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TEMA 10: VICISITUDES DE LA RELACIÓN LABORAL
1. MODIFICACIONES OBJETIVAS DE LA RELACIÓN LABORAL
1.1. Concepto y tipología.
Posibilidad de que las partes que celebraron el contrato acuerden posteriormente su modificación, con mantenimiento del mismo contrato.
Dentro de las modificaciones subjetivas hay cuatro supuestos:
La movilidad ordinaria, el ius variandi, las modificaciones sustanciales y las modificaciones pactadas, hay 5 elementos diferenciales:
✓ Elemento objetivo: intensidad del cambio que se lleva a cabo, pudiendo ser la alteración accesoria o sustancial. La movilidad ordinaria pertenece al primer tipo, el ius variandi y las modificaciones sustanciales al segundo y las pactadas normalmente al segundo. En las modificaciones accesorias, si bien al trabajador se le encomienda la realización de funciones diversas, el nuevo destino profesional mantiene respeto a lo pactado. En el caso del ius variandi y modificaciones sustanciales el trabajador ejecuta la prestación en condiciones que van más allá de lo pactado.
✓ Elemento subjetivo: en función del número de trabajadores afectados, lo que distingue entre cambios de carácter colectivo y cambios individuales o plurales.
✓ Elemento temporal: el ius variandi siempre tiene carácter temporal, los otros tipos pueden ser definitivos o temporales.
✓ Elemento causal: según se exija o no la necesidad de comunicar al afectado las causas justificativas que fundamentan el cambio; para la movilidad ordinaria y para las modificaciones pactadas no se exige; si se exige en los otros dos supuestos.
✓ (^) Procedimiento de introducción del cambio: De un lado, tendríamos que diferenciar entre modificaciones unilaterales y modificaciones pactadas, las primeras de ellas adoptadas por exclusiva decisión del empleador, en tanto que las segundas lo son con el consentimiento de las partes directamente afectadas o por sus representantes. De otra parte estos controles lo pueden ser de tipo individual o colectivo; individuales en el sentido de exigirse o no el acuerdo de ambas partes (trabajador y empresario) a los cambios de funciones; colectivos en el sentido de imponerse la intervención de los representantes de los trabajadores, en términos de información o consulta.
1.2. Movilidad funcional ordinaria.
La movilidad funcional puede definirse como todo cambio sobrevenido en la ejecución del contrato de trabajo que comporta la realización por parte del trabajador de tareas o actividades profesionales diversas de las que viene ejecutando en función del puesto asignado. En concreto la movilidad funcional ordinaria consiste en aquellos cambios en las tareas encomendadas al trabajador que se enmarcan dentro del trabajo convenido entre las partes y decidida unilateralmente por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección, adoptadas por mera comunicación al afectado. Hay límites: a) titulaciones académicas, b) clasificación profesional, c) dignidad personal y respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, d) formación y promoción profesional, e) riesgos laborales.
Titulaciones profesionales. La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales. A un trabajador no se le puede encomendar funciones cuyo desempeño requiere la posesión de un título del que carece. Es competencia del poder público poner estas restricciones interpretado restrictivamente ya que afecta a la libre elección de profesión u oficio reconocida constitucionalmente.
Clasificación profesional. Habrá que atender al sistema de grupos profesionales (art. 22 ET). El grupo será un límite intraspasable a la movilidad funcional, se le podrá encomendar al trabajador cualquier tarea que se encuentre dentro de las que formen parte del correspondiente grupo profesional.
Dignidad y derechos fundamentales. Hay que determinar cuando un cambio es indigno o vejatorio. Cualquier trabajo que se pueda contratar o encomendar a una persona lícitamente, por su naturaleza, no será indigno. Posiblemente el trato vejatorio se encuentre en el elemento intencional que esconda la decisión empresarial, es decir, cuando el cambio está acompañado de una voluntad de humillación dirigida a ofender o vejar al trabajador. Indemnidad procesal: no podrá imponerse ningún tipo de movilidad funcional como represalia, retorsión o sanción por el ejercicio de acciones judiciales.
Formación profesional. La movilidad funcional ha de efectuarse sin perjuicio de la formación y promoción profesional del trabajador.
La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores. En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho meses durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.
El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.
Requisitos formales. El empleador goza de libertad siempre que se garantice la seguridad jurídica y bastará la mera comunicación al trabajador o en persona que este delegue.
