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DERECHO ADMINISTRATIVO
1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: Es el derecho de las relaciones entre la administración y sus administrados, cuyo objeto es otorgar a la primera los medios para satisfacer el interés general. 2. DUALIDAD DE JURISDICCIÓN Y FUNDAMENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Para poder hallar el origen del origen del derecho administrativo uno debe remitirse a los antecedentes de la división de poderes del Estado que planteo Montesquieu en el “Espíritu de las leyes” , obra que significó una reacción al poder ilimitado que daba el Absolutismo a la figura del monarca. Para diseñar su postura, Montesquieu estudió la figura de la jurisdicción, misma a la que interpretó como un medio para frenar el poder del monarca si se creaba un poder judicial independiente.
El origen de la división de poderes se encuentra en los estudios que Montesquieu realizó en Inglaterra, donde existía una unidad de jurisdicción en donde todo conflicto era resulto en una única vía que concentraba la administración de justicia. Esto fue del desagrado de Montesquieu, quien propuso 2 vías, que se traducen en LA DUALIDAD DE JURISDICCIÓN. Estas dos vías eran las siguientes:
Vía judicial u ordinario Vía administrativa
Se encarga de resolver los conflictos entre particulares.
Se encarga de resolver los conflictos entre el Estado y los particulares.
El modelo de Montesquieu fue aceptado en Francia, primera fuente del Derecho Administrativo con las Leyes del 16 y 24 de agosto de 1790 que modificaron la organización judicial del país, y que luego fue reafirmada en la Ley de 16 Fructidor Año III del 02/09/1795. Sin embargo, la innovación no fue muy aplicada en un inicio. EL CAMBIO VINO CON EL CASO BLANCO DE 1873. Este se produjo luego de que una empresa estatal encargada del trasporte de tabaco generó que una niña pierda sus dos piernas. Ante ello, el padre de la chica exigió que el Estado se haga responsable del incidente. Ante la controversia sobre la vía a utilizar, el Tribunal de Conflicto de Francia concluyó que estos casos entre el Estado y los particulares debían ser resueltos por la vía administrativa, bajo el principio de la Responsabilidad específica de la Administración (RPA). Este es el punto de partida del Derecho Administrativo, razón por la que el Caso Blanco sea el punto de inicio de la autonomía del Derecho Administrativo francés.
EL ESTADO
I. CONCEPTO DE ESTADO: El concepto de Estado ha estado en debate a lo largo de la historia. Sin embargo, el más usado es el de Hauriou, quien sostuvo que el Estado es una agrupación humana, fijada en un territorio determinado y en la que existe un orden social, político y jurídico, orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poder de coerción. En otras palabras, la noción de Estado se relaciona con la de los poderes del soberano, de organización permanente, de territorio y de población.
Sobre el Estado encontramos el fundamento del derecho público, pues este último es el conjunto de reglas jurídicas relativas a la existencia, organización, funcionamiento y a las relaciones del Estado.
II. ELEMENTOS DEL ESTADO:
A. Soberanía: Capacidad del Estado de ejercer su poder dentro de su territorio.
B. Población o Nación: Conjunto de personas que habitan en el territorio del Estado.
C. Territorio: Espacio que ocupa un Estado en el mundo, conformado por su suelo, subsuelo, espacio aéreo y su dominio marítimo, hasta la distancia de 200 millas.
Cabe precisar que existen autores que agregan a estos elementos el poder y el bien público.
III. HISTORIA DEL ESTADO: El origen del Estado se remota a la Edad Antigua, en las primeras culturas de la humanidad. Sin embargo, el inicio de los Estados por cómo los conocemos tiene su lugar en el Siglo XV, luego del Renacimiento y ante la caída del feudalismo. Aquí, surgió el Estado Absolutista, el cual concentró todos los poderes en la figura del monarca quien podía disponer de los habitantes de su reino como él quisiera. El cambio de modelo tiene lugar ante el surgimiento de las ideas liberales de Locke y el inicio de la Ilustración. A partir de este momento, el surgimiento de eventos como la Revolución Francesa o la norteamericana, mismas que llevaron a que se imponga el Estado Liberal o de Derecho. Este basó su soberanía en la Constitución, que venía a ser un documento que garantizaba los derechos de los ciudadanos ante el poder del soberano.
