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Tema 2: La Constitución
1. La Constitución
La Constitucion española de 1978 es una Constitucion normativa. Esa naturaleza normativa implica, ante todo, su condicion de fuente de derecho: es el soporte de las normas constitucionales que se incorporan al ordenamiento juridico. La Constitucion de 1978 supone, respecto del sistema de fuentes del Derecho, una transformacion esencial en relacion con nuestras constituciones historicas: la propia constitucion se configura ahora como Derecho, situandose en el centro del OJ. Este cambio puede explicarse de distintas perspectivas. Quizas, la mas expresiva de todas es que, desde la transformacion misma del sistema de fuentes, se centra en el transito que se ha producido en nuestro pais del estado legal de Derecho al estado constitucional del derecho.
Este transito no es casual, no se ha generado por una mera evolucion de los conceptos juridicos, sino que responde a una transformacion esencial en el sentido del constitucionalismo que se produce en Europa a partir del proceso de democratizacion del primer constitucionalismo que tiene lugar desde el ultimo tercio del siglo XIX. El primer constitucionalismo no era un movimiento democratico, en el sentido en que entendemos hoy la democracia. En su programa politico figuraba claramente la division de poderes y la proteccion de derechos. (Declaracion de Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789). Sin embargo, el proceso politico diseñado por ese constitucionalismo era oligarquico: abierto para un porcentaje muy reducido de ciudadanos, para grupos sociales con similares intereses y valores que a veces no representaban nni siquiera el 1% de la poblacion.
Para el movimiento constitucional que conforma el Estado legal de derecho, la ordenacion del sistema juridico no ofrece ninguna complejidad: un ordenamiento simple, articulado en torno a la ley, que expresa la voluntad nacional. La ley se impone sobre el resto de las fuentes del Derecho, con pretension de ser la fuente exclusiva, y de someter al Poder Judicial a un papel puramente pasivo de la aplicacion de las leyes, sin capacidad de inovacion juridica sobre las mismas.
El proceso de democratizacion que se abre con el final del siglo XIX, y que se desarrolla de manera intensa en el periodo de entreguerras, va a suponer la apertura de ese proceso politico a los sectores mayoritarios de la poblacion. La incidencia que tiene ese proceso en la conformacion del derecho constitucional actual sera decisiva. El escenario politico del periodo de entreguerras, todavia congruente con el diseño del constitucionalismo oligarquico del estado liberal de derecho, queda destrozado ante la incapacidad de los grupos sociales en pugna de encontrar reglas de ordenacion del pluralismo y de articulacion de consenso entre ellos. Esas reglas se llaman 'derecho constitucional' y solo tras el final de la Segunda Guerra Mundial se comienzan a encontrar en las constituciones de Europa. No es que antes no hubiera constituciones ni constitucionalismo: es que no habia necesidad de configurarla Constitucion como autentica fuente del Derecho, y sus preceptos como autentico derecho constitucional. Un proceso politico cerrado, controlado por sectores ideologicamente afines y con intereses similares, no necesita del derecho para su ordenacion. Para que el derecho sea necesario es preciso que haya pluralismo, diversidad de interes, etc,. Se exigen por tanto, dos condiciones: reconocimiento del pluralismo y del conflicto y voluntad de articular reglas.
Ahorabie, el estado constitucional de derecho no puede partir de los mismos presupuestos juridicos que el estado legal de derecho. Sus fundamentos sociopoliticos han cambiado radicalmente: el proceso de democratizacion, socializacion y normativacion del derecho constitucional, que va a marcar el paso del estado liberal a un Estado social de Derecho, se refleja en la propia ordenacion juridica del Estado. La sustitucion de la ley por la constitucion como fuente suprema del ordenamiento producira tambien una profunda reestructuracion del sistema juridico : lo que se sustituye, no es una nombre por otro, pues la ley era la expresion de la vluntad politica de los sectores oligarquicos que controlaban el proceso politico, mientras que la constitucion es el consenso fundamental de la sociedad y la ordenacion global de la misma.
2. Las normas constitucionales
La Constitucion normativa cumple una funcion esencial en el OJ que se corresponde con el concepto de Constitucion material en el sentido kelseniano: por Constitucion hay que etender ante todo, las
normas que regulan la produccion de otras normas. Este tipo de normas son las normas sobre la produccion juridica (NSP). Pero en el Estado constitucional de derecho, el sentido material de las normas constitucionales tiene un significado mas amplio que la mera regulacion tecnica de procedimientos y tecnicas formales de produccion normativa. Las limitaciones establecidas a la produccion juridica lo son tambien de normas de contenido, principios y derechos que condicionan todos los agentes juridicos. Es preciso, diferenciar entre NSP y normas de contenido. Estas ultimas pueden condicionar tambien la produccion juridica infraconstitucional, señalando sus limites o su orientacion necesaria. Por otra parte, como la Constitucion no se limita a estructurar el poder publico sino que pretende tambien ordenar la sociedad, estas normas de contenido son abundantes en el texto constitucional.