Efectos económicos. El trabajador percibirá la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, sin derecho a mantener las retribuciones de origen, salvo que el convenio colectivo haya declarado consolidables los complementos de puesto de trabajo de la actividad de origen.
1.3. El ius variandi.
El salario se puede reclamar ante lo social. Un trabajador no se puede llevar toda la vida haciendo esta función: si esta por un periodo superior de 6 meses en un año o de 8 meses en dos años, se puede reclamar el ascenso. Puede acumular ambas acciones y reclamar ante la acción social, primero hay que reclamar ante la empresa e informar a sus representantes (salario + ascenso).
La reclamación del ascenso es si no obsta en convenio colectivo por si se ha previsto un sistema objetivo de ascensos por tanto esto solo valdrá en los supuestos que el ascenso de trabajadores se verifique por decisión discrecional del empleador ahí es donde tiene cabida la promoción automática. Cuando no fuera posible al trabajador solo le queda reclamar la diferencia salarial y exigir la puesta en marcha del procedimiento objetivo de selección de trabajadores.
1.5. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
Tienen la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo las que afecten ENTRE OTRAS (NO ES UNA LISTA CERRADA) a las siguientes materias:
a) Jornada de trabajo.
b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley (ET).
También se incluiría aquí el descuelgue salarial o la movilidad geográfica aunque se le dedique otro artículo y no se les nombre expresamente. Se entiende que una modificación es sustancial cuando resulta de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral… pasando a ser otros distintos de modo notorio.
Eso sí hay que tener siempre en cuenta los mínimos intraspasables como en materia de jornada o tiempo de descanso por ejemplo. Las modificaciones se refieren a cambios objetivos en la relación laboral quedando excluidos los subjetivos. La modificación de condiciones se opone a novación extintiva ya que la modificación no puede ser tan intensa que con la misma se realice una sustitución de una relación laboral por otra. Para estos casos sería imprescindible la voluntad de las partes.
Para el caso del cambio de jornada de trabajo para reducciones de jornadas temporales por causas de dificultad empresarial, cabe aplicar el procedimiento de autorización administrativa por parte de la autoridad laboral que se regula para las suspensiones del contrato de trabajo.
Cuando son modificaciones definitivas y no temporales hay que seguir el procedimiento de modificaciones sustanciales, si bien ello no excluye que también algunas modificaciones temporales se puedan introducir por la vía de las modificaciones sustanciales.
Causas justificativas : La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas
o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.
No se exige una situación de crisis o de deterioro empresarial como en los despidos colectivos. Debe haber una relación causal entre los motivos alegados y las medidas que se pretenden adoptar. Corresponde al empresario la carga de la prueba de la concurrencia, realidad, entidad y proporcionalidad de las causas justificativas formalmente alegadas.
Las condiciones modificables a través del acuerdo de empresa: Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.
La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.
Cuando el acuerdo de empresa procede a modificar condiciones establecidas en convenios colectivos sectoriales los cambios se someten a dos requisitos: 1) las modificaciones tan sólo podrán afectar a determinadas materias: horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema de trabajo y rendimiento o bien a funciones;
- las modificaciones tendrán un carácter temporal, de modo que tendrán como plazo máximo de vigencia la correspondiente al del convenio colectivo cuya modificación se pretenda. Por el contrario cuando el acuerdo de empresa proceda a modificar las condiciones establecidas en convenios de empresa no se imponen estos dos límites, de modo que podrán afectar a cualquier condición de trabajo y los cambios podrán tener carácter permanente o indefinido.
Modificación individual o colectiva: la principal diferencia de procedimientos depende del carácter individual o colectivo de las modificaciones a efectuar. Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a:
- Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.
- El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.
- Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.
Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.
Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el ET para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto. Esto se hace para evitar el llamado goteo sucesivo.
artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.
Cuando la modificación afecte a lo establecido en un convenio colectivo sectorial, tanto el acuerdo de empresa como el laudo arbitral deberán ser notificados a la comisión paritaria del mismo.
Vías de reacción frente a la decisión modificativa: tanto si se trata de modificaciones individuales como colectivas, al trabajador le caben tres posibilidades: 1) aceptar la decisión modificativa, adaptándose a los cambios que se le imponen; 2) proceder a impugnar la decisión empresarial, si estima que ésta es ilegal, reclamando la declaración de nulidad de la orden empresarial y sucesiva reclamación de daños y perjuicios; 3) resolver el contrato de trabajo si estima que no le interesan las nuevas condiciones de trabajo impuestas por la dirección de la empresa, en la medida en que valore la nueva situación como particularmente gravosa para sus intereses.
