que se exige la entrega de las cosas.
1.3. Tipo básico (art. 242.1º)
El tipo básico se contiene en el número 1 del artículo 242, que contempla una pena de prisión de 2 a 5 años para quien se apoderare de la cosa mueble ajena empleando violencia o intimidación en las personas, sea al cometer el delito, para proteger la huida, o sobre los que acudiesen en auxilio de la víctima o que le persiguiesen.
En cuanto al iter criminis, se seguirán las mismas reglas que las fijadas para el hurto y para el robo con fuerza en las cosas. Por lo que respecta a los actos de violencia física que realizase, deberán interpretarse conforme a lo dispuesto en sus respectivos tipos delictivos, de modo que cada acto sigue sus propias reglas en materia de iter criminis y, por ende, uno puede estar consumado, mientras que el otro puede estarlo en grado de tentativa.
En materia de autoría y participación, se plantean importantes problemas a la hora de atribuir la responsabilidad de los diferentes intervinientes en el propio robo y, lo que es aún más trascendente, en los resultados lesivos en que puede desembocar el robo violento. La jurisprudencia de épocas más pretéritas solía recurrir a la conocida como doctrina del acuerdo previo, por cuya virtud todos los participantes en el robo se convierten automáticamente en coautores del robo y, también, si éste se produjera, del resultado más grave como consecuencia del acuerdo previo y al margen de cuál hubiera sido su intención.
La consecuencia inmediata de dicha doctrina es, en muchas ocasiones, la transmutación del cómplice en autor y, lo que es más grave, la condición de autor, así otorgada, provoca la atribución del hecho tal y como fue realizado por el ejecutor y transmite a quien no es más que un partícipe, no solo la autoría del robo, sino también la de la muerte o las lesiones causadas por el ejecutor. Esas consecuencias son manifiestamente contrarias a principios constitucionales tan básicos como el del hecho y el de culpabilidad, razón por la cual hoy en día no es fácil encontrar
hierro o destornilladores, sin olvidar los palos, estacas o garrotes”. Más modernamente, la STS de 19 de enero de 2012 precisa que “lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa”.
1.3. Sentido y relevancia típica del uso.
El subtipo que estudiamos se aplicará siempre que el sujeto haga uso de tales armas o instrumentos, “sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando atacare a los que acudieren en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.
La problemática que suscita la expresión “hacer uso” ha sido resuelta en multitud de sentencias concordes del Tribunal Supremo, que entiende que usar significa no solo su utilización directa conforme a su destino y según su clase y calidad con fines conminatorios o amenazantes.
El problema que plantea tal doctrina es que, en la mayoría de las ocasiones sin el instrumento peligroso no se habría producido la intimidación, por lo que castigarla primero como tal, y agravarla después por la utilización de los medios sin los que no se habría producido, parece no solo artificioso, sino contrario a las exigencias del principio “ne bis in ídem”. A juicio de un sector, la solución podría hallarse mediante una interpretación teleológica del precepto, entendiendo que el uso de armas u otros medios peligrosos, determinante de la agravación, es solamente aquel que no resulte, en definitiva, y en virtud de su relación necesaria con la intimidación producida, elemento integrante del tipo básico.
Por lo demás, tras la reforma del 2010, es indiferente que las armas o instrumentos las llevare consigo el sujeto o las encontrare en el lugar y se sirviese de las mismas.
Por lo que respecta al momento en que se hace uso, el precepto puede aplicarse cuando aquel tiene lugar “al cometer el delito”, “para proteger la huida” y “cuando el reo atacara a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren”.
1.4. Ámbito objetivo de la agravación.
En relación a la regulación anterior se discutía si esta agravación se extendía a los supuestos en que el uso del arma deviene en una muerte o en una lesión consumada, manifestándose la jurisprudencia en sentido afirmativo. La única vía para sostener tal cosa era invocar un supuesto fundamento subjetivo para la agravación consistente en la “maldad y depravación” del autor. Sin embargo, una vez que está claro que el fundamento es el mayor riesgo que comporta para la vida, hay que dar la razón a la doctrina cuando sostiene que sólo es aplicable a los casos que no comporten lesión de vida, integridad o salud sólo es aplicable a los casos que no comporten lesión de la vida, integridad o salud de las personas. No obstante, habrá que analizar cada caso.