Son este tipo de normas constitucionales (normas de contenido)las que mas problematica plantean: ya que, en las mismas se centra la problematica fundamental de la Constitucion normativa: la de su incidencia en la configuracion sustantiva del sistema juridico. Esta es una cuestion esencial para una Constitucion abierta y pluralista, en la que queda abierto el camino a una determinacion evolutiva y arbitral por parte de los organos jurisdiccionales en relacion con la actividad de desarrollo constitucional de los organos politicos.
La contraposicion entre NSP y normas de contenido se despliega ademas en una diversidad de clases normativvas en cada una de esos dos grupos. Las NSP constitucionales pueden ser normas de competencia, de creacion de organos, de procedimiento, de revision constitucional. Las normas de contenido admiten, una diversidad estructural que se expresa en relacion con la finalidad de la norma dentro del sistema juridico, y con los sujetos vinculado de la misma.
2.1 Los principios constitucionales
El OJ se manifiesta por medio de las normas incluidas en fuentes formales. Sin embargo, junto a ellas, tambien estan los principios generales del derecho, que son igualmente normas juridicas, pese a que pueden ser normas sin disposicion formulada expresamente en un texto juridico. Los principios generales manfiestan el sentido y la finalidad misma del ordenamiento destacando su aspecto relacional intero y su conexion con la comunidad que regula. Los principios generales del derecho han desarrollado en nuestro ordenamiento una triple funcion: como fundamente del OJ, como criterios orientadores de la labor interpretativa y como fuente supletoria para el caso de insuficiencia de la ley o de la costumbre.
Esa misma funcion es tambien imputable a los principios constitucionales. Ahora bien, la proclamacion constitucional de principios no deja de tener relevancia en el tratamiento de esta fuente del derecho. Hasta ahora, los principios carecian de una estructura formal expresa, por lo que se configuraban como una fuente del derecho. Fuente que, aparte de su caracter informador del OJ e integrador de las deficiencias normativas, establecia su relacion con las otras fuentes en base a un criterio de subsidiariedad; solo se aplicaban en defecto de la ley o la costumbre.
La proclamacion constitucional de los principios generales provoca una dualidad de principios en nuestro ordenamiento. Por un lado, los principios generales del derecho en su acepcion tradicional, que se derivan del sistema legal, y que se someten al regimen eestablecido en el Codigo Civil. Por otro lado, los principios constitucionales, que desarrollan su eficacia como tales normas de rango constitucional y a los que, por tanto, deben someterse tanto el legislador como los principios generales derivados del sistema legal.
Aunque se trata de normas juridicas, los principios generales incluidos en las constitucion tienen una estructura normativa diferente al resto de normas del sistema juridico. Se trata de normas que no regulan directamente una materia, determinando una prescripcion concreta para supuestos especificos, sino que establecen orientaciones generales que deben de seguirse en todos los casos, no predeterminados por el principio mismo, que puedan producirse. Por tanto, los principios generales no proporcionan por si mismos una decision para cada caso concreto, sino que aportan criterios respecto a la aplicacion del resto de las normas.
2.2 Las normas programaticas
2.4 El Estado Social y democratico de derecho
2.4.1 El constitucionalismo del Estado social y democratico de derecho
La formula del Estado social de derecho que el art. 1.1 CE acoge fue acuñada en Alemania por H. HELLER en el periodo de entreguerras (1929). Heller partia de la constatacion del temor de la burguesia frente al Estado liberal de Derecho en Estado social de Derecho, como consecuencia del acceso al poder legislativo de las masas populares. Este temor situaba los terminos del debate politico en la alternativa entre la aceptacion del estado social de derecho o la dictadura. La democracia social habria de suponer la extension al orden del trabajo y de las mercancias de la idea del Estado material de derecho y el sometimiento de la economia al Estado de Derecho, ya que 'la sumision de la economia a las leyes bajo el Estado de derecho no es otra cosa que el sometimiento de los medios a los fines de la vida'. Frente a esta alternativa observa Heller la tendencia a oponer la dictadura en cuanto violencia torpemente enmascarada por la ideologia, pues la burguesia compensaba a desesperar del ideal del Estado de derecho y a renegar de su propio universo cultural.