EL PERÚ
I. TIPO DE ESTADO DEL PERÚ:
- Según la FORMA DE GOBIERNO → Presidencialista: Tiene un jefe supremo que es el presidente
- Según la NATURALEZA DEL JEFE DEL ESTADO → Republicano: El presidente es elegido por un periodo de tiempo.
- Según el RÉGIMEN POLÍTICO → Democrático. El poder es ejercido por delegación y en representación del pueblo
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. LOS 2 SENTIDOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: El debate doctrinario sobre la administración pública ha dado lugar a DOS SENTIDOS en los que esta puede ser entendida. Estos son los siguientes:
SENTIDO ORGÁNICO SENTIDO FUNCIONAL
La Administración pública es aquel “organismo parte de la estructura del estado”.
La Administración Pública es aquel “organismo que realiza función administrativa”. En el sentido funcional no se tiene interés si el organismo público es parte de la estructura del estado Por lo cual puede ser público o privado
Ambos sentidos no son incompatibles, ya que ambos sí lo son entre sí, a la vez de que son necesarios para su interpretación. Ello se debe a que, mientras el sentido funcional da a la administración pública algunas cualidades imprescriptibles para su funcionamiento, como el nombre, capacidad jurídica, domicilio, patrimonio y la nacionalidad, el orgánico nos ayuda a configurar el contenido y los límites de las actuaciones administrativas.
II. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA:
➢ Su AUTORIDAD se encuentra incrustada en el Estado, lo cual se corresponde con la concepción orgánica. ➢ Su GENERALIDAD , manifestada en el ejercicio de la función administrativa, es de observancia general, lo cual corresponde a la concepción funcional. ➢ Es INDEPENDIENTE , ya que el Estado les otorga autonomía en su actuar según su jurisdicción. ➢ Es RESPONSABLE , ya que debe actuar según un marco legal previamente establecido.
III. CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA LA DOCTRINA:
1. TEORÍA JURISDICCIONAL → Ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa / Instituciones cuya actividad es revisada judicialmente por el Consejo de Estado. 2. TEORÍA DEL SERVICIO PÚBLICO → Servicio público o interés general / Instituciones que persiguen el interés general. 3. TEORÍA DEL PODER PÚBLICO → Poder público de naturaleza imperativa / Sujetos que ejercen poder público de carácter imperativo. 4. TEORÍA FUNCIONALISTA → Función administrativa / Parte del poder ejecutivo distinta del gobierno y que va dirigida a la ejecución de las leyes. 5. TEORÍA SUBJETIVA → Personalidad jurídica de la administración / Conjunto de órganos dotados de personalidad jurídica y sometidos a un derecho estatutario propio.
ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Estructura orgánica de la Administración Pública
1. Estructura orgánica de la Administración Pública:
1.1. Órganos:
1.1.1. Antecedentes: Para ubicarnos, uno debe partir del ya derogado Decreto Supremo N.°043-2006-PCM, el cual aprobó los “Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones - ROF por parte de las entidades de la Administración Pública”. A esta norma se encontraban sujetan las entidades señaladas entre los incisos 1 y 7 del art. I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, lo cual incluye a:
- El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
- El Poder Legislativo
- El Poder Judicial
- Los Gobiernos Regionales
- Los Gobiernos Locales
De esta forma, se establecieron tres niveles jerárquicos de organización (Art. 10):
NOTA: Puede existir un consejo directivo, pero sólo en los casos señalados por la ley.
PRIMER NIVEL: ALTA DIRECCIÓN
PRIMER NIVEL: ALTA DIRECCIÓN: Esta se encarga de la dirección política y administrativa de la entidad, como dirigir propiamente a la entidad, supervisar sus actividades, además de reglamentar y aprobar sus políticas públicas. Esta alta dirección está integrada por:
- El órgano que constituye la MÁXIMA AUTORIDAD de la entidad
- Los Viceministerios en el caso de los Ministerios
- El órgano que constituye la MÁS ALTA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA
- Los Consejos Consultivos (Sus funciones deben estar establecidas en el ROF. Además, no pueden tener unidades orgánicas, aunque sí secretarias técnicas, pero es el ROF quien señala al que debe ejercer dicha función) cuando corresponda
- El Órgano de Control Institucional-. Ahora, existen dos entes controvertidos en esta lista: la máxima autoridad de la entidad y la más alta autoridad administrativa:
MÁS ALTA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA: Es definida en el art. 17 como:
En otras palabras, es el organismo que actúa como nexo de coordinación entre la Alta Dirección y los órganos de asesoramiento y apoyo. Sin embargo, la norma usa el término “máxima autoridad administrativa” , lo cual ha generado la idea de que existen en realidad tres organismos.
