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TEMA 12: LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
1. LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA DE LOS NACIONALES DE UN ESTADO
EN EL EXTRANJERO: ASPECTOS GENERALES
En un sentido técnico, la protección diplomática se refiere a supuestos en los que quepa la invocación o exigencia de responsabilidad internacional por parte de un Estado por un hecho ilícito (de otro Estado) que afecte a su nacional. Por tanto, el ejercicio de la protección diplomática es uno de os modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional.
El art. 1 del proyecto de artículos elaborado por la CDI sobre la materia en 2004 define la institución como “la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacifica, de la responsabilidad de otros Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer Estado, con miras a hacer efectiva su responsabilidad”.
Por tanto, los fundamentos dela institución son: el sufrimiento de un daño o perjuicio por un particular, que el daño se produzca como consecuencia de una violación del DIP (en concreto las normas que establecen la obligación de otorgar un determinado trato a los extranjeros), y que el daño sea atribuible al Estado ajo cuya jurisdicción se halla el particular. Todo ello suele apuntar al daño causado al particular por un órgano del Estado en el ejercicio de sus funciones o actuando más allá de ellas (acto ultra vires).
Las normas internacionales relativas a extranjeros establecen la obligación genérica de respetar unos estándares de trato, y a su vez, el Estado del que es nacional una persona posee el derecho a que sus nacionales reciban el trato que merecen cuando están bajo la jurisdicción de otro Estado. Si ese trato se incumple, se produce una vulneración normativa que constituye un hecho ilícito.
No obstante, quien puede exigir la responsabilidad no es el particular dañado, sino el Estado del que es nacional, pues se produce una ficción jurídica mediante la que se endosa la reclamación. Esto es así porque, por regla general, un particular no puede ser parte ante un juez internacional, mientras que el Estado sí posee legitimación activa. En definitiva, cuando un Estado inicia una reclamación no actúa en representación de su nacional, sino que ejerce un derecho propio, el derecho a ver respetado el Derecho internacional en sus nacionales; esto puede dar lugar a problemas de discrecionalidad, por temas más políticos que jurídicos.
La CDI incorporó el tema a su agenda en 1996. El relator nombrado (Benounna) criticó la ficción de considerar que el daño causado al particular violaba un derecho del Estado y no uno del particular, pero sus propuestas no agradaron a los Estados. En 1999 el nuevo relator (Dugard) volvió al planteamiento clásico y la CDI aprobó en 206 un proyecto de artículos cuya suerte se vincula a la de los artículos sobre responsabilidad.
- LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA DISCRECIONALIDAD DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN LOS MÚLTIPLES PLANOS DE LA RECLAMACIÓN
Un hecho ilícito puede ser el origen de dos reclamaciones. Una primera incoada por la víctima ante los tribunales del Estado causante del daño. Si la víctima no obtuviese satisfacción, podría haber una segunda reclamación realizada por el Estado nacional
de a víctima, contra el Estado autor del ilícito en el plano del DIP. No obstante, la interposición de esta última es discrecional del Estado. La CIJ afirmó que el Estado está facultado para decidir si concederá su protección, en qué medida lo hará y cuando le pondrá fin. Posee a este respecto un poder discrecional cuyo ejercicio puede depender de consideraciones, en particular de orden político, ajenas al asunto concreto. Y es que las consideraciones de política exterior pueden primar sobre las necesidades de las personas.
Entre las funciones del MAEC se encuentra la de proteger a los nacionales en el extranjero. Suele entenderse cumplida con la realización de gestiones de asistencia diplomática, sin que las normas internas establezcan con claridad un derecho del particular a exigir que su Estado interponga una reclamación judicial. Por ejemplo, el TC alemán ha declarado en dos sentencias que el Estado está obligado a ejercer la protección diplomática, salvo en los casos en que esta protección pudiera afectar negativamente a los intereses esenciales del Estado, por lo que la obligación no es absoluta, sino condicionada a la no afectación de un interés superior ligado a la política exterior del Estado.
