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JOSE MANUEL CUENCA TORIMO/SOLEDAD MIRANDA GARCIA A modo de elocuente demostración de la nota definidora de la vida mi- nisterial de la época, traeremos a colación la andadura de las seis Carteras que consideramos tal vez las más representativas: — Estado: 10 ministros (Lerroux en dos ocasiones: 1931 y 1935) — Gobernación: 10 ministros (M. Barrio y Portela en dos ocasiones, con solución de * continuidad). — Guerra: 10 ministros (Masquelet con Lerroux en 1935 y Azaña y Borcia en febrero- mayo de 1936) — Marina: 10 ministros (Giral y Salas repiten con intervalo cronológico). —— Hacienda: 10 ministros. -— Inst. Pública; 12 ministros (tal vez la de más azarosa trayectoria, habida cuenta de que 4 ministros lo son en dos ocasiones, distanciadas temporalmente. Salyo en los casos de M. Domingo y D. Bernes, prácticamente en todas las crisis ministeriales se renueva el titular de esta Cartera). Con el fin de relajar un tanto la complejidad y enmarañamiento de un período ministerial tan rico en peripecias y colorido, sería adecuado concluir su bosquejo con ciertas notas curiosas o eutrapélicas, Son muchas, y su sim- ple descripción volvería quizá a introducirnos en nuevas prolijidades. Así, Pues, nos contentaremos con dos o tres. El Ministerio de Instrucción Pública, uno de los pocos salyados en su denominación de la batahola de cambio que sacudió al quinquenio, estuvo regido consecutivamente por los dos hermanos sevillanos Barnés. Y uno de ellos, Francisco José, volvería luego a ocuparlo en los gabinetes frentepopulistas presididos por Casares Quiroga y José Giral. En el tercer Gabinete de Lerroux, los abogados estuvieron a punto de mono- polizar el poder al ocupar todas las Carteras, exceptuadas dos. De manera aún más acentuada que en fases precedentes, la Cartera de Marina estaría regida por médicos, farmacéuticos, abogados... y dos marinos, que, con los generales Masquelet y Molero Lobo, sobre los que recayó la responsabilidad de dirigir el otra Ministerio castrense, integrarían el componente militar de la elite ministerial republicana (31). le importaban a nadie. Todo ello revelaba el pintotesco barroquísmo del presidente de la República, pero también la debilidad política de Lerroux, que, para su carrera polí tica, necesitaba del apoyo presidencial, como los políticos monárquicos habían necesi tado el de Alfonso XIII» [S. Mabar1aca: Memorias (1921-1936). Amanecer sin medio día, Espasa-Calpe, Madrid, 1975, pág. 415], Un relato més circunstanciado en el plano religioso-uclesial, en ]. M. Cuenca Tormo: Relaciones Iglesia y Estado en la España contemporánea, Madrid, 1989. 61D J. M. Cuenca Toristo/S. Miranna García: «Sociología ministerial de la Res. tauración», de próxima aparición en esta misma Revista. 36 ALGUNAS CUESTIONES BASICAS DE LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Por JUAN JOSE SOLOZABAL ECHAVARRIA SUMARIO L El CONCEPTO DE DERECHO FUNDAMENTAL —11, LA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.—TIL, Los DERECHOS FUNDAMENTALES, ¿SON SIEMPRE DERECHOS PÚBLICOS SumErivos?—IV, Sy TITULARIDAD —V. La CONCEFCIÓN SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO ORDEN CERRADO Y COMPLETO.—VI, El. PROBLEMA DE SUS LÍMITES —VIL. LÍMITES y Constitución. VIII. La INTERVENCIÓN NORMADORA DEI: LEGISLADOR EN 105 DERECHOS FUNDAMENTALES.—1X. DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTÍA INSTITUCIONAL.-——X. BIBLIOGRAFÍA ESENCIAL. La adecuada comprensión de la extensa Declaración de derechos que Nuestra Constitución contiene (Tit. 1, arts. 10 a 55), en congruencia con la función que este tipo de normas tienen en el moderno constitucionalismo y, en concreto, con la aspiración de nuestra Carta de establecer un orden político basado en el «libre desarrollo de la personalidad» (art. 10) y su proclamación de la libertad como «valor superior del ordenamiento» (art. 1), exige dedicar algo de atención al planteamiento de algunas cuestiones que aborda la Teoría general de los derechos fundamentales. L EL CONCEPTO DE DERBCHO FUNDAMENTAL En primer lugar, ¿qué debemos entender por derechos fundamentales? Los derechos fundamentales reconocen facultades referentes a ámbitos vie 87 Revista de Estudos Políticos (Nueva Epoca) JUAN JOSE SOLOZABAL- EOHAVARRIA tales del individuo en su propia libertad, relaciones sociales o participación política, imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia dignidad de tal. Desde un punto de vista individual, podemos decir que los derechos fun- damentales están ligados a la dignidad de la persona, son la proyección posi- tiva, inmediata y vital de la misma. Constituyen asimismo la condición de su libertad y autodeterminación. Su desconocimiento o conculcación vulnera la dignidad e impide el desarrollo del individuo como persona. Por eso su dis- frute resulta imprescindible. Los derechos fundamentales constituyen el nú- cleo básico, ineludible e irrenunciable, del satatus jurídico del individuo, Pero los derechos fundamentales, además de esta dimensión subjetiva, disponen de otra dimensión objetiva, ya que constituyen elementos asimismo esenciales del orden jurídico-político general. En primer lugar, los derechos fundamentales son condición misma de la democracia, que, como sistema político, no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los derechos fundamentales. Sencillamente: no hay democra- cia sin derechos fundamentales. Como ha escribo Háberle, cuya contribución a la Teoría jurídica de los derechos fundamentales es, valga la redundancia, fundamental, los mismos son integrantes funcionales del propio sistema de- mocrático. Así, la formación democrática de la voluntad del Estado es im- pensable sin el ejercicio de los derechos a una comunicación libre del pensa- miento, los cuales, de otro lado, se encuentran muy ligados con otras formas de libertad que son concomitantes con ellos, y sín los que aquéllos no pueden ser comprendidos ni, de hecho, puestos en práctica. En segundo lugar, los derechos fundamentales son normas competenciales del ordenamiento jurídico. En la doble medida en que establecen ámbitos in- munes a la actividad pública, espacios protegidos de la intervención estatal, que ésta ha de respetar, y asimismo, en el sentido en que, incluso cuando una actuación normadora sea imprescindible, la misma no puede realizarse por cualquier sujeto público, sino sólo por el legislador, en veste ordinaria u or- gánica en el ordenamiento español, dependiendo del alcance configurador e meramente ordenador de su actuación, y a quien, por lo demás, se le impone un comportamiento no desfigurador del derecho fundamental cuyo régimen detalla, al establecer la indisponibilidad para el mismo del «contenido esen- cial» del derecho constitucional de que se trate. En tercer lugar, en la medida en que los derechos fundamentales definen el status jurídico básico del individuo, actúan como un factor de homogenel- zación de todo el sistema jurídico y suponen un límite a la variedad deducida del pluralismo territorial. Es cierto que los derechos fundamentales no se encuentran reservados al legislador estatal, o, dicho de otro modo, que es po- 88 IA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES sible una intervención normativa al respecto de las Comunidades Autónomas. Pero esa intervención, que el Tribunal Constitucional ha admitido desde la sentencia 37/81, sobre no poder ser propiamente configutadora, esto es, no puedo tratarse de una actuación (ex Constitutione, art. 81), tampoco puede referirse a la regulación de las condiciones básicas —aseguradoras de la igual- dad-— del ejercicio de los derechos fundamentales, que corresponde verificar (art. 149,1.1.) exclusivamente al legislador estatal. De este modo se asegura que todos los ciudadanos españoles, con independencia de la Comunidad Autónoma a gue pertenezcan, dispongan, en su régimen básico y general, de los mismos derechos fundamentales. Finalmente ha de señalarse que los preceptos que contienen derechos fun- damentales consisten en normas principales que se refieren a todo el ordena- miento. Se encuentran, en cuanto acogidas en la Constitución, a la cabeza de éste, y son objeto de protección en sus diversas disciplinas. Los determinados bienes jurídicos a que se refieren sólo ín nuce encuentran reconocimiento y protección en la Constitución, de modo que a las diversas disciplinas jurídi- cas corresponde su concreción y desarrollo, lo que se verifica al procederse a una regulación detallada en dichas disciplinas de su régimen, mediante la cual se establecen restricciones que veden su abuso y permiten su compati- bilidad con el disfrute de otros derechos o la protección de otros bienes cons- titucionalmente garantizados; o se procede a organizar su ejercicio o asegu- rarlo, así, impidiendo, mediante la tipificación penal, conductas contrarias; o admitiendo excepciones, establecidas en los códigos procesales, a su ejerci- cio o suspensiones. IL LA CLASIFICACIÓN DE 105 DERECHOS FUNDAMENTALES Otra cuestión que tiene interés plantearse en el estudio de la Teoría gene- ral de los derechos fundamentales es la que se refiere a la clasificación de los mismos. Hoy suele admitirse la diferenciación en su seno, primeramente, de los derechos libertad, derechos autonomía o derechos dejensa, que reconocen un ámbito autónomo al individuo sin interferencias estatales necesario para el desarrollo de sus potencialidades vitales. La configuración de Jos mismos o la determinación de su efectivo contenido corresponde a sus titulares, exi- giéndose exclusivamente una actitud de abstención o respeto por parte de los poderes públicos en relación con su ejercicio, que puede dar lugar a una ac- tuación normativa de los mismos tuteladora y marginal, pero no definidora ni sustancial de su régimen (son Achtungspflichte). Su titularidad es univer sal. Históricamente, su reclamación consistió en el objetivo político del libe- 89 JUAN JOSE SOLOZADAL. ECHAVARRIA Título L. Pero ha de llamarse la atención sobre el hecho que, a nuestro juicio, el criterio de Ja fundamentalidad de los derechos constitucionales no puede ser sino material. Los derechos constitucionales no deben su fundamentalidad al nivel de su eficacia o a su protección institucional o procesal, pues estos aspectos de los derechos fundamentales no son la causa de su valía, sino sólo el exponente de la misma. Así, los derechos fundamentales se protegen por su importancia, pero, obviamente, no deben su importancia a su protección. De modo que para nosotros no hay sino una fuente, o un criterio, necesariamente material, de la fundamentalidad de los derechos constitucionales, a saber: el de su relación, determinada ideológica, o teórica, o históricamente, o mediante referencias