¿ES VERDAD QUE EXISTEN TRES ORGANISMOS? Para poder resolver esta interrogante, hay que remitirnos al art. 16 del ROF del MEF vigente de dicha época. Este establecía que dicha máxima autoridad administrativa cumplía la misma función que la más alta autoridad administrativa. Gracias a ello, se llega a lo siguiente:
Ahora, la razón por la cual se denotan diferentes denominaciones es porque estas se van a variar según la norma de la entidad en que se aplicará, aunque el cargo siempre será el mismo. Ejemplos de ellos son lo siguiente:
● MÁXIMA AUTORIDAD “POLÍTICA” → Presidencia del Consejo de Ministros. Presidente del consejo de ministerio = Titular de la entidad ● ● MÁS ALTA AUTORIDAD POLÍTICA DEL SECTOR → Ministerio de Economía y Finanzas. Ministro de Economía y Finanzas = Titular de la entidad ● ● MÁXIMA “JERARQUÍA INSTITUCIONAL” → Autoridad Nacional de Agua. Consejo directivo = Órgano titular de la entidad
Ahora, a manera de conclusión, sobre su relación con la máxima autoridad administrativa, se tiene que decir lo siguiente:
● MÁXIMA AUTORIDAD EJECUTIVA → Titular de la Entidad. Se regula según las normas de organización interna. ● ● MÁXIMA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA → Nexo entre la Alta Dirección y los órganos de asesoramiento y apoyo. Se regula según la ley y su reglamento.
SEGUNDO NIVEL (asesorar, apoyo, infanteria de linea)
SEGUNDO NIVEL: Este se encuentra conformado por los siguientes tres órganos:
a. ÓRGANO DE ASESORAMIENTO: También denominado como “Oficina”, esta se encarga de orientar la labor de la entidad y de sus distintos órganos mediante actividades como asesorías jurídicas, planificación y presupuesto, además de planeamiento estratégico sectorial en el caso de los ministerios.
b. ÓRGANO DE APOYO: Este ejerce las actividades de la administración interna de la entidad, que permiten el desarrollo eficaz de las funciones sustantivas de la misma, como la contabilidad, los recursos humanos, los sistemas de información y comunicación, la gestión financiera y de medios materiales, además de los servicios auxiliares.
c. ÓRGANO DE LÍNEA: Este se encarga de formular, ejecutar y evaluar las políticas públicas y las actividades técnicas, normativas y de ejecución de la entidad, las cuales son necesarias para cumplir con sus objetivos según las funciones que le otorga la norma. Por todo lo dicho, los órganos de línea se desprenden de los órganos de apoyo.
Ahora, LOS ÓRGANOS DE LÍNEA tienen algunas denominaciones aplicables según el tipo de entidad :
● DIRECCIONES NACIONALES: Aplica para las entidades cuyos órganos califican como entes rectores de un Sistema Administrativo que haya sido creado por una norma con rango de Ley.
● DIRECCIONES GENERALES: Aplica para todos los Ministerios, salvo en el caso de la Presidencia del Consejo de Ministerios y del Ministerio de Relaciones Exteriores, casos en donde la denominación será la de “Secretaria”.
● SECRETARÍA: Aplica para aquellas entidades en las que el Secretario General ejerce las funciones de Viceministro (Art. 21, DS N.°043-2006-PCM), además de la Presidencia del Consejo de Ministros y del Ministerio de Relaciones Exteriores.
● DIRECCIONES: Aplica para todos los casos no contemplados en los dos supuestos anteriores.
TERCER NIVEL: Unidades orgánicas
- ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN INTERNA: Estos se encargan de la planificación, asesoría y del apoyo a las funciones sustantivas de la entidad para la cual trabajan.
- ÓRGANOS DE LÍNEA: Son órganos técnico-normativos responsables de proponer y ejecutar las políticas públicas y las funciones a cargo de la entidad. Para ello, se agrupan en Direcciones Generales.