En cuanto a la cuantía de la indemnización, el daño sufrido por el particular serviría para calcular la misma, pero como el derecho es del Estado, la decisión acerca de si el importe es el adecuado le corresponde a él. Por tanto, el Estado reclamante, para no eternizar un contencioso que perjudica sus relaciones diplomáticas, puede aceptar una indemnización de importe inferior al que desearía el particular afectado. El reparto de la indemnización también queda a discreción del Estado, no obstante, el proyecto de la CDI sugiere que el Estado reclamante debería transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga.
- LOS MODOS DE EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
Los procedimientos de ejercicio de la protección diplomática pueden ser muy variados. Lo normal es que se recurra a las gestiones diplomáticas oficiosas u oficiales y dentro de estas últimas, la principal es la presentación de una reclamación formal. Si ésta no tiene una respuesta satisfactoria por medio de un arreglo directo, se puede recurrir a los diferentes medios de arreglo de controversias, incluido el judicial, si las partes así lo convinieran o hubieran aceptado la competencia de algún órgano judicial. En Derecho Internacional contemporáneo rige el principio de libertad de elección de medios para el arreglo de controversias, con el único límite de la prohibición del uso de medios no pacíficos.
El art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe expresamente la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, lo que lleva aparejado que el empleo de la amenaza o del uso de la fuerza para el ejercicio de la protección diplomática esté expresamente prohibido. En este sentido, el art. 1 del proyecto de la CDI señala que la protección diplomática deberá ser ejercida por medio del “recurso a la acción diplomática o a otros medios de solución pacífica”.
- LOS REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DE LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA
El proyecto de la CDI recoge los dos requisitos establecidos por las normas consuetudinarias para ejercer la protección: la nacionalidad de la reclamación y el agotamiento de los recursos internos del Estado demandado. Estas reglas son de
protección de un nacional frente a un Estado del que la persona también era nacional. Pero la práctica posterior no ha seguido esa regla prohibitiva, y en demandas planteadas por personas con doble nacionalidad se ha admitido la reclamación de uno de los Estados nacionales contra el otro, siempre y cuando la nacionalidad del “demandante” fueran la nacionalidad efectiva. Así, puede identificarse la regla vigente en ese supuesto con la tradicional en el caso en que la reclamación sea contra un tercer Estado. El proyecto de la CDI confirma esta práctica, al recoger el criterio de la “nacionalidad predominante” del Estado reclamante.
En el supuesto de personas jurídicas, las normas internas emplean criterios formales para la concesión de nacionalidad a las sociedades (lugar de constitución y domicilio social). Sin embargo (especialmente en caso de multinacionales), el centro de dirección puede estar en un Estado distinto de aquéllos en los que se han constituido y domiciliado sucursales y filiales. Si un Estado de acogida causa un daño a una filial, quien tendrá interés en proteger a la sociedad es el Estado en el que radique la matriz o centro de dirección, no en el Estado en que se ha constituido la filial (su Estado nacional). En este caso, aplicar un criterio formal no conduce a un resultado positivo. Por el contrario, un criterio material implicaría permitir a los Estados cuyos particulares dominan la sociedad ejercer la protección, aplicando el criterio del control. El proyecto de la CDI acoge ambos criterios, prioriza el criterio formal (lugar de constitución), pero contempla el criterio de control en aquéllos casos en los que la sociedad esté controlada por nacionales de otros Estados, no desarrolle negocios importantes en el Estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y control financiero en otro Estado; en estos casos, ese Estado se considerará el Estado de la nacionalidad.
Cuestión diferente sería la del “perjuicio directo a los accionistas”. En caso de que el hecho ilícito hubiera afectado a un derecho propio del accionista como tal, por ejemplo, el derecho de voto en la Junta General o el derecho al dividendo, en tal caso, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales. No parece preocupar a los autores del proyecto la posibilidad de abrir la vía a reclamaciones concurrentes de diversos Estados por un mismo hecho ilícito.
