¡Descarga TEMA 1 EL DERECHO MERCANTIL y más Apuntes en PDF de Derecho Mercantil solo en Docsity!
TEMA 1. EL OBJETO Y LA ESTRUCTURA DEL DERECHO MERCANTIL.
1. EL DERECHO MERCANTIL.
El Derecho Mercantil es derecho privado , pues surge como una especialidad del Dº civil para las exigencias de los mercadores. El Dº mercantil regula las relaciones que surgen de la actividad económica entre particulares. Sin embargo, con el devenir de la historia y la existencia de sectores que, siendo actividades mercantiles afectan de gran manera al interés general, acabó siendo imprescindible que el Estado entrara a regular este sector , pero entra de una manera muy particular: con normas administrativas que en algunas ocasiones se imponen al Derecho Mercantil.
A) OBJETO Y ESTRUCTURA.
El Derecho Mercantil, igual que cualquier otra materia jurídica, abarca un conjunto de instituciones variadas; concretamente, nos encontramos ante el empresario o comerciante, el deber de contabilidad, las sociedades mercantiles, los contratos mercantiles, el Derecho Concursal (aunque existen fuertes tendencias para otorgar una autonomía a esta rama, dada la obsolescencia de los conceptos de quiebra y suspensión de pagos, habiéndose extendido esta legislación tanto al ámbito de las personas jurídicas mercantiles como las personas privadas), entre otros. ¿Qué es lo que une o vincula a estas figuras para predicar que las mismas conforman, agrupadas, el Derecho Mercantil? España es uno de los pocos países en los que existe dualidad legislativa en el Derecho Privado : el CC y el CCoM (= Francia e Italia hasta el año 1942). En buena medida, el CC y el CCoM regulan las mismas instituciones ( obligaciones y contratos; compraventa, depósito, préstamo, mandato –denominada en el ámbito mercantil comisión- ), lo que redunda en la pregunta de ¿por qué adjetivamos uno u otro fenómeno jurídico como mercantil? Sumamos a esta pregunta, además, la historicidad del Derecho Mercantil; el carácter de categoría histórica de esta rama se acentúa. Consecuentemente, aparecen nuevas figuras jurídicas ( contratos de renting, contratos de leasing, etc. ), que también requieren de justificación en su clasificación. ¿Qué determina la mercantilidad? El objeto del Derecho Mercantil es la regulación el empresario (un tipo de sujeto que no es necesariamente una persona física) y la actividad económica que esta persona lleva a cabo en el mercado a través de la empresa. Por tanto, el Derecho Mercantil se fija en un tipo particular de sujeto: el empresario. La empresa y el empresario son cosas distintas, aunque las propias normas mercantiles los confunden: el empresario es el titular de la empresa, y la empresa es una organización de bienes y derechos y de elementos de hecho cuyo titular es el empresario; es el instrumento que repercute en el mercado con una actividad concreta que es la actividad empresarial o mercantil. Las normas mercantiles, en parte, están en el CCom de 1885, que se encuentra prácticamente derogado, aunque parte del Código está vigente. El grueso de la legislación mercantil está en multitud de leyes especiales que van regulando aspectos diferentes de la actividad mercantil, que proceden de la incorporación de directivas comunitarias. El Código de Comercio trató de suplirse con una propuesta de Código Mercantil que no salió adelante. El Derecho Mercantil tiene normas sobre el empresario y su estatuto. El Código regula la capacidad para ser empresario individual, su responsabilidad patrimonial, la extinción de la condición de empresario individual y el régimen de responsabilidad cuando el empresario individual está casado. En cuanto al empresario persona jurídica, lo que busca es tener un patrimonio acotado por responsabilidad.