de este triple orden, con la dignidad y la libertad de la persona humana. Los derechos fundamentales, como ha quedado dicho, se refieren a relaciones o ámbitos vitales imprescindibles, en el estadio histórico y cultural en que nos movemos, para asegurar el desarrollo en fibertad de la persona. Ill. Los DERECHOS FUNDAMENTALES, ¿SON SIEMPRE DERECHOS PUBLICOS SUBJETIVOS? Otra cuestión interesante a plantcarse es la de si los derechos fundamen- tales son exclusivamente derechos públicos subjetivos, esto es, si se refieren únicamente a facultades consistentes en pretensiones de hacer, intervenir, O participar, o recibir prestaciones alegables sólo frente a los poderes públicos, porque el Estado sería el sujeto pasivo, o el adressat, de estas situaciones jurí- dicas favorables del individuo, y a quien compete una actitud de abstención, facilitación o rendimiento respecto de las actividades que constituyen el con- tenido de las pretensiones a que se refieren los derechos fundamentales. O si ha de solicitarse una vigencia de los derechos tundamentales asimismo en las selaciones entre particulares, de modo que en estos casos la actuación del Es- tado se retrasaría a la exigencia del cumplimiento de la obligación o la corres- pondiente compensación sustitutoria del particular que hubiese infringido el derecho fundamental en cuestión. Las dificultades que la afirmación de la vigencia de los derechos funda- mentales en las relaciones entre particulares, y que se muestran no sólo en la tardanza de su reconocimiento, sino en las modalidades de su acepiación y en el condicionamiento del mismo y sus restricciones, arrancan de una inercia histórica, o prejuicio, que imposibilita la comprensión de la posibilidad de ataques o lesiones de origen privado a la libertad de los ciudadanos, Los dere- chos fundamentales tienen un relieve sobre todo político: se refieren a la pro- tección de ámbitos vitales no sólo básicos para el individuo, sino de inmediato 92 LA JEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES alcance político, cuya conculcación, por consiguiente, procedía históricamente del poder del Estado. Este supuesto ss ya a poner en cuestión en virtud de un doble proceso: cuando se piense en la protección de otros ámbitos vitales que el de la auto- nomía o cuando se comience a considerar al Estado en otros términos que como amenaza de la libertad, bien como el garante de ésta o como el sumi- nistrador, a través de los servicios que él organiza, de determinadas presta. ciones u oportunidades vitales. En segundo lugar, a medida que, sobre todo por la posición preeminente, desigual, de determinadas instancias particula- res en la vida social se manifieste claramente la posibilidad de que los ata- ques a la liberted del individuo provengan no sólo del Estado, sino también de esos poderes privados. Por ello se comenzará a exigir que el Estado res- ponda, además de por las violaciones de los derechos fundamentales que pro: vienen de sus órganos, también por aquellos ataques que proceden de los partic...ares. La solicitud para los derechos fundamentales de vigencia en el plano de las rel»ciones entre particulares deriva asimismo de la dimensión objetiva de aquél s en cuanto, según dijimos, se trata de elementos del ordenamiento gener cuya existencia ha de ser tenida en cuenta a lo largo de todo el des: pliegr:., en sus diversos sectores y disciplinas, de éste, El Estado queda, pues, come jarante de la afirmación de los derechos fundamentales en todo su ot- denar iento, —- L vigencia en las relaciones entre particulares de los derechos fundamen: tales dependerá en primer lugar del contenido de éstos. Quiere decirse que habrá derechos cuyo contenido no puede referirse sino a relaciones en las que] obligación respectiva pertenezca al Estado; así, los derechos de parti- cipac. 1 política o el derecho a «entrar y salir libremente de España». Deré- chos, por tanto, en los que no tiene sentido cuestionarse la existencia de una drittv kung. La doctrina alemana, en cuyo ámbito se presentó esta proble- mática y a quien corresponde la teorización más rica al respecto, prefiere reconocer en los derechos fundamentales en los que quepa una eficacia frente a terceros de los mismos, pero no de modo inmediata, por lo general, sino a través del desarrollo de los mismos, mediante la interpositio Tegislatoris. Regirían los derechos fundamentales, asimismo, en el ordenamiento privado como consecuencia de las cláusulas generales que deberían ser interpretadas por el juez de acuerdo con los derechos fundamentales, En general, la doctrina alemana, sobre reconocer una eficacia mediata de los derechos fundamentales en el plano horizontal de que venimos hablando, les atribuye asimismo una vigencia condicionada, que alcanza hasta tanto don- de su afirmación no perjudique a la autonomía negocial de las partes a consi- 93 JUAN JOSE SOLOZABÁL. ECHAVARRÍA derar verdadero principio esencial del mundo de las relaciones privadas. Esta última conclusión es bastante discutible, pues se hace difícil de aceptar la licitud constitucional de una renuncia a un tipo de derechos como los fun- damentales, sí bien esa renuncia se contraiga a ámbitos o relaciones determi- nadas o se realice asimismo por un tiempo limitado. Seguramente, en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional español en materia de libertad de cátedra —sentencia de 13 de febrero de 1981—, pero aplicable asimismo a otras esferas, como la libertad de expresión o las relaciones laborales, ha de encontrarse una adecuación entre la vigencia de los dezechos fundamentales también en estos terrenos y las exigencias derivadas del zespeto de la sutono- mía de les partes, En el caso español, como es sabido, esta problemática ha encontrado una respuesta adecuada en el termeno normativo. De una parte, la Ley 62/1978, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, reconoce espe- cialidades penales y civiles, al lado de la vía contencioso-administrativa, en la protección procesal ante la jurisdicción ordinaria de los derechos fundamen- tales, eventualmente vulnerados en ese tipo de relaciones. Pero, sobre todo, el Tribunal Constitucional admite a su conocimiento, aplicando flexiblemente su Ley Orgánica (en concreto, su art. 44), recursos frente a actos de los Órga- nos judiciales que, en realidad, no son lesiones directamente causadas por éstos, sino que traen su origen de anteriores violaciones de los derechos fun- damentales de particulares, a las que los órganos judiciales no han puesto remedio. En efecto, a pesar de la configuración constitucional del recurso de am- paro en nuestro ordenamiento como proceso dirigido a proteger al ciudadano frente a ataques de los derechos fundamentales de los poderes públicos, y, en concreto, la exigencia en el recurso de amparo frente a violaciones de los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales que éstas tuviesen un origen directo e inmediato en acciones u omisiones de los mismos, en la práctica el Tribunal Constitucional ha conferido la protección a los particu- lares mediante esta vía cuando las violaciones de los derechos fundamentales alegadas no procedían directa e inmediatamente de los actos de los jueces, sino de conductas de los particulares constitutivas de lesiones de los dere- chos fundamentales que los Tribunales no habían reparado, Ds manera que en esta modalidad del proceso que consideramos, aunque lo que formalmente se recurre es la sentencia de un juez, la violación impug- nada no trae su verdadero origen sino del acto atentatorio contra los derechos fundamentales de un particular. Así, el Tribunal Constitucional, al rebajar el rigorismo procesal de la LOTC respecto del conocimiento por su parte de las violaciones que trajeran 94 LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES su causa —directa e inmediata, dice la Ley, de acciones u omisiones de los órganos judiciales—, ha posibilitado el reconocimiento de eficacia a los dere- chos fundamentales en las relaciones entre particulares, al proporcionar su protección a los mismos en el nivel del amparo constitucional. IV. SU TITULARIDAD Ya nos hemos referido ocasionalmente a la titularidad de los derechos fundamentales al estudiar la problemática de su clasificación. Los derechos fundamentales son patrimonio de todos, en razón de su vinculación directa con la libertad y dignidad de la persona, de cuyo desarrollo son condición indispensable, Sin embargo, los ordenamientos jurídicos no confieren su titu- laridad en términos tan amplios, sobre todo la de los derechos políticos, res- tringidos a los ciudadanos, aunque se suela admitir un derecho a la participa- ción de los extranjeros en elecciones municipales condicionado a la posesión de permiso de residencia, a la pertenencia del extranjero a determinada área política o a la reciprocidad entre los nacionales de los países con los que se haya regulado el particular. * En España, los extranjeros disfrutan de las libertades públicas del Título 1 de la Constitución -—a entenderse de conformidad con la Declaración Uni- versal de los Derechos Humanos, así como los convenios internacionales so- bre dichas materias ratificados por España (art. 10.2)-— en los iérminos esta- blecidos en los tratados y la Ley, ex art. 13. La cuestión está en que, a mi juicio, de dichos tratados no pueden derivarse limitaciones que, al menos res- pecto de los derechos fundamentales del capítulo 2., afecten al contenido esencial de tales derechos, que quedarían mutilados si se restringiese abusiva- mente su titularidad y su protección, por decirlo así, desconstitucionalizada, al quedar el derecho fundamental, en su configuración efectiva, a merced de cualquier tralado o ley. La titularidad de los derechos fundamentales, en la medida que lo permi- tan los términos de su reconocimiento, y la naturaleza de su objeto, contenido o relaciones vitales a que se refieran, corresponde asimismo a las personas jurídicas y, en su caso, a grupos o colectivos que no lo sean; así, por ejemplo, partidos o asociaciones de electores sin dicha condición. 