Si uno se fija bien, puede notar que el órgano de administración interna en la unión de los órganos de asesoramiento y de apoyo por lo siguiente:
Ahora, dicha nueva estructura se ve reflejada en los ministerios luego de promulgada la LOPE. Por ejemplo, en el Despacho Ministerial, tenemos al Órgano de Control Institucional, el cual vendría a ser la autoridad ejecutiva. Además, también tenemos a la Secretaría General, dentro de la cual hayamos a la Oficina General de Administración, donde podemos hallar a la Oficina de Recursos Humanos:
La Oficina de Recursos Humanos vendría a ser lo siguiente según las dos normas:
§ DS N.°043-2006 → Órgano de apoyo
§ LOPE → Órgano de Administración Interna
Ejemplos como este se repiten en todos los ministerios, donde, a pesar de las variaciones terminológicas, las funciones siguen siendo las mismas.
Actualidad: Hoy en día, el DS N.°043 ha sido derogado por el DS N.°054-2018-PCM del año 2018, el cual es el que hoy se encuentra vigente en nuestra normativa. Esta norma trató de organizar y armonizar tanto el DS N.° como también la LOPE, siendo no aplicable para las entidades excluidas en el art.
LAS ENTIDADES EXCLUIDAS SON:
- Empresas que conforman la actividad empresarial del Estado.
- Empresas que se rigen por la LGS.
- Empresa que se rigen por las normas especiales del FONAFE.
- Empresas de gobiernos subnacionales siempre que su normativa se someta a la LGS, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley Orgánica de Municipalidades y demás normativa especial a la que pueda aplicarse.
EL DS N.°054 ESTABLECIÓ, EN SU ARTÍCULO 9, CINCO NIVELES ORGANIZACIONALES:
1) Órganos de la Alta Dirección y, si corresponde, órganos resolutivos u órganos consultivos*
2) Órganos de líneas y órganos de administración interna* → Modelo de la LOPE
3) Unidades orgánicas
4) Subunidad orgánica
5) Área* Reciben la denominación de órgano
Gobiernos Locales: Concejo Municipal, Alcaldía Municipal y la Gerencia Municipal.
Ahora, la máxima autoridad administrativa es nuevamente reconocida en el art. 10.5. Sin embargo, ahora es renombrada como autoridad de la gestión administrativa. Dicha función será ejercida ahora por:
§ Ministerios → à Secretaria General
§ Gobiernos Regionales → Gerencia General Regional
§ Gobiernos Locales → Gerencia Municipal
§ Organismos Públicos → Gerencia General
SEGUNDO NIVEL: Se encuentra conformado por:
Órganos de Administración Interna: Son órganos encargados de asesorar o apoyar a la entidad en el cumplimiento de sus funciones sustantivas y de apoyo.
Órganos de Línea: Ejercen funciones sustantivas en la entidad y puede ser tipo técnico-normativo o de prestación de bienes y servicios. Ahora, estos órganos han sido ampliados mas que a los propios ministerios:
a. Ministerios: Direcciones Generales b. Gobiernos regionales y locales: Gerencias c. Resto de entidades: Direcciones, salvo mandato legal que establezca otra denominación.
Tercer Nivel: Viene a estar conformado por las unidades orgánicas , las cuales siempre se desagregan de un órgano, tal como se establecía en el DS N.°043:
a. Ministerios: Se desagregan de las direcciones b. Gobiernos Regionales y Locales: Se desagregan de la Subgerencias o Direcciones.
Ahora, esta estructura orgánica señalada anteriormente se desarrolla a través de dos tipos de organizaciones:
NOTA: Es necesario tener en claro que no siempre los órganos desconcentrados realizan las mimas funciones que el órgano descentralizado. Por ejemplo, una sucursal de Sunat de un distrito a vez te remite a la central debido a que
Ahora, ejemplos de descentralización y desconcentración son varios. Por ejemplo, el caso de los SAT (Servicio de Administración Tributaria), órganos descentralizados creados en 1996 por las municipalidades que reemplazaron a las direcciones de renta que ejercían la desconcentración de funciones al realizar actividades de administración, fiscalización y recaudación. Con este cambio, se creó un nuevo organismo independiente de tipo administrativo, económico, financiero y presupuestario que genera una nueva estructura en las municipalidades al eliminar la Dirección de Renta de la Tesorería. Con este cambio, las resoluciones que resuelven reclamos y solicitudes no contenciosos ya no serán firmados por el alcalde como antes, sino por funciones de la nueva institución.
Otro ejemplo de desconcentración es el OSCE, el cual, según el art. 52 de la Ley N.°30225, tiene entre sus funciones desconcentrarse en órganos de alcance regional o local según su ROF.