Todo empresario persona jurídica NO es una sociedad mercantil. Hay otras posibilidades, como las fundaciones, las cajas de ahorro... aunque la mayoría son sociedades mercantiles. A su vez, la sociedad mercantil puede ser de diferentes tipos. El derecho de sociedades ofrece al tráfico modelos de sociedad para que quienes constituyen la sociedad cojan el tipo que mejor se acomoda a su interés. Hay una parte que se estudia junto al empresario, que es “los auxiliares del empresario”. Se trata de analizar a las personas que colaboran con el empresario para apoyarle en el desarrollo de su actividad mercantil. Se trata del factor, también llamado gerente, que tiene un poder de representación del empresario. La empresa, desde el punto de vista mercantil, está formada por la propiedad comercial que hace referencia a la situación en la que el empresario desarrolla su actividad en un local que no es de su propiedad. Estudiaremos también los bienes inmateriales, la organización del empresario, la transmisión de las empresas, etc. La actividad empresarial es la actividad económica que el empresario realiza en el mercado a través de la empresa. El Estatuto no es una ley, es una denominación doctrinal, un conjunto de obligaciones a las que el empresario está sujeto por el simple hecho de serlo. Dentro del Estatuto del Empresario podemos establecer cuatro cuestiones básicas, está formado por las normas de publicidad legal (registro mercantil), la sujeción a los deberes de contabilidad, las normas del derecho de la competencia y por último la sujeción a las normas concursales.
B) EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y CARACTERIZACIÓN ACTUAL.
El Derecho Mercantil regula una actividad económica y así lo ha hecho siempre. Lo que pasa es que la materia regulada es muy cambiante, ya que este Derecho se va transformando al compás de las transformaciones socioeconómicas. La evolución depende estrechamente, pues, de la materia económica. El Derecho Mercantil es una categoría histórica. Muchas normas las hemos recibido en diferentes momentos históricos, las cuales siguen vigentes. Conservamos algunas normas que se han quedado obsoletas, pero hay que respetar su vigencia e interpretarlas. Encontramos 5 etapas del Derecho Mercantil:
- El Derecho Mercantil bajo medieval, el llamado derecho de los mercaderes y comerciantes (el ius mercatorum )
- El Derecho Mercantil en la Edad Moderna, con la formación de las monarquías absolutas.
- El Derecho Mercantil de la codificación.
- Etapa de la evolución del DM como consecuencia de los cambios económicos y políticos sobre todo tras las dos grandes guerras, en el Estado social y democrático de derecho.
- La configuración actual del derecho mercantil. En Roma no había Derecho Mercantil, dada la existencia de la figura del pretor, que daba respuesta a necesidades determinadas en la interpretación de los textos clásicos. A ello se le suma la inexistencia de poder político en la clase de los mercaderes. Como conjunto sistemático, orgánico y organizado de normas destinadas a la regulación de la actividad mercantil no existió CCo romano; pero si instituciones concretas, como el foenus nauticum (préstamo náutico). Surge pues en las ciudades el norte de Italia (Florencia, Venecia, Pisa) y del Mar del Norte (Hamburgo, Bremen) hacia el comienzo de la Baja Edad Media , en el seno de la revolución comercial , a su vez nacida de la revolución industrial (donde hay una mejora en las técnicas agrícolas – sistemas de tracción animal, profundización del arado -) y de la aparición de excedentes. Además, sumamos aquí un dato de carácter socio-político: aparece el mercader,
de comercio. Además, este CCoM también regula aspectos como el Registro Mercantil (estructura orgánica que da publicidad a determinados actos), el deber de contabilidad del empresario, contratos de seguro y de financiación (que no es realmente una actividad mercantil per se) etc., así como de los contratos mercantiles especiales. Tras estos vaivenes, se establece que el Derecho Mercantil es un derecho de profesionales ; estos tiempos se inician con el derecho alemán, que creyeron conveniente codificar un derecho mercantil separado del civil. Lo que en principio había sido un germen de una actividad económica diferente de la general, había ido expandiéndose, y en 1900 en Alemania ya se conocía que la sociedad estaba cada vez más afectada por esa profesión y el Derecho Mercantil se aplicaba a gente que no eran consumidores ni usuarios. Cuando codifican el Derecho Mercantil regulan la actividad del empresario y sus instrumentos de tráfico. Después de ese Derecho Mercantil codificado, hablaremos