4.2.. El agotamiento de los recursos internos del Estado causante del daño
El fundamento de esta regla se basa en la soberanía de los Estados, otorgándoles prioridad a la hora de emplear sus propios medios para remediar el ilícito que sus órganos han cometido. Si el Estado causante repara el daño por sí mismo en el plano interno, no podría invocarse la responsabilidad internacional. Por tanto, el agotamiento de los recursos internos se erige como una condición de admisibilidad de la reclamación ante un órgano internacional.
Quien tenga que agotar los recursos internos debe hacerlo con la debida diligencia. La regla obliga a utilizar en tiempo y forma los recursos internos disponibles en su totalidad. Por recursos internos se entiendes los recursos legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, judiciales o administrativos, ordinario o especiales, en la medida en que sean eficaces para obtener la reparación pretendida.
Pero existen excepciones, y es que la regla no se aplica si no existen recursos internos que agotar, o aun habiéndolos, si son inútiles o manifiestamente ineficaces. Así, no será necesario el agotamiento cuando no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva. La ineficacia puede derivar de obstáculos insalvables, como la falta de jurisdicción de un tribunal superior para revocar la sentencia de uno inferior, o de una jurisprudencia constante que prive de esperanza razonable a la reclamación, pues como indicara la CPJI, “no es necesario recurrir a los tribunales nacionales si os resultados han de ser la repetición de una decisión ya dada”.
La práctica española confirma esta excepción. Por ejemplo, cuando el daño al particular se produjera en una “acción de combate” en el exterior, de las fuerzas armadas norteamericanas; supuesto excluido de la competencia de los tribunales norteamericanos por su legislación.
En otro orden de cosas, la carga de la prueba corresponde a quien alegue esta excepción. El Estado que aduzca el no agotamiento deberá probar que existen recursos utilizables que no fueron debidamente empleados por la otra parte.
- (^) LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA EN EL DERECHO ESPAÑOL
Por influencia de la Constitución Portuguesa hubo en el Borrador de la Española un artículo 14.2 según el cual “el Estado dirigirá su acción exterior a la protección eficaz de los españoles en país extranjero”. Dicho párrafo desapareció del texto constitucional, pero una redacción similar reapareció en las normas que han ido atribuyendo al MAEC la competencia en materia de protección de los ciudadanos españoles en el extranjero. De ahí, cabe deducir la obligación del Servicio Exterior del Estado de prestar una asistencia diplomática y consular a los españoles cuando tengan un problema en el extranjero, pero no un derecho del ciudadano a que el Estado español formalice una demanda ante un tribunal internacional.
Respecto al modo de tramitar una solicitud de protección, el particular deberá elevar al MAEC una solicitud motivada, y éste requerirá el dictamen del Consejo de Estado. La decisión corresponderá al Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación o, en caso de que pueda afectar a la política exterior de Estado, al Gobierno.
Antiguamente, una decisión negativa del Gobierno ante la solicitud de protección era inatacable ante la jurisdicción española. Tal decisión no era impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa por ser un “acto político”. Por el contrario, la nueva LRJCA hace desaparecer el concepto de acto político, no susceptible de enjuiciamiento, estableciendo la competencia de la jurisdicción contenciosa en relación con los actos del Gobierno.
Otra cuestión sería la posibilidad de exigir al Gobierno que ejerciera la protección aun a sabiendas de que su pretensión ante la jurisdicción internacional iba a ser rechazada. El Consejo de Estado, enfrentado al dilema entre recomendar al Gobierno el ejercicio de una protección de indudable justicia, pero con pocas expectativas de prosperar, o por el contrario recomendarla sólo en los casos en que parezca viable un resultado positivo, optó por la primera posibilidad. Tampoco sería mala idea acoger la tesis del TC alemán, reconociendo la general obligación del Estado de proteger, salvo cuando se afecten negativamente intereses esenciales de la política exterior.