95 JUAN JOSE SOLOZABAL FCHAVARRIA En primer lugar, del carácter universal o general de los derechos funda- mentales, cuyo disfrute simultáneo es imposible sin la ordenación, de induda- ble alcance restrictivo, de su ejercicio. La titularidad universal de los dere- chos fundamentales implica ya, evidentemente, una primera limitación de los mismos, en la medida en que tales derechos reconocidos a todos han de po- der ser ejercidos simultáneamente también por todos. Una vez aceptado el hecho de que el disfzute de los derechos fundamentales ha de poder realizarse al mismo tiempo por todos sus titulares, debe aceptarse asimismo el límite evidente que se deriva de ello. Así, una persona podrá ejercitar su derecho siempre y cuando esto no suponga la imposibilidad de que otro individuo también lo haga. Siendo esto así, se planteará el problema de la coordinación en el ejercicio de estos derechos. De modo que la resolución de la vigencia efectiva universal y simultánea de los derechos fundamentales requerirá de una regulación normativa que compatibilice su disfrute y que habilite una actuación ordenadora y, en su caso, 1epresiva o impeditiva de la autoridad gubernativa. La limitación de los derechos fundamentales puede derivarse, en segundo lugar, de la necesaria coexistencia de los mismos entre sí o con otros bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues, como veremos, los conflictos que surjan entre ellos no se resolverán de ordinario con la afirmación de la prevalencia incondicionada o absoluta de alguno sobre los demás, sino con la afirmación de la vigencia debilitada de todos. Realizaremos tres observacio- nes, en efecto, sobre la necesaria compatibilidad sistémica, principalmente de los derechos constitucionales, pero que son aplicables al planteamiento de conflictos entre derechos constitucionales y exigencias derivadas de la defensa de bienes constitucionalmente protegidos, sobre todo en la medida en que éstos puedan referirse a valores defendidos en la parte dogmática de la Cons- titución. a) El conflicto entre derechos fundamentales es inevitable como resul- tado, según acabamos de señalar, de la condición limitada e integrada de to- dos los derechos fundamentales, pues tales se refieren a ámbitos vitales o 1e- laciones sociales que tienen lugar en el mismo plano de la convivencia. «La libertad de cada uno termina donde comienza la de los demás» sigue siendo una representación gráfica, aunque elemental, de esta situación. b) El conflicto entre los derechos fundamentales no puede resolverse aceptando en principio y de partida la superioridad de uno o unos derechos sobre otros. El orden o el sistema de valores constitucional no se encuentra jerarquizado axiológicamente. La relación lógica o sistemática entre los bie- nes jurídicos protegidos en los derechos constitucionales fundamentales no puede reducirse, por consiguiente, a esquemas de supraordenación o jerarquía. 98 LA IBORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES €) La resolución de los conflictos entre derechos constitucionales ha de establecerse en cada caso —lo que no quiere decir que no pueda haber están- dares, fijados básicamente por el Tribunal Constitucional, aplicables, en principio, para los supuestos de conflictos de determinados caracteres, pero como pauta sólo de medio alcances en su nivel de generalización como con- secuencia de una ponderación, que, aunque puede establecer la prevalencia en ese determinado stpuesto de un derecho fundamental sobre otro, en razón de las específicas circunstancias de cada caso, debe afirmarse sin negar la existencia del derecho no preferente y procurando, en la medida de lo posible, la protección de éste. Resolución, por consiguiente, del conflicto mediante ponderación que no busca la aniquilación del derecho no prevalente, sino, en la medida de lo posible, la concordancia práctica de ambos derechos. VIL LIMITES Y CONSTITUCION La condición limitada de los derechos fundamentales se deriva, a veces, del propio tenor explícito de la Constitución. Primeramente, de los mismos términos reconocedores del Derecho, que delimitan su objeto al referirlo a determinado contenido, relaciones o ámbitos vitales. Así, nuestra Constitu- ción, como otras, contrae el reconocimiento del derecho de reunión exclusi- vamente a las de carácter pacífico (ari, 21). El derecho de asociación excluye del mismo la pertenencia a las asociaciones que, de acuerdó con nuestro or- denamiento, quepan ser calificadas de ilícitas (art. 22), Otras veces, la Constitución se refiere expresamente a restricciones o Hmi- tes derivados de la colisión del respectivo derecho con otro concreto u con- tiene limitaciones formuladas en términos más generales (así, respectivamen- te, conflicto de los derechos a una comunicación libre con el derecho al ho- nor, intimidad y la propia imagen, en concreto, así como todos los derechos del Título E, art. 20.4). En otras ocasiones, la existencia de límites es implícita, consecuencia de la inclusión sistémica de los derechos fundamentales en el ordenamientos, en el que no existen, por tanto, según venimos repetidamente insistiendo, posi- ciones absolutas. 99 TUAN JOSE SOLOZABAL ECHAVARRIA VII. LA INTERVENCION NORMADORA DEL. LEGISLADOR EN EL ESTABLECIMIENTO DEL REGIMEN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Lo que acabamos de señalar sobre la limitación de los derechos funda- mentales nos lleya de la mano a otro gran tema de la teoría de los derechos Tundamentales, a saber: el de la intervención normadora del legislador en el establecimiento de su régimen, pero intervención cuyo alcance y significado no deja de ser admitida sin polémica por la doctrina. La incompletud de la regulación constitucional de los derechos ftndamen- tales es consecuencia, primeramente, del carácter sumarial y lapidario de las formulaciones de aquéllos, que caracterizaría sobremanera a las normas «pres- criptivas» constitucionales antes que a las organizativas o competenciales; pero también es función de la imposibilidad constitucional de