La formula fue incorporada, tras el final de la segunda guerra mundial y la derrota de las dictaduras fascistas, a la Ley Fundamental de Bonn, y sintetiza muy bien la evolucion del consistucionalismo que conduce a las actuales constituciones normativas. En efecto, si tenemos en cuenta el triple proceso de democratizacion, socializacion y nomativizacion del derecho constitucional, podemos comprobar como cada uno de estos procesos confluye en la triada que integra la forma contitucional. La democratizacion a que se abre el derecho constitucional a finales del siglo XIX supone la incorporacion al proceso politico de nuevos grupos sociales, hasta ese momento marginados, que promueven una progresiva intervencion del Estado sobre la sociedad. La reivindicaciones sociales que estos grupos trasladan al estado da lugar a la aparicion de un nuevo derecho constitucional, ya durante el periodo de entreguerras, en el que junto a los derechos resistencia tradicionales en el constitucionalismo aparecen los derechos laborales y sociales. Se comienza a exigir por tanto una actividad distinta al Estado, de tal forma que ya no se trata de que el Estado se retraiga, que no intervenga, sino que por el contrario promueva la continua intervencion en la vida social, si bien como intervencion tiene como presupuesto previo la propia democratizacion del Estado, esto es, que sea la sociedad la que decida el sentido de esa intervencion. Se intenta terminar con la separacion entre la sociedad y el Estado y convertir al poder politico un autentico representante de la sociedad, no tanto controlarlo cuando someterlo a sus pretensiones.
La democratizacion y consiguiente socializacion del derecho constitucional debian haber conducido a su normativizacion. De hecho, los primeros intentos en ese sentido se producen durante el periodo de entreguerras. Sin embargo, las luchas politicas de esa epoca, terminaron por sustituir a ese tipo de estado por un nuevo Estado totalitario o autoritario, derogando asi todo el sistema legal anterior, y acabando con el Estado de derecho y las constituciones de la epoca. El temor manifestado por Heller, hizo tragica la realidad.
Habra que esperar al final de la segunda guerra mundial para que surja una nueva ola de constituciones en las que se produzca un nuevo impulso del proceso de democratizacion, socializacion y nomativizacion que habia comenzado ya en el periodo de entreguerras. Asi se culmina el proceso de democratizacion, y se toma conciencia de los riesgos que implica el concepto de democracia que estaba presente en el primer constitucionalismo, basado en la identificacion de la democracia con la voluntad del pueblo considerada como voluntad de la mayoria. La democracia es considerada ahora no solo desde la perspectiva de la preferencia debido a la mayoria, sino tambien desde el respeto a las minorias. En definitiva, se produce una disociacion del concepto democracia utilizando en el primer constitucionalismos de tal modo que por encima de la voluntad democratica ejercida dentro del marco constitucional, se situa la democracia constitucional, a la que el legislador, la mayoria en definitiva, debe siempre someterse.
Ahora bien, el consenso fundamental no va a girar solo en procedimientos formales de configuracion democratica del estado, sino que tiene tambien un contenido mateial, expresado bajo la formula de Estado social de Derecho. Se acentua entonces el proceso de socializacion, promoviendo una intervencion cada vez mayor del Estado en la sociedad, y por tanto, reduciendo la separacion entre la sociedad y el Estado. El Estado constitucional para a ser un Estado de Derecho que no solo es
democratico, sino que tambien es social, esto es; que fomenta una mayor igualacion social y que debe garantizar no solo la libertad de los ciudadanos, sino tambien las condiciones materiales que hagan posible la libertad y la dignidad.
Sin embargo, las condiciones del pacto que dan lugar a este contenido material, al estado social, en definitiva no fueron igualitarias. La transformacion del Estado liberal en Estado social, fue una transformacion debil, porque el Estado social se formula a partir del E. liberal y con la aceptacion de muchos de sus postulados. Mientras que el Estado liberal nace de una tranformacion fuerte, revolucionaria, que suprimio las formas antiguas del Antiguo Regimen. Ciertamente estas reflexiones son correctas, no obstante, esta debilidad del Estado social no le resta protagonismo en la conformacion de la formula 'Estado social y democratico de derecho'.
2.4.2 El Estado social y democratico de Derecho como principio constitucional
A partir de la evolucion historica que conduce al Estado social y democratico de derecho, se comprende la trascendecnia que este principio tiene el ordenamiento constitucional. Se trata de un principio nuclear que expresa el sentido mismo de la Constitucion normativa a traves de las distintas vertientes que se incorporan en la formula constitucional de Estado social, democratico y de derecho. Desde esa trayectoria se puede entender como el estado constitucional de derecho.