Ahora, en cuanto a la desconcentración, esta es divida en dos por el art. 74 de la Ley N.°27444 en:
§ Vertical: Desconcentración establecida en atención al grado y la línea de órgano que realiza las funciones, sin tomar en cuenta el aspecto geográfico.
§ Horizontal: Desconcentración establecida en atención al ámbito geográfico, es decir, al territorio.
El criterio horizontal es el adoptado por el D.S N.°054, en su art. 14 (La norma establece que no son órganos desconcentrados Recepción de expedientes, solicitudes, entrega de información a la ciudadanía o, en general, organizaciones para actividades de atención al ciudadano.), para los órganos desconcentrados, salvo que el ROF de la entidad no relacione a este último con el territorio, caso donde se aplica el criterio vertical. Sin embargo, finalmente el primero es el que debe ser entendido en la actual Ley de Procedimientos Administrativos Generales.
1.1. Sistemas: Son un conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos que regulan la utilización, con eficiencia, de los recursos en las entidades de la administración pública. Estos sistemas se dividen en:
Sistemas Funcional: Se encargar de analizar, crear, debatir, aprobar, difundir, implementar, supervisar y controlar las políticas públicas sobre las cuales se desarrolla la entidad. Por ejemplo, el Sistema Nacional de Salud [Siempre que encontramos un sistema nacional, estamos ante un sistema funcional. Los administrativos se manifiestan como tal, aunque si una norma de un sistema administrativo señala un sistema nacional, hará referencia a uno administrativo.].
Ahora, el cómo se relacionan tanto los sistemas como los órganos se puede visualizar en el caso de la contratación de abogados y en la de computadoras para la oficina informática de una entidad:
- Contratación de abogados: Para esta se invoca al Sistema de Recursos Humanos, perteneciente a los sistemas administrativos. Este sistema, primero, realiza la convocatoria que da inicio al procedimiento administrativo especial que finalizará con la publicación de resultados de los ganadores del concurso de contratación. Sin embargo, antes de la convocatoria, debe existir una necesidad dentro de la entidad.
Ahora, para poder realizar la convocatoria, detectada la necesidad, se recurre al Sistema de Presupuesto Público para poder determinar si se cuenta con los recursos para hacer ello posible, los cuales se transfieren según la Ley de Prepuestos o según la norma de cada entidad. En otras palabras, dependerá de cada caso en concreto.
- Contratación de computados para la oficina informática de una entidad: Para esta se invoca al Sistema de Abastecimiento, perteneciente a los sistemas administrativos. Este sistema, al igual que el de Recursos Humanos en el caso anterior, realizará un análisis según el Plan Estratégico de la Entidad[Estos pueden verse en las páginas webs de cada entidad.], el presupuesto que se tenga y el área que lo requiere. Luego de dicho estudio, elaborará un documento de bases administrativas sobre la contratación para luego designar un comité, el cuál realizará el concurso donde habrá un ganador. Ahora, si lo dado por este último no cumple con las bases, se aplicará una penalidad, donde intervienen los Sistemas de Contabilidad y los de Control[En estos momentos pueden darse a su vez actos administrativos como actos de administración interna.].
Por otra parte, los momentos donde juntan tanto los sistemas como los órganos dependen mucho del nivel. Lo normal es que los que más intervengan sean los de segundo nivel, más exactamente con los de apoyo.
Organización de la Administración Pública:
Administración Pública en sentido estricto u orgánico: Este es el criterio clásico sobre la administración pública. Este criterio fue usado en parte por el art. I de la LPAG, la reconoció a las siguientes entidades como administraciones públicas siguiendo este criterio:
Poder Ejecutivo: Este ejerce las funciones administrativas que se orientan a cumplir y hacer cumplir las leyes, mantener la prestación de servicios públicos y ejercer su capacidad normativa.
Según el art. 2 de la LOPE, el Poder Ejecutivo se encuentra integrado por:
Cuando la norma hace referencia a entidades públicas del poder ejecutivo, está haciendo referencia a:
§ Organismos públicos § Comisiones § Programas y proyectos especiales § Empresas del Estado § Gobiernos regionales § Municipalidad provinciales y distritales § OCA § Personas naturales o jurídicas no estatales que ejercen las FA
De todas estas entidades públicas, la que cambios ha sufrido son los organismos públicos, mismos que, antes de la LGAP, eran conocidos bajo la denominación de “Organismos Públicos Descentralizados”. El cambio vino en un intento de armonizar la LOPE con la LPAG, siendo su finalidad, además, hacer que los