establecer las restricciones que el disfrute simultáneo implica por todos los titulares, la nece- sidad de compatibilizar el ejercicio de unos derechos con el de otros, realizan» de las acomodaciones necesarias; o verificar la protección penal de los mis- mos, estableciendo sanciones a la conducta que les sea contraria; o salvar las intervenciones gubernativas o judiciales a su disfrute, como excepciones pro- cesalmente establecidas. Todas estas causas hacen necesaria una actuación de los poderes públicos en el régimen efectivo de los derechos fundamentales, en primer término, en el plano normativo, y que alcanza antes que a nadie, evidentemente, al poder legislativo, dada la vigencia del principio de Jegali- dad, que excluye, sobre todo, cualquier regulación de la administración sin cobertura legal. La colaboración normadora del legislador en el establecimiento del régi- men, o estatuto jurídico de los derechos fundamentales, plantea no sólo el problema del significado de esta intervención, que puede tener un carácter verdaderamente constitutivo o esencial, definidor o delimitador del contenido del derecho, o meramente adjetivo o exterior, sino algunas cuestiones refe- rentes al propio carácter de los derechos fundamentales, como derechos «na- turales», que el constituyente se limita a reconocer, pero cuya condición si- gue siendo, por decirlo así, prepositiva, inmune en cuanto sea posible a la intervención, más allá de su respeto y protección, del Estado. De modo que se considera a los derechos fundamentales derechos básicamente de carácter negativo o preestatal, o derechos políticos, en tanto que se disfrutan en la medida de su reconocimiento, esto es, en los términos establecidos en el or denamiento, que viene a configurarlos básicamente y, en 2ealidad, a definirlos. En la primera perspectiva el Estado aparece como el enemigo de los de- 100 IA TEORIA DE LDS DERECHOS FUNDAMENTALES rechos, y con una contribución en su régimen tan escasa como sea posible; en la segunda como el colaborador esencial en se disfrute, como su definidor y configurador, con una intervención verdaderamente constitutiva en su regu- lación. El primer punto de vista rezuma desconfianza; el segundo, por el con- trario, considera al Estado no como el potencial enemigo de los derechos fundamentales, sino como su garante. La primera perspectiva apura la equiparación de los derechos fundamen- tales a situaciones «naturales», cuyo disfrute depende exclusivamente de la actitud de abstención del Estado, La segunda parte de una visión «institucio- nal» o realista de los derechos fundamentales, consciente de que su afirma- ción no depende exclusivamente de su proclamación y, en todo caso, protec- ción jurisdiccional, sino de su organización y configuración, así como de su vigencia efectiva en la sociedad, lo qué no es posible sin una actuación post- tiva, de ordenación y fomento, diríamos para entendernos, de los poderes pú- blicos. Esta visión «realista» de los derechos fundamentales, que tienen en cuenta ka intersección del plano de la sociedad y el Estado, es debida, según es sabido, básicamente a la obra de Háberle, y sus méritos son grandes, en cuanto ha puesto de relieve el carácter positivo e institucional de aquéllos, eliminando el prejuicio naturalista, preestatal, en la concepción de los derechos funda- mentales, que en modo alguno son situaciones prejurídicas, y ha destacado la necesidad de una regulación completa, o régimen jurídico de los derechos fundamentales, cuyo disfrute es complicado en las modernas sociedades y depende de actuaciones normadoras y materiales de los poderes públicos, que deben producirse con plenas garantías y de modo ordenado. Pero esta concepción «institucional» de Jos derechos fundamentales no debe hacer olvidar que la contribución normadora del legislador en el esta- blecimiento del derecho fundamental, si siempre es necesaria, no siempre tiene un carácter constitutivo, definidor o configurador, lo que no ocurre en el caso de los derechos autonomía o derechos defensa, los cuales son, antes que nada, derechos de autodoterminación de sus titulares, que son quienes los configuran verdaderamente, sin que la intervención del Estado se produz- ca, sino de modo exterior y marginal, para asegurar a los titulares el disfrute de su contenido sin restricciones. Pero, en los demás casos, tampoco la intervención normadora del legisla- dor puede tener Jugar sin restricciones. Estas pueden derivarse de alguna exi- gencia modal de la ley (nuestra Constitución reserva, ex art. 81, a la ley or- gánica la materia relativa al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, y deja para la ley ordinaria la regulación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en el capítulo 2.” del Título 1, lo que 101 FHUAN JOSE SOLOZABAL ECHAVARRIA Pero la determinación de su ámbito de actuación puede alcanzarse también por medio de la interpretación que correctamente quepa conferiz a las expre- siones, respectivamente, de «regulación de su ejercicio» y de «desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas». Propongo para la primera la comprensión exclusiva o residual de aquellas actuaciones normativas del le- gislador que no quepa identificar con las del segundo tipo. De modo que la interpretación de estas dos cláusulas queda reducida al establecimiento del alcance del segundo tipo de normación. La comprensión del ámbito material, reservado (ex art. 81) al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, plantea la interpretación de la identificación del tipo de derechos comprendidos en dicha reserva. La referencia a los derechos fundamentales y libertades públicas parece remitir al capítulo 2.