En caso de que se proceda a la impugnación judicial, si se trata de modificaciones individuales, corresponde interponerla al trabajador afectado como parte demandante, en tanto de que si se trata de modificaciones colectivas, es posible que la impugnación se interponga bien por parte del mismo trabajador exclusivamente en lo que le afecta a él, o bien por las representaciones colectivas de los trabajadores. Para tal impugnación se establece un plazo de caducidad de 20 días tanto para las individuales como para las colectivas.
Interpuesta la demanda y dictada sentencia declarando injustificada la medida, procederá a reconocer el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo. En el caso de que el empresario no lo reintegrase o lo hiciese de modo irregular al trabajador sólo puede solicitar la extinción del contrato con precepción de indemnización. También el trabajador cuando la sentencia sea a su favor puede optar por la resolución indemnizada.
En caso de que opte por la resolución esta puede dar lugar a la percepción de indemnizaciones por daños y perjuicios, cuantificada por el legislador según el tipo de modificaciones de que se trata en función a los perjuicios ocasionados al trabajador y se pueden identificar tres supuestos de resoluciones contractuales: las correspondientes a modificaciones que ocasionan un perjuicio intrascendente y que no tienen reconocido un derecho a una extinción indemnizada; las derivadas de modificaciones que supongan un perjuicio simple que van acompañadas de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses; las que comportan un perjuicio grave por afectar a la formación profesional o a la dignidad del trabajador que dan derecho a una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
1.6. Procedimiento de descuelgue salarial.
Es el procedimiento a través del cual se permite que una empresa que se encuentra en una situación de dificultad deje de abonar las cuantías retributivas previstas en el convenio colectivo de ámbito sectorial que le sea de aplicación. Se trata de facilitar una reestructuración empresarial por vía de la reducción salarial o de ausencia de incremento retributivo con vistas a superar una situación de dificultad en la empresa. Se concibe como una medida temporal y puede presentarse como alternativa a la reducción de empleo.
Respecto de las causas justificativas el descuelgue salarial procede cuando se produzca una disminución persistente en el nivel de ingresos de la empresa o bien cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, siempre que en ambos casos ello afecte a las posibilidades de mantenimiento de empleo en la misma. La clave está en la relación de causalidad entre la situación de la empresa y el riesgo de tener que proceder a despedir trabajadores en caso de que no se adopte la medida de inaplicación de las condiciones retributivas del convenio sectorial.
La clave está en el requisito de procedimiento este consiste en que el descuelgue se produzca por acuerdo de empresa entre los representantes de los trabajadores de la misma y la dirección de esta. Si se alcanza tal acuerdo, lo demás resulta irrelevante con ello hay un acuerdo que se impone al convenio sectorial por tanto este convenio sectorial cede frente al acuerdo aunque sea temporalmente.
El procedimiento es sencillo y parecido a las modificaciones sustanciales: se desarrolla un período de consultas idéntico, con los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo con vistas a lograr un acuerdo. En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores, éstos podrán designar una representación ad hoc igual que en las modificaciones sustanciales y con idénticas competencias asumibles por la Comisión Paritaria del convenio. El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa estableciendo en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior de la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio ni, como máximo, los tres años de duración.
1.7. Movilidad geográfica.
Cuando la modificación sustancial afecta al lugar de ejecución del trabajo el legislador establece algunas reglas particulares (art. 40 ET). Hay que distinguir también entre cambios sustanciales y accesorios. La regulación de la movilidad geográfica son aquellas decididas unilateralmente por el empleador en base a causas organizativas empresariales, que implican cambio de centro de trabajo. La movilidad puede serlo también de carácter permanente (traslado) o temporal (desplazamiento). El régimen de los traslados se aplica tanto a la movilidad geográfica permanente como a la temporal cuando ésta supera la duración de doce meses en un plazo de tres años.
Tanto en el caso de los traslados como en el de los desplazamientos se exige que el cambio de centro de trabajo además comporte cambiar de residencia. En numerosas ocasiones la decisión de modificar o mantener la residencia puede corresponder a motivaciones de orden subjetivo relacionadas con aspectos relativos a la vida privada del trabajador y no con la distancia a la que se encuentra el nuevo centro de trabajo. Hay que poner en relación dos puntos geográficos, el nuevo centro de trabajo y la residencia habitual del trabajador, y a partir de esta comparación decidir si el trabajador necesita pernoctar fuera de su domicilio. La norma no establece límite espacial a la movilidad geográfica, teniendo como límite de principio el propio de la aplicación de la legislación laboral en el territorio español y fuera del mismo. Si es dentro de la UE rigen las normas del desplazamiento transnacional.