de cómo evoluciona el Derecho Mercantil como consecuencia de las grandes evoluciones políticas a partir de la 2ª Guerra Mundial , cuando surge un Estado Social y Democrático de Derecho ( que en España no llegaría hasta la CE de 1978). Este salto se toma cuando se tiene conciencia de las consecuencias que han llevado a Europa los excesos del liberalismo. Se pone de manifiesto que las cuestiones de la autonomía de la voluntad fracasan, entre otras cosas, porque esas libertades son meramente formales, y el uso formal de esas libertades, unida al nacimiento de la clase obrera, no se corresponde ni mucho menos con una igualdad efectiva. Todo esto lleva a una reacción brusca, pues se promulga una Constitución tomando en cuenta la realidad que estaba desentendida pero que había que incorporar: así se crea la Ley Fundamental de Born. De aquí surge un Estado vigilante de las garantías mínimas de la parte más débil, un Estado que vela por la igualdad económica y que limita la autonomía liberal. Empiezan a incorporarse al sistema medidas coercitivas que tratan de hacer efectivo y real aquello que proclaman los códigos. Para proteger a ciertos sectores que no están en libertad material frente a quienes ejercen esos servicios, la solución legislativa es incorporar al derecho privado normas de carácter vinculante. Se limita la autonomía de la voluntad. Hay dos grandes frentes, el Derecho Laboral, y otro tipo de normas que tratan de proteger a los destinatarios finales de los bienes y servicios, que se extienden a todos los ciudadanos. Esos intereses se protegen con normas de carácter imperativo, siendo el Estado el encargado de poner en marcha estos mecanismos. La intervención del Estado se produce en 2 frentes:
- El primero, una intervención clásica a través de normas de derecho público para corregir e incorporar intereses generales que no estaban lo suficientemente atendidos, y
- El segundo frente, que fue a través del derecho privado; normas de derecho privado que por ser privado se entendían libremente disponibles dejan de serlo. Se prohíben contenidos contractuales determinados. La legislación cambia radicalmente. Esto lo asumen después todas las constituciones. A partir de los años 50 se desarrolla el Derecho del Consumo y también el derecho de la competencia , que es un pilar básico. El derecho de la competencia es un posicionamiento del Estado sobre el poder económico. El Estado está de acuerdo de que el sistema más eficiente es la economía de mercado y la libertad de empresa, y también es consciente de que la competencia desde una concepción liberal es un desastre, pues afecta a valores que el Estado reconoce en su Constitución. El derecho de la competencia no es sino un sistema de protección de la economía de mercado para que funcione correctamente. Podríamos decir que el último paso y hasta la actualidad es la internacionalización del Derecho Mercantil (siendo las normas de conflicto el Derecho Internacional Privado, a veces insuficientes^1 ), con la aparición de una lex mercatoria surgida de nuevo de manera consuetudinaria. Asimismo, por la suscripción de Tratados internacionales (Tratado de París, (^1) Artículo 10 del Código Civil.
- La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.
finales de SXIX, relativo a la propiedad industrial; Convenios de Berna y Ginebra, relativos a la propiedad intelectual, etc.; Comunidad Económica Europea, Unión Económica y Monetaria, Tratado de Marrakech y la entrada en la OMC) que motivarían incluso la aparición de nuevos centros de poder (normativa comunitaria mercantil, o inspirada en principios europeos), todo ello bajo el paraguas de la globalización y las nuevas tecnologías. Como consecuencia de la generalización del tráfico económico antes señalada, algunos autores remarcan la posibilidad de la extinción de esta rama, habiéndose convertido en Derecho Privado General (expansión de la estructura capitalista); entre ellos, MENÉNDEZ, que se enuncia diciendo: “ se ha pasado de la unidad de sistema a un sistema de unidades” (se ha pasado de un Derecho mercantil único y sistémico a un sistema que agrupa distintas sectores autónomas derecho bancario, derecho del transporte, derecho de la competencia, derecho de la producción comercial, derecho concursal, etc. sin presencia de elementos generales de nexo tras su disolución). Se supera el carácter privatista del Derecho mercantil y se conforma el mismo como el derecho del mercado, con caracteres públicos (ej. Registro Mercantil, Bolsas de valores/oficinas públicas; bolsas públicas de contratación; tradicionalmente los únicos elementos públicos aislados) y privados.
1. CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL RESPECTO DE OTROS SECTORES Y DISCIPLINAS JURÍDICAS. Es difícil delimitar qué es Derecho Mercantil y qué no. ¿Qué es el mercado? No sabemos cuáles son sus notas jurídicas, y además, no todos los mercados pueden ser sujeto de tal regulación (ej. el mercado laboral, el mercado de la contratación pública, etc.) El problema son las zonas limítrofes, por lo que se trata de un problema de delimitación ( el Dº Mercantil es un derecho relativo ), y lo que hay que hacer es entender el problema de fondo. Alberto Bercovitz afirma que “el Derecho Mercantil es el Derecho Privado del tráfico económico (de todos aquellos que actúan en el mercado como agentes/operadores del mismo– definición antes encuadrada -)”. Sin embargo, no cabe duda de que el derecho público también influye en el Derecho Mercantil. Entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil hay muchos civilistas que insisten en que, en el derecho patrimonial, el Derecho Civil es muy amplio y no tiene sentido mantener la distinción entre civil y mercantil. Las relaciones entre lo civil y lo mercantil son muy complejas. Aunque, por razón de la materia, encontramos una distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil: - Vendo mi vivienda personal compraventa civil. - Inmobiliaria promotora compraventa mercantil. Según el anteproyecto del CCo, todas las compraventas de inmuebles son mercantiles. El Derecho Mercantil tiende a incorporar bajo sus normas a cualquier operador que se presente a ofrecer en el tráfico bienes o servicios. Entre el Derecho Civil y el Derecho Mercantil hay muchos civilistas que insisten en que, en el derecho patrimonial, el Derecho Civil es muy amplio y no tiene sentido mantener la distinción entre civil y mercantil. Las relaciones entre lo civil y lo mercantil son muy complejas. En el año 2014, el Gobierno aprobó un borrador de anteproyecto de Código Mercantil (anterior nomenclatura: Código de Comercio); a raíz de una orden Ministerial del Ministerio de Justicia que encargó a la Comisión Mercantil, presidida por Bercovitz, tal encomienda. Se ha frenado su aprobación como consecuencia de la oposición civilista (aglutinación de contratos) y por la centralización que el art. 149.1. 6ª ( Legislación mercantil ) estipula en contraposición con los fueros de los nacionalismos históricos (no quieren ver ahogado su derecho a legislar, aun siendo materias cuyo carácter mercantil/civil es aún polémico).
Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común. Art 59 CCoM. Si se originaren dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2.º de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.