Desde esta perspectiva, la formula expresa una coherencia conceptual superadora de anteriores conflictos: el estado constitucional de derecho es, en virtud del consenso social sobre el que se asientan las constituciones normativas, un estado social y democratico. Sin estas dos connotaciones no seria posible hablar de estado de derecho en el estado constitucional de las constituciones normativas: el reconocimiento del pluralismo scoail, de la diversidad de intereses que da lugar a un autentico derecho constitucional, se manifiesta en una reglas constitucionesl que responden a la sintesis consensuada entre los grupos que propugnan una transformacion social y los que defienden la limitacion de la actividad estatal. Por tanto, no hay en la actualidad, contradiccion esencial entre los terminos que caracterizan al Estado como democratico, social y de derecho.
Por otra parte, la formula constitucional incorpora un componente dinamico esencialmente en lo que se refiere a la vertiente social: la creacion de las condiciones que hagan posible la dignidad real de los ciudadanos y el disfrute de los derechos nunca sera un fin constitucionalmente alcanzado. La suavizacion de algunas de las tensiones derivadas de la desigualdad debe contrastarse con la aparicion de nuevos conflictos que exigen una reactivacion del art. 9.2 CE.
2.4.3 Construccion y 'deconstruccion' del Estado social
El Estado social, en cuanto a expresion de un pacto entre diferentes agentes sociales, no es una formula homogenea por lo que,al igual que ocurre con la constitucion no existe una imagen comun de estado social, sino distintas concepciones. Esas concepciones oscilan entre la garantia de una minima procura existencial orientada basicamente a evitar conflictos sociales excesivamente graves que pudieran poner en peligro el sistema hasta propuestas de transformacion radical del modelo economico. Estas tendencias se manifiestan tambien en la Constitucion, y son por tanto, una opcion constitucional valida.
En efecto, lo afortunado de la formula del estado social y democratico de derecho y la amplia proyeccion del estado social en la constitucion debe contrastarse con la presion ideologica y politica cada vez mas intensa en contra de su realizacion. La importancia de los planteamientos economicistas favorables a la desarticulacion del estado social se acrecienta debido al proceso de globalizacion que hace depender el desarrollo economico de instancias externas al estado y por tanto, al ambito de la politica y de los condicionantes constitucionales. Ahora bien, las limitaciones a la capacidad de decision politica interna no son solo limitaciones al Estado social sino tambien al estado democratico. El poder economico se desvincula asi en gran medida a las trabas impuestas por el poder politico y comienza a funcionar en gran parte como un poder autonomo no sometido al control democratico. La logica del mercado se impone a cualquier otra consideracion. Frente a la expasion del economicismo, resulta cada vez mas necesaria una teoria constitucional del mercado. En la medida en que esta teoria constitucional se extienda a ambitos geograficos cada vez mas amplios, existiran posibilidades de
Por otra parte, la reforma constitucional no es solo una tecnica al servicio de la supremacia constitucional,sino tambien un mecanismo de adaptacion de la constitucion a las nuevas exigencias sociales de correcion tecnica de las deficiencias de los preceptos constitucionales. Desde esa perspectiva, los mecanismo de reforma constitucionales deberian basarse entre el equilibrio de ambas facetas. La conexion entre ellas resulta inevitable: la excesiva rigidez puede perjudicar la posicion de la constitucion en el ordenamiento obligando a los agentes politicos y juridicos a buscar vias alternativas patra hacer frente a las necesidades consitucionales de la sociedad. Al mismo tiempo, una excesiva flexibilidad puede conducir a la desnaturalizacion del sentido normativo de la constitucion en cuando expresion del consenso fundamental de la sociedad si permite la modificacion de la voluntad de la mayoria.
Preciso es subrayar que la reforma constitucional puede pasar a un segundo plano si la jurisdiccion contitucional va haciendo posible la adaptacion de los preceptos constitucionales a las nuevas exigencias sociales. La jurisdiccion constitucial, es desde luego, un factor esencial en el proceso de renovacion del ordeamiento. Junto a ella, los demas agentes juridicos y los agentes politicos operan sobre el texto constitucional contribuyendo a su desarrollo.
El momento de instauracion de una Constitucion nunca podra ser equivalente al de una reforma, inclso si el poder constituyente esta sometido a limitaciones juridicas previas. No solo porque la instauracion de un nuevo orden constitucional presenta siempre una nota de plenitud, del que la reforma carece, sino tambien porque a los limites juridicos que puedan condicionar el poder constituyente.