*, sección primera, del Título 1. Aunque hay que hacer notar que en dicha remisión no pueden incluirse todos los preceptos comprendidos en dicha sección, ya que el operar de otro mado tendría efectos restrictivos o superfluos en el caso de mandatos o prohibiciones. Son los casos, por ejer- plo, del artículo 15 o del 20.2, preceptos que en absoluto necesitan de des- arrollo alguno. El segundo problema que se plantea es el referente al sentido que deba darse al término desarrollo, En primer lugar, existe una interpretación muy amplia, que pretende hacer objeto de regulación por ley orgánica cualquier referencia, incluso si ésta es incidental u ocasional, a algunos de los derechos fundamentales de la sec- ción primera del capítulo 2.2 del Título 1. Esta interpretación es lógicamente rechazable, pues supondría imponer una rigidez inconveniente a la actividad legislativa. En segundo lugar, el término desarrollo cabría ser entendido como com prendiendo una regulación directa, completa y detallada. Esta posición inter- pretativa es la que mantiene Eduardo García de Enterría, para quien el ar tículo 81 exige ley orgánica cuando se trata de establecer el régimen exhaus- tivo de los preceptos constitucionales a que nos referimos. Este enfoque, exi gido con rigidez, llevaría asimismo a unos resultados inconvenientes al restrin- gir en exceso la utilización del tipo de ley orgánica. Una tercera posibilidad, más plausible, podría consistir en la compren- sión de la expresión desarrollo, en el sentido de regulación global, en cuanto básica, pero no necesariamente detallada, que permita una remisión ulterior al legislador ordinario o a la misma Administración. En efecto, el Tribunal Constitucional, incluso, ha admitido la posibilidad de reglamentos que tengan un sentido adicional no básico. Como señalaba anteriormente, la actuación normativa del legislador ordi- 104 LA TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES io habría de entenderse como referida a la normación no comprendida en supuestos constitucionalmente no reservados al legislador orgánico. IX, DERECHO FUNDAMENTAL Y GARANTIA INSTITUCIONAL El último problema del que queremos ocuparnos brevisimamente es el re- rido a la distinción de la figura de los derechos fundamentales de otras ximas como la de la garantía institucional, Como es sabido, toda ciencia Ipor consiguiente, también la jurídica) recurre a veces a contraposiciones entre tipcs que operan como criterios modélicos de clasificación o como guías orien- tadoras de comprensión. Una de las dualidades conceptuales más arraigadas +n la Teoría constitucional es la de derecho fundamental y garantía institu cional. La categoría de garantía institucional es acuñada en los años veinte de este siglo por la doctrina alemana —sobre todo por Schmitt-— para refe- rirse a la protección constitucional conferida a determinadas instituciones no nciales o centrales, pero sí típicas y, por tanto, necesarias de la organiza- n político-administrativa. El reconocimiento constitucional de las mismas les conferiría una prolec- ción, especialmente frente al legislador, que les aseguraría de su supresión o de la desfiguración sustancial de las mismas que pudiese hacerse en el esta- blecimiento de su régimen, garantizándose, por consiguiente, su imagen maes- tra o LeitBild, En principio, el objeto de protección son determinadas insti- tuciones públicas. Con el tiempo se hablará asimismo de garantías de insti- tuciones sociales, conferidas no a organizaciones públicas, sino a determinadas manifestaciones sociales. Nos interesa destacar aquí algunos aspectos de la teoria de la garantía ins- titucional, En primer lugar, que aparece como una contraposición que ayuda a comprender el propio concepto —que es en buena parte su negativo— de derecho fundamental, El derecho fundamental es esencialmente prejurídico, pues su modelo, según quedó ya dicho, es la situación de libertad pre-estatal, «natural». La garantía institucional se encuentra sólo ín nuce recogida en la Constitución. Se remite a un régimen jurídico extraconstitucional, configurado históricamente, en un determinado sentido, sobre todo por el legislador. El titular del derecho fundamental es el individuo o la persona. El titular de la garantía institucional es la institución, cuya existencia y rasgos básicos —¡magen maestra se quiere proteger. El derecho fundamental tiene protec» ción jurisdiccional, eficacia directa, eto., de los que carecería la garantía ins- titucional. El derecho fundamental alberga situaciones jurídicas subjetivas, que son su verdadero objeto, lo que sólo mediatamente ocurre en la garantía 105 institucional, Así, por ejemplo, la garantía institucional no comprende los derechos de los funcionarios, salvo en la medida que indirectamente se en- Cuentran cubiertos por la protección institucional conferida a la burocracia... Pero en un segundo momento, la relación entre derecho fundamental y garantía institucional ya no será de contraposición, sino de influencia. En efecto, la construcción del derecho fundamental en la teoría y