1. LA INFLUENCIA DE LA INTEGRACIÓN EN LA UE SOBRE EL DERECHO MERCANTIL. La incorporación de España a la UE produce una modernización del Derecho Mercantil. La hoy UE, y a lo largo de su existencia, ha dado lugar a un Derecho Mercantil de la UE. Se encuentra recogido en los propios Tratados fundacionales de la UE (art. 101 y 102 TFUE), regulando las condiciones básicas para la protección del libre comercio en el espacio europeo. A nivel europeo hay una integración de mercados. Hay muchos contratos mercantiles que reservan una regulación propia, mientras que otros son atípicos, ya que nadie los ha regulado, y, sin embargo, funcionan a diario. 2. DERECHO MERCANTIL Y NORMAS DE ORDENACIÓN DEL MERCADO: CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y DERECHO MERCANTIL. El concepto de Constitución económica es un concepto doctrinal. Se trata de todos aquellos preceptos que en la CE se dedican a la regulación constitucional de la actividad económica y de la economía del mercado. El art. 9 CE plantea el compromiso de todos los poderes públicos de fomentar y garantizar la libertad e igualdad de todos los grupos. El punto central de la Constitución económica es el art. 38 CE , que reconoce la libertad de empresa y el libre acceso a la industria y al comercio. La libertad de empresa figura como un derecho fundamental y solo se entiende en un contexto competitivo, si el sistema es una economía de mercado basado en la libertad de empresa donde los operadores económicos compiten entre sí. De aquí arrastramos muchas otras cosas; pegada a esta idea, está todo el derecho de la competencia que regula los comportamientos de los empresarios en el mercado para que no se elimine la competencia. Otro complemento importante es el art. 33 CE, que protege la propiedad privada y la herencia (no tiene sentido protegerla si no es en el marco de una economía de mercado). La conclusión inicial es que la Constitución española organiza el sistema económico en torno a una idea de economía de mercado fundada en el principio de libre competencia, lo que significa que los particulares tienen plena libertad de mercado para competir. Pero junto a estos ingredientes que forman la base, otras normas nos llevan a la conclusión de que el sistema es mixto , pues el Estado no permanece impasible, sino que se reserva prerrogativas que son muy importantes. Esas prerrogativas públicas se plantean en aras de los intereses generales. Otro indicador de que esto es un modelo mixto es el art. 3 CE, que reconoce la titularidad de los medios de producción, pero también advierte que la propiedad está sometida a una función social. El art. 128 CE recoge la participación pública en la economía. Se habla del empresario público, el cual está sujeto igualmente a las normas de competencia. El poder público tiene la obligación de defender un interés más general.
La Constitución económica es muy sólida, moderna y marca un modelo mixto tendente a la economía de mercado en su puro contexto, pero matizada.
3. LAS COMPETENCIAS DE LAS CCAA EN MATERIA MERCANTIL. Estamos asumiendo que el Derecho Mercantil es un derecho puramente estatal, lo que es una verdad a medias. Hay que preguntarse si las CCAA tienen competencias para regular la materia mercantil. Esto no nos saca de la Constitución, pues el origen de la cuestión está en que el poder legislativo se comparte, es un modelo de distribución competencial, aunque no todas las autonomías son iguales, algunas tienen asumidas más competencias que otras. La Constitución, en este marco de distribución de competencias, enumera en el art 148 CE las competencias que pueden asumir las CCAA. Artículo 148 CE
- Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: 5º. Los ferrocarriles y carreteras cuyo itinerario se desarrolle íntegramente en el territorio de la Comunidad Autónoma y, en los mismos términos, el transporte desarrollado por estos medios o por cable. 6º. Los puertos de refugio, los puertos y aeropuertos deportivos y, en general, los que no desarrollen actividades comerciales. 12º. Ferias interiores. 14º. La artesanía. 18º. Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. Tanto en el ámbito de la regulación de las cooperativas como de la competencia desleal, las CCAA’s reproducen y/o desarrollan las competencias de normación estatales, entrando en el ámbito de la regulación del Estado, o ejecutando sus normas. Artículo 149.1 CE
- El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: 6º. Legislación mercantil, penal y penitenciaria; legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas. Nos encontramos con materias mercantiles especificadas en distintos puntos: 9º. Legislación sobre propiedad intelectual e industrial. 10º. Régimen aduanero y arancelario; comercio exterior. 11º. Sistema monetario: divisas, cambio y convertibilidad; bases de la ordenación del crédito, banca y seguros. 21º. Ferrocarriles y transportes terrestres que transcurran por el territorio de más de una Comunidad Autónoma. El problema es que no todo lo relacionado con la materia mercantil se encuentra en el art. 149.1 CE. En este sistema de distribución de competencias, el TC se pronunció hace muchos años y tiene una doctrina muy detallada; desde 1986 empiezan las sentencias cada vez más elaboradas.