3.2 Procedimientos de reforma constitucional
En la Constitucion se han previsto dos procedimientos de reforma constitucional, el procedimiento ordinario (art. 167) y el procedimiento agravado (art. 168 CE). La existencia de dos procedimientos resulta ya, en si misma, problematica, y su articulacion concreta especialmente defectuosa.
En lo que a lo primero se refiere, la existencia de dos procedimientos no parece muy logica en una constitucion que tiene que funcionar como un todo. La conexion material entre los contenidos protegidos en el procedimiento agravado y el resto de la constitucion, hacen pensar,en principio, en una fuerza atractiva del agravado sobre el ordinario. Sin embargo, no siempre tiene que ser asi.
Entrado en la valoracion de los procedimientos de la reforma, una critica comun a ambos ha sido la imposibilidad de iniciativa popular en materia de reforma constitucional. A esta critica se una la especifica del procedimiento ordinario por cuanto no es obligatoria la sancion popular ultima a la reforma ya que el referendum solo es obligado si lo solicita un 10 por 100 de los parlamentarios. Estas criticas deben ser relativizadas en una democracia representativa como la nuestra. Especialmente, por lo que se refiere a la ausencia de ratificacion porpular de reforma ordinaria, pues solo se dara el caso en el que exista un consenso de 90 por 100 de los representantes en el Congreso y en el Senado.
El procedimiento ordinario de reforma previsto en el art. 167 CE debe ser valorado positivamente por cuanto equilibra adecuadamente la tension que el instituto de la reforma experimienta entre nomatividad y flexivilidad.
El procedimiento agravado no puede ser merecedor de una valoracion positiva por cuando establece condiciones rigidas que convierten la reforma en una operacion dificil de realizar en la practica. Son muchas las criticas que se puedan realizar, entre ellas: en primer lugar se establecen condiciones inecesarias (referendum final...). En segundo lugar, a traves de este procedimiento se han intentando incorporar unas limitaciones similares a las disposiciones intangibles que no resultan ser tan funcionales como estas: al seguirse un 'criterio geografico' para la determinacion de los contenidos a proteger, que dejan contenidos especialmente importantes (art. 10 y 14 CE, dignidad e igualdad), sino que se puedan poner en peligro las instituciones que se quieren proteger. En efecto, a traves de las disposiciones intangibles se garantiza la irreformabilidad de los principios que se protegen mientras que se hace posible su adaptacion a las nuevas necesidades sociales. El procedimiento agravado, otorga el mismo rasgo de rigidez de las instituciones que se quieren proteger y a aspectos puramente secundarios.
Por ultimo, se ha señalado el art. 168, donde se contiene el procedimiento agravado de la reforma, y se plantea la cuestion de si es posible reformar, este articulo siguiendo el procedimiento ordinario. Esta posibilidad aparece cerrada por el enunciado de este articulo, pues al determinar los preceptos que se protegen a traves del procedimiento agravado se refiere a aquellas reformas que afecten a estos preceptos.
3.3 Los limites de la reforma
La posibilidad de establecer limites materiales a la reforma constitucional debe ser comprendida desde una perspectiva juridica teniendo en cuenta los principios sobre los que se asienta el sistema constitucional. Hay que tener en cuenta, que la nomatividad de la contitucion es la tecnica por medio de la cual se intentan someter los limites del poder politico. Estos limites se expresan dentro del orden constitucional impidiendo el ejercicio de un poder absoluto por parte de las mayorias. Ahora bie, si esas mayorias pudieral eliminar los limites mediante la reforma constitucional, el sistema perderia su sentido. De ahi que los limites de la reforma constitucional sean una manifestacion de la coherencia interna de un sistema que exige, requisistos estructurles minimos para poder ser definido como tal. Desde esa perspectiva, no es absolutamente necesario que los limites esten expresamente formulados en la constitucion: algunos de ellos pueden derivarse la propia configuracion del sistema constitucional.
Nuestr aconstitucion, no contiene limites materiales a la refora. Sin embargo, esto no significa que todo sea susceptible a ser modificado por medio de la reforma constitucional: una alteracion de los elementos esenciales del sistema democratico que de lugar a una nueva formula estatal supondria la ruptura del orden constitucional y la apricion de un nuevo sistema constitucional, de una nueva constitucion.