Se incluye tanto la movilidad geográfica que afecta a un trabajador o a un pequeño grupo de trabajadores, como la que pudiera afectar a un número importante de trabajadores o a todos los
períodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de 12 mensualidades. Si el cambio repercute en su formación profesional negativamente se podrá solicitar indemnización de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.
Decidida la extinción de la relación laboral, esta se producirá de manera automática desde que el empresario recibe la comunicación en tal sentido emitida por el trabajador, pudiendo este último dejar de prestar servicios a partir de ese momento sin que pueda imputársele abandono del puesto; solo sí el empresario se opone a la pretensión del trabajador, judicialmente lo único que se discutirá es la cuantía de la indemnización. También se puede presentar la impugnación judicial y luego si esta fracasa optar por la resolución contractual.
Los traslados colectivos: se requiere el previo período de consultas entre la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores con duración no superior a 15 días. La única particularidad respecto de las modificaciones sustanciales es que a requerimiento de los representantes de los trabajadores la autoridad laboral podrá acordar, previo informe de la Inspección de trabajo, la suspensión del traslado, ante la ausencia de acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores. El incumplimiento de la paralización es constitutivo de sanción administrativa por infracción muy grave.
Tras el período de consultas el empresario debe informar a los trabajadores y a los representantes y la notificación deberá formalizarse al menos con 30 días de antelación a su fecha de efectividad. El trabajador tiene tres opciones: aceptación del cambio, impugnación judicial y resolución contractual indemnizada. Los traslados colectivos podrán impugnarse también por los representantes de los trabajadores que no impedirán las acciones individuales de los trabajadores afectados aunque la presentación de la primera paralizará la tramitación de las segundas hasta su resolución.
Traslado del cónyuge: al cónyuge del trasladado se le reconoce: Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo. La existencia del puesto puede no ocurrir en el momento del traslado pero surgir más tarde, en cuyo caso podrá reclamarse por parte del cónyuge. Lo reconoce en todo tipo de traslado pero no en los desplazamientos.
Desplazamientos: Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas. El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborales en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario.
Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá recurrir el trabajador en los mismos términos previstos en el apartado 1 de este artículo para los traslados. Los desplazamientos cuya duración en un período de tres años exceda de doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta Ley para los traslados.
Se justifica la desobediencia a la orden de un desplazamiento cuando ésta sea manifiestamente abusiva, o adolezca de una serie de carencias e imprevisiones que la convierten en una orden extraña al ejercicio regular de las facultades directivas.
La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores: Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. Aquí resulta indiferente que el traslado o desplazamiento signifique cambio de residencia o no.
1.8. Modificaciones unilaterales a instancias del trabajador.
La legislación laboral en ocasiones reconoce al trabajador una facultad de imponer unilateralmente cambios en atención a sus intereses particulares. En la mayoría de las ocasiones se trata de modificaciones dirigidas a facilitar la conciliación entre las responsabilidades familiares y profesionales del trabajador. Nos encontramos con el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada, con proporcional reducción de la retribución en los siguientes casos: En los casos de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario; Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida; quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida; El progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado.
También: La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. El empresario puede objetar que la elección del trabajador es incompatible con su organización productiva, en cuyo caso resolverá el juez.
En la movilidad geográfica: La trabajadora víctima de violencia de género que se vea obligada a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venía prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a la trabajadora las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán
la empresa precedente y que se encuentran destinados a la ejecución de esa actividad de obras o servicios.
2.3. Efectos individuales de la subrogación contractual.
Mantenimiento de la vigencia del contrato: El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente. Si las partes deciden de acuerdo que siga vinculado el trabajador al otro empresario con los cambios que ello conlleve no está prohibido pero tiene que haber acuerdo de todas las partes.
Conservación de condiciones laborales precedentes: no se afecta a los elementos objetivos el único cambio es el de la persona del empresario. Quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido el cedente.
Responsabilidad solidaria: Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de la Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos , responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.
El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.