el reconoci- miento constitucional positivo se verá influida por la contribución institucio- nal una vez que se revele la estructura homóloga de la garantía institucional y el derecho fundamental, tal como se contempla en la Ley Fundamental de Bonn. Así, la exigencia formulada en el terreno doctrinal del respeto por parte del legislador de determinados limites en su actividad de configuración y ar- ganización de las instituciones es recogida en el plano positivo por la norma constitucional, en el caso presente, como mandato expreso de respeto del con- tenido esencial del derecho fundamental, confiriéndose —lo que sí es una novedad de nota respecto de la teoría de la garantía institucional, pero que no podía faltar en sl Estado constitucional de Derecho— el control de su observancia al Tribunal Constitucional. De modo que la reflexión sobre lo que implique la exigencia del respeto de la imagen maestra (Leit-Bild) o el tipo básico o ideal —diríamos webe- rianamente— ya a resultar de enorme utilidad para fijar el alcance del ar- tículo 19.2 de la Constitución alemana, que impone, como es bien sabido, el respeto estricto del contenido esencial de los derechos fundamentales. Un tercer momento de las relaciones entre la teoría de la garantía institu- cional y el derecho fundamental puede verse en la comprensión «institucio nal» de los derechos fundamentales que han puesto de moda autores como Háberle y Hesse, sobre las huellas de Smend, y que no puede entenderse sin la reflexión pionera sobre la garantía institucional de Schmitt, Wolf, Anschutz o Kiein. En este tipo de comprensión més realista de los derechos fundamen- tales, en correspondencia con la afirmación de Ja relación entre libertad y democracia, sociedad y Estado, se subraya la dimensión institucional de los derechos fundamentales y la necesidad de los mismos de organización y com- pletamiento normativo, así como su obligada comprensión como realidades políticas y de vigencia social efectiva. Esta perspectiva ha revolucionado la comprensión de los derechos funda- mentales, pero ha sido objeto de críticas que, al lado de la atribución a la misma del mérito de haber puesto de relieve la importancia de la contribu- ción del legislador en el establecimiento de su régimen efectivo, le han repro- chado su tendencia a conferir "una función constitutiva o configuradora y no meramente colaboradora de éste, ignorando, por tanto, las exigencias de la jerarquía normativa entre Constitución y Ley, así como la inadecuación de este 106 LA TEORIA DÉ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES enfoque para la comprensión de los derechos de autonomía, que, según vimos, no serían configurados por el legislador, sino propiamente por el titular de los mismos. El Tribunal Constitucional español ha utilizado la construcción de la ga- rantía institucional en dos ocasiunes y ha desaprovechado otra en que debió hacerlo. En su sentencia de 28 de julio de 1981 —caso Diputaciones catala- nas— recuerda el concepto de garantía institucional y el alcance del límite que tal garantía imponía al legislador. Objeto de la protección constitucional son «determinadas instituciones, consideradas componentes esenciales del orden jurídico-político, elementos arquitecturales indispensables», a los que se asegura «un núcleo o reducto indispensable por el legislador». «La garantía institucional no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial de- terminado y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institu ción en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la con- ciencia social en cada tiempo y lugar. Dicha garantia es desconocida cuando la institución es limitada de tal modo que se la priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un sim- ple nombre.» Nuestro Alto Tribunal retoma este concepto para la calificación del régi- men foral vasco reconocido en nuestra Constitución. Según la sentencia 76/ 1988, de 26 de abril, «lo que la Constitución ha venido a amparar —en su disposición adicional 1.*—, señala el Tribunal, no es una suma o agregado de potestades, facultades o privilegios, ejercidos históricamente en forma de derechos subjetivos de corporaciones territoriales, susceptible de ser traduci- dos en otras tantas competencias de titularidad o ejercicio respaldadas por la historia», Lo que la Constitución garantiza es la foralidad, o la «imagen identifica» ble del régimen foral tradicional», tanto en sus aspectos organizativos como competenciales, pero no «todos y cada uno de los derzchos que, histórica» mente, la hayan caracterizado». El reducto indisponible al legislador, prote- gido por la garantía institucional, estáblecida en la disposición transitoria 12, es «un régimen de autogobierno territorial con el que quepa reconocer el ré- gimen foral tradicional de los distintos territorios históricos». Como decía antes, el Tribunal Constitucional perdió una buena oportuni- dad de retomar adecuadamente su rica doctrina de la garantía institucional en la sentencia 26/1987, de 27 de febrero, cuando caracteriza la «autonomía universitaria» como derecho fundamental y no como (según advierte correcta- mente el voto particular, entre otros de Rubio Llorente y Díez Picazo) ga- Tantía institucional, lo que, de paso, habría evitado los enojosos problemas que, para la Teoría constitucional, supone reconocer un derecho fundamen- 107