Existen por tanto, limitaciones estructurales tacitas que deben ser observadas incluso si se sigue el procedimiento agravado de la reforma que da lugar a la revision total de la constitucion. Esta revision total no debe ser confundida con una llamada al poder constituyente, ya que el poder constituyente que produce una nueva consititucion no necesita seguir procedimientos como el art. 168 CE.
Por otra parte, ademas de los limites formales y materiales, la constitucion preve en su art. 169 una prohibicion temporal refrida al inicio de la reforma en tiempo de guerra o de vigencia de estados de alarma, excepcion o sitio del art. 116 CE. Este limite intenta evitar que se produzcan reformas en periodos de grave alteracion del orden social y politico que podrian afectar al orden constitucional.
Es de notar, sin embargo, que no se prohibe la tramitacion de la reforma ya inciada, sino tan solo al comienzo mismo de la reforma. Con ello se vulneran los principios en los que se basa la limitacion, pues nada impide que se aprueben reformas en periodos de fuerte inestabilidad. Se puede originar un conflicto entre el art. 116.5 y 168 CE si la reforma se produce a traves del procedimiento agravado. En efecto, el art. 168 obliga a la disolucion de las Cortes a efectos de convocar nuevas Cortes que ratifiquen, en su caso, la propuesta de reforma y aprueben la revision constitucional. Por el contrario, el art. 116.5 CE prohibe la disolucion del Congreso mientras estan declarados el estado de alarma, el de excepcion o el de sitio. Por todo ello, hubiese sido mas conveniente que la limitacion teporal no se redujera a la propuesta de la reforama, sino que comprendiera tambien la tramitacion de la reforma ya iniciada mientras esten vigentes los estados previstos en el art 166 CE o la situacion de guerra.
Por ultimo, cabe plantearse la existencia de limites a la reforma o no contemplados en la propia constitucion, ni siquiera implicitamente. Es el caso de los que pudieran derivarse del proceso de integracion europea, un proceso habilitado por la propia constitucion (art. 93) mediante remision a la LO. En efecto, desde el punto de vista de los limites hay que tener en cuenta, los que se derivan de la interaccion constitucional en el ambito europeo, estatal y autonomico. Esa interaccion se debe analizar tanto desde la consideracion de la incidencia que estos procesos tienen en el orden constitucional cuanto de lo que pueden alcanzar bajo reforma constitucional. Si hubiera que hablar en terminos de 'mutacion' constitucional, la cuestion, es si cabe hablar del Titulo X de la Constitucion, por referencia no solo al posible poder de la reforma, sino tambien por lo que se refiere a los limites de la misma.
juridicos sin que ello sea un obstaculo para la aplicacion de las normas consuestudianarias o convencionales. Sin embargo, la ausencia de un reconocimiento constitucional de estas tecnicas plantea la cuestion de la justiciabilidad de las normas consuetudinarias o convencionales. El TC solo esta vinculado a la Constitucion y al bloque de la constitucionalidad como parametro y solo las normas que se incorporan a ese bloque pueden servir de canon al control de la constitucionalidad.
Las costumbres constitucionales, como la reforma constitucional o la jurisprudencia del TC, son instrumentos para hacer frente a las necesidades constitucionales de la sociedad. Historicamente, esas necesidades se han situado en el Estado centralizado en las relaciones entre los poderes del Estado. En la actualidad, sin embargo, el ambito donde las necesidades constitucionales se evidencia con mayor intensidad es el de las relaciones entre el ordenamiento: en el nivel europeo y autonomico. En la medida en que esos niveles se haga frente a las necesidades constitucionales mediante la reforma constitucional, la jurisprudencia o los instrumentos que dan flexibilidad al sistema, se reduce el espacio para el derecho consuetudinario.
4. El Bloque de Constitucionalidad
4.1 Bloque de constitucionalidad y control indirecto de constitucionalidad
La percepcion habitual de control de constitucionalidad es la de un contraste directo entre una norma infraconstitucional y un precepto contitucional. Este contraste puede determinar, la inconstitucionalidad de la norma objeto de control, de tal modo que el parametro de la constitucionalidad este integrado unicamente por preceptos constitucionales. Esta percepcion, resulta incompleta, sin embargo, si tenemos en cuenta la complejidad del ordenamiento y la naturaleza de la constitucion como norma habilitadora de competencias. Al control directo se ha de unir, entonces, el control indirecto de la inconstitucionalidad, que se produce cuando junto con los preceptos constitucionales hay que integrar en el parametro de constitucionalidad normas infraconstitucionales que tienen el mismo rango que aquellas que van a ser objeto de control. Este tipo de normas son las que se integran en el 'bloque de la constitucionalidad' y deben ser atendidas por los poderes publicos en cuanto por medio de ellas se habilitan competencias o se establecen procedimientos que determinan la produccion juridica de éstos.