2.4. La vertiente colectiva de la transmisión.
Negociación colectiva: se refuerza el criterio de mantenimiento de las condiciones de trabajo precedentes, respecto de las condiciones que se encuentran en el convenio colectivo. Salvo pacto en contrario, establecido una vez consumada la sucesión mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida. Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida. La obligación de aplicación es respecto de los trabajadores que han sufrido el efecto subrogatorio y no de los que ingresan con posterioridad en la empresa o centro de trabajo.
La posibilidad de inaplicar el convenio existente exige dos requisitos: que el pacto tenga lugar una vez que la subrogación se haya llevado a cabo y que se lleve a cabo por los representantes de los trabajadores y el empresario cesionario por acuerdo de empresa.
Representación colectiva de los trabajadores: Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad. Si no subsiste el centro de trabajo con la autonomía
necesaria, se disuelve el órgano de representación y, por tanto, los representantes precedentes dejan de actuar como tales.
Derechos de información y consulta a los representantes: De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deberán facilitar la información a los trabajadores que pudieren resultar afectados por la transmisión. El incumplimiento de estos deberes se considera infracción grave con posibilidad de sanción administrativa.
Información:
a) Fecha prevista de la transmisión.
b) Motivos de la transmisión.
c) Consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión.
d) Medidas previstas respecto de los trabajadores.
El proceso de transmisión puede afectar a tres grupos de trabajadores: los afectados por la subrogación contractual; los que permanecen vinculados a la empresa cedente tras la transmisión, porque pertenecen a unidades productivas que no son objeto de cambio de titularidad, pero sobre los que puede tener efectos reflejos la transmisión; los que con anterioridad a la transmisión prestan sus servicios a la empresa cesionaria, en la medida en que puede ser objeto de reestructuración productiva a resultas de la integración de nuevos trabajadores en su plantilla.
El cedente vendrá obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario estará obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso, antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo por la transmisión. En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario habrán de proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos.
El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas laborales en relación con sus trabajadores vendrá obligado a iniciar un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus consecuencias para los trabajadores. Dicho período de consultas habrá de celebrarse con la suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Cuando las medidas previstas consistieren en traslados colectivos o en modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, el procedimiento del período de consultas al que se refiere el apartado anterior se ajustará a lo establecido en los artículos 40.2 y 41.4 de la presente Ley (ET relación movilidad geográfica y modificaciones sustanciales).
Cualquier justificación de aquéllos basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no les ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.
3. LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO
3.1. La ruptura de la sinalagmaticidad.
siempre que sea respetuoso con lo que es mandato legal general. En concreto, es habitual que ciertos complementos salariales se vinculen en la negociación colectiva a la presencia efectiva en el puesto de trabajo, que pueden llegar a no percibirse en estos casos (ej.- plus de asistencia).
Requisitos para el ejercicio del derecho: se producirá previo aviso y justificación. La justificación se refiere a la notificación de la concurrencia de los motivos previstos legalmente, junto a su correspondiente demostración. Aunque se mantiene la denominación de permiso ello no supone que exista facultad alguna empresarial de oponerse o negarle al trabajador el derecho a su disfrute cuando concurren los motivos legalmente previstos.
Las causas justificativas y la duración del permiso: vienen determinadas legalmente, aunque existen otros preceptos que regulan interrupciones con un régimen asimilado que incrementan la lista. Los motivos legales son:
- Quince días naturales en caso de matrimonio.
- (^) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. En los casos de nacimiento de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tendrán derecho a ausentarse del trabajo durante una hora. Asimismo, tendrán derecho a reducir su jornada de trabajo hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario.
- Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo.
- Para las revisiones médicas derivadas del derecho del trabajador a la vigilancia de su salud.
- En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen. La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada corresponderá al trabajador, dentro de su jornada ordinaria, el preaviso deberá ser con 15 días de antelación.
- Un día por traslado del domicilio habitual.
- A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación profesional. A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo.
- Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un período determinado, se estará a lo que ésta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica. Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborales en un período de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del artículo 46 de esta Ley. En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa. Además se podrá pasar al trabajador a la situación de suspensión con derecho a la reserva de puesto de trabajo.
- (^) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos establecidos legal o convencionalmente. Se refiere a dos supuestos: crédito horario reconocido a los representantes para el ejercicio de sus competencias genéricas y de otra parte los tiempos dedicados por los representantes sindicales a su condición de miembros de las comisiones negociadoras de los convenios colectivos (tanto el efectivo como el de preparación).
- Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 4. LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL
4.1. Concepto, naturaleza y distinción de figuras afines.
La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Pero perviven el resto de los derechos y deberes de la relación laboral.
El carácter temporal es consustancial a la situación, marcando sus perfiles, régimen jurídico y separación de figuras afines. Una diferencia con la interrupción es que en ella se mantiene el derecho a la retribución en la suspensión no.
La ley diferencia también calificando a unas excedencias como voluntarias y otras como forzosas pero no se especifica donde reside la voluntariedad o la forzosidad. Por lo que se refiere a su concesión ambas son obligatorias para el empresario cuando concurren los requisitos objetivos del supuesto de hecho previsto legalmente y el empresario no puede oponerse discrecionalmente a ello, o denegarla en base a necesidades de la actividad productiva. Las voluntarias son libremente solicitadas por el trabajador, pero ello también puede ocurrir en las forzosas aunque en alguna ocasión pueden ser impuestas por el empresario al trabajador aunque no es la regla general.
Sí se diferencian dos tipos de suspensiones: unas en las que el trabajador mantiene un derecho de reserva del puesto de trabajo, mientras que en otras ocasiones sólo se le reconoce al trabajador un derecho preferente al reingreso.
4.2. Causas de suspensión.
El ET establece una lista abierta ya que caben otras causas por acuerdo de las partes y también se pueden ampliar por convenios colectivos. Se podrían agrupar en los siguientes grupos según
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria. Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales, y en los términos en que reglamentariamente se desarrolle.
En los supuestos de adopción y de acogimiento la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliable en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos semanas por cada menor a partir del segundo. Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios períodos de suspensión.
En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos y con los límites señalados. En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que correspondan en caso de parto, adopción o acogimiento múltiples.
En el supuesto de discapacidad del hijo o del menor adoptado o acogido, la suspensión del contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este período adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los períodos a los que se refiere el presente apartado podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados.
Riesgo durante el embarazo o lactancia: la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo, conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen; cuando nada de lo anterior sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato durante el período necesario. La suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla 9 meses o en ambos casos cuando desaparezca la imposibilidad de la trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con su estado.
Paternidad: En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante cuatro semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor. En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el período de descanso sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores, el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro. La suspensión del contrato podrá disfrutarse en régimen de jornada completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y conforme se determine reglamentariamente. El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios colectivos.
Cuidado de familiares: es una excedencia que a su vez engloba distintos supuestos: nacimiento, adopción, cuidado de familiar por motivos de enfermedad.
Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo tanto naturales como de adopción o acogimiento.
Derecho a excedencia no superior a dos años los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retributiva; se puede ampliar por convenio colectivo.
Ambas variantes podrán disfrutarse de forma fraccionada con ampliación proporcional de su duración total, se reconoce sin diferencia de sexo, pero si fuese para dos o más trabajadores de la misma empresa el mismo causante el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Dado que afecta a la vida familiar son ellos quienes deciden quien suspende. Si un nuevo sujeto diera derecho a nueva excedencia esta da fin a la que se disfrutaba.
Violencia de género: por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género. La ley fija un período inicial de suspensión, si bien por resolución judicial éste se puede ampliar hasta un máximo de 18 meses.
Excedencia ad nutum: es la que se llama voluntaria, pero el empresario no ostenta la facultad de aceptar o no la solicitud del trabajador basta con que se cumplan los requisitos objetivos y lo solicite el trabajador para que el empresario se vea obligado a conceder la excedencia. Es una excedencia por motivos personales del trabajador siempre que sean compatibles con la buena fe contractual. No se puede exigir al trabajador que comunique los motivos al empleador (intimidad). Los requisitos son: un mínimo de antigüedad del trabajador en la empresa y la mera notificación de su decisión al empleador. El trabajador de al menos un año en la empresa tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a 4 meses y no mayor de 5 años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han pasado 4 años desde el final de la anterior.
Cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria: esto era para el servicio militar obligatorio no es válido para el voluntario por tanto carece de importancia.
Ejercicio de cargo público: viene contemplado en dos momentos uno el ejercicio de cargo público representativo y otro como causa de excedencia forzosa (designación o elección para un cargo público) no hay diferencia entre ambos supuestos.
Es cuando el trabajador ha sido designado o elegido para un cargo público que imposibilite su asistencia al trabajo (entendiéndose por cargo público no el permanente burocrático de carrera,