1.5. Tipo privilegiado (art. 242,4º).
El número cuarto del art. 242 contiene un tipo privilegiado, en cuanto otorga una facultad discrecional a los jueces y tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores a este artículo.
La finalidad perseguida por este precepto es doble: de una parte trata de evitar la excesiva dureza con que el legislador sanciona esta clase de infracciones. Y de otra, evita la desproporción de la pena en supuestos de escasa entidad.
El legislador permite la aplicación de este precepto en atención, fundamentalmente, a una disminución del contenido de injusto del delito, lo que deberá proyectarse sobre todos los objetos de la lesión y los patrimoniales.
La aplicación del número 4 del artículo 242, dice que ha de ser excepcional y requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria.
1.6. Concursos.
En materia de concursos, nos referiremos, en primer lugar, al tratamiento correspondiente a los actos de violencia física vinculados al robo, pues, como dice el art. 242.1º in fine, las penas previstas para esta infracción se impondrán “sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”.
La norma remite a un concurso de delitos, entre el robo con violencia o intimidación aquí descrito y castigado con los correspondientes tipos en que se recojan y sancionen los atentados a la vida, integridad, salud, libertad, libertad sexual, etc, que serán castigados en función de su propio grado de ejecución y de acuerdo con la forma de imputación que concurra. Más discutible se presenta la elección de la clase de concurso de infracciones a aplicar en estos supuestos, lo que no resulta baladí teniendo en cuenta la distinta penalidad que se derivará de una u otra opción. A favor de la tesis del concurso real, juega la existencia de varias acciones, pues, puede afirmarse la presencia de varios hechos, tantos hechos de apoderamiento lesivos para el patrimonio. Esta parece ser la opción elegida por el Tribunal Supremo. No obstante, también encontramos resoluciones en que la calificación y el tratamiento penológico es el que corresponde al concurso medial. Así, la STS del 12 de diciembre de 2012 estima que concurren medialmente el robo violento y la detención ilegal en un caso en que los acusados se marchan del local, llevándose las llaves, dejando a la víctima encerrada, atada y con la cara cubierta, no siendo liberada hasta la llegada de los agentes. De igual modo, se aprecia un concurso medial en la conducta de quienes retienen a la víctima en el coche de uno de los acusados mientras el otro busca un cajero automático para sacar dinero con la tarjeta de crédito de la víctima.
Otros supuestos que merecen atención son, de un lado, el delito de allanamiento de morada, que hoy obliga a estimar un concurso de normas a favor del subtipo agravado del robo en casa habitada. De otro lado, el delito de robo con fuerza y el robo violento o intimidatorio están en régimen de progresión criminosa, por lo que el robo que comienza como robo con fuerza y finaliza como robo violento queda absorbido por éste.
Por último, resta referirse a la cuestión de si, aplicado el tipo cualificado por el uso de armas, es posible, además, sancionar al sujeto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas. En cuanto a esto, es doctrina constante del Tribunal Supremo que el uso de armas no consume la eventual tenencia ilícita de las mismas.
- DE LA EXTORSIÓN (ART. 243).
La extorsión se regula en el Capítulo III del Título XIII, gozando, pues, de autonomía frente al robo. En la actualidad no se limita a castigar el recurso a la violencia o la intimidación para suscribir, otorgar o entregar una escritura pública, sino que se comete cuando se usa violencia o intimidación para obligar al sujeto pasivo a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero.
El bien jurídico protegido es exclusivamente el patrimonio, por lo que, al igual que sucede en el artículo 242, los actos de violencia física deberán castigarse separadamente conforme a lo dispuesto en el inciso último del art. 243.