En nuestro pais este concepto se ha aplicado a las relaciones entre el ordenamiento estatal, y los ordenamientos autonomicos, en virtud de lo previsto en el art. 28.1 LOTC, de acuerdo con el cual 'para apreciar la conformidad y disconformidad con la constitucion de una ley, disposicion o acto con fuerza de ley del estado o de las Comunidades Autonomas, el Tribunal, considerara, ademas de los preceptos constitucionales, las leyes, que dentro del marco constitucional, se hubieran dictado para delimitar las competencias del Estado y las diferentes CCAA o para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas'.
4.2 Bloque de constitucionalidad y normas sobre la produccion juridica
Pese a que la expresion 'bloque de constitucionalidad' se usa habitualmente para referirse a normas que integran el parametro de constitucionalidad en los conflictos territoriales, lo cierto es que esta categoria integra normas heterogeneas. Esta heterogeneidad implica que pueden ser diversos los motivos por los que determinadas normas sirven como elemento de control de la legitimidad de otras normas. Asi, por ejemplo, en el caso del Estatuto de Autonomia, sera la rigidez la que provoque su inserccion en el parametro, ua que ni el poder general del Estado ni las CCAA poderan alterar libremente las NSP incluidas en el Estatuto. Cuando se trate de un Reglamento parlamentario, sera la reserva constitucional la que obligara a su consideracion parametrica, ya que las normas sobre la produccion que incluye tampoco podran ser alteradas por la via legislativa. Cuando sea una ley de bases, respecto de un Decreto legislativo, sera la propia diferenciacion entre organos productores la que permita respetar las normas sobre la produccion contenidas en la ley de bases.
Sin embargo, existen tambien supuestos en los que no hay ni reserva material, ni rigidez formal, ni diferenciacion organica que permitan establecer distinciones formales que hagan visibles la utilizacion de determinadas normas en el parametro de control de la validez de otras normas. Se trata de aquellos supuestos en los que la norma integrante del bloque de constitucionalidad es una norma
estatal que puede delimitar libremente las competencias autonomicas porque ella misma otorga esas competencias (art. 150.1 y 2 CE). Respecto de las normas autonomicas, la diferenciacion formal y organica es clara, y por tanto, su viabilidad como parametro. Pero no ocurre lo mismo en relacion con las propias normas estatales.
Se plantea entonces la cuestion de si estas leyes vinculan de algun modo al poder general del Estado, y si podrian ser utilizadas, en su caso, para declarar inconstitucional una normativa estatal contraria a las mismas. A este respecto hay que tener en cuenta que las normas sobre la produccion juridica tienen necesariamente caracter general, por lo que no es posible admitir excepciones singulares a la normativa estatal basada en el art. 150.1 y 2 CE. De tal modo que, si bien el Estado puede derogar expresamente estas normas, no puede, por el contrario, alterar esa normativa de modo implicito y para supuestos singulares. Si asi lo hiciera, esas medidas podrian ser consideradas ilegitimas, integrando el parametro de control las propias leyes estatales dictado sobre la base del art. 150.1 y 2 CE.
4.3 Derecho Europeo y Bloque de constitucionalidad
Una cuestion controvertida es la relacion entre el Derecho europeo y el bloque de constitucionalidad. El Trbunal Constitucional parte del principio de autonomia institucional y procedimental a partir del cual ni la competencia estatal sobre relaciones internacionales (art. 149.1.3) ni la garantia que se atribuye a las instancias estatales para el cumplimiento del derecho comunitario pueden alterar la distribucion interna de competencias entre el Estado y las CCAA. En lo que se refiere a derecho comunitario, la traslacion de la normativa comunitaria derivada al derecho interno ha de seguir necesariamente los criterios constitucionales y estatutarios de reparto de competencias entre el Estado y las Comunnidades Autonomas. Asi pues, la ejecucion de derecho comunitario corresponde a quien materialmente ostente la competencia segun las reglas de derecho interno.
Congruente con ese principio de que no afectacion del orden constitucional de competencias, es obviamente, el de no incorporacion del derecho comunitario al bloque de constitucionalidad. Su punto de partida consiste en la afirmacion de que el derecho comunitario europeo no forma parte del parametro de constitucionalidad, ya que la infraccion del derecho comunitario no supone infraccion del art. 93 CE. De tal manera, que para el Tribunal Constitucional, ni los Tratados ni el derecho derivado forman parte del bloque de constitucionalidad. Como consecuencia de ello, la cuestion de aplicacion correcta del derecho comunitario europeo por los poderes publicos nacionales es una cuestion de caracter infraconstitucional que no debe ser llevada a los procesos constitucionales que se desarrollan ante el TC.
Esta linea jurisprudencial del TC establece unos principios teoricos que no siempre son seguidos en el desarrollo concreto que el propio TC realiza. En efecto, el TC ha utilizado el derecho comunitario como instrumento de interpretacion en orden a determinar a quien corresponden determinadas competencias, mas alla de las previsiones internas contenidas en el bloque de constitucionalidad. Lo ha utilizado, por tanto, como un elemento mas del parametro de constitucionalidad, del bloque de constitucionalidad.
Asi, entre otras, el TC admite la posibilidad de centralizar algunas funciones concretas cuando ello sea necesario para la aplicacion del derecho comunitario, por referencia a ayudas economicas de la comunidad que tengan asignada una cantidad global maxima. En este caso debera de ser un organo centralizado el que resuelva las solicitudes de ayuda y el que pague las mismas, ya que, de otro modo, podria sobrepasarse esa cuantia maxima o resolverse de manera desigualitaria las solicitudes.
El Tribunal Constitucional ha seguido una linea jurisprudencial cautelosa para evitar que se plantearan cuestiones derivadas de la aplicacion del Derecho comunitario. Para ello ha pretendido otorgar caracter infraconstitucional a este tipo de cuestiones, cuando se trata realmente de problemas de naturaleza constitucional. Esa naturaleza constitucional deriva directamente el titulo constitucional (art.93) sobre cuya base se atribuyen competencias a las instancias comunitarias: el ejercicio de esas competencias y las colisiones que se pudieran generar con las instancias internas tienen, necesariamente un alcance constitucional. Ahora bien, esa cualidad constitucional, derivada del art. 93 CE, de la aplicacion del derecho comunitario no implica que sea el Tribunal Constitucional el que intervenga en la decision de los conflictos entre el Derecho comunitario y derecho Interno. Esa
normas, no puede, sin embargo, alterar esas normas en un sentido contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Asi pues, la funcion ordinario queda determinada por la intervencion del TC, en cuanto este define el marco constitucional de actuacion del Poder legislativo.
Una segunda cuestion que debe entenderse es que la produccion jurisprudencial del derecho carece de la plenitud propia de la produccion legal. La ley sigue siendo el instrumento de conformacion del OJ, que expresa el funcionamiento normal de los mecanismos de produccion juridica. La jurisprudencia tiene un potencial corrector, que surge solo en el momento de la resolucion del conflicto. Asi pues, la jurisprudencia es una fuente de produccion complementaria del OJ. En el CC se eexpresa asi respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata de una fuente que solo interviene cuando se produce el ejercicio de una funcion jurisdiccional. Desde la tradiccional consideracion estatica del ordenamiento juridico pordia decirse que la jurisprudencia expresa la respuesta a la patologia del sistema. Desde la consideracion de los mecanismos ordinarios de produccion juridica, la jurisprudencia como fuente del derecho solo se expresa cuando se produce, por los motivos que sean, algun fallo en esos mecanismos ordinarios al desarrollarse un conflicto juridico que precisa de una solucion judicial.
En el plano tecnico, el caracter complementario de la jurisprudencia, sea esta ordinaria o constitucional, tiene su manifestacion en la manera en que se conforman las cadenas normativas que finalmente seran aplicadas por los agentes juridicos. El legislador puede, partiendo del marco constitucional, establecer una cadena de enunciados completa que resulte aplicable por los agentes juridicos. Esta potestad es inherente al principio democratico en que se inspira el ordenamiento constitucional. Por el contrario, la produccion jurisprudencial del derecho, la jurisprudencia como fuente del derecho, sea constittucional u ordinaria, solo opera en la reparacion o en la conformacion de algunos contenidos de la cadena normativa, aquellos que han resultado cuestionados o aquellos que requieren una formulacion propia o un ajuste a los propios sistemas.
La intervencion fragmentaria de la jurisdiccion constitucional sobre las leyes puede suponer que determinadas disposiciones legales sean expulsadas del ordenamiento porque las normas extraidas de ellas sean contrarias a la Constitucion. Tambien puede suponer que de esas disposiciones se extraigan normas congruentes con la Constitucion distintas a aquellas que fueron impugnadas. Salvo en determinadas condiciones, la intervencion de la jurisprudencia es limitada, operando sobre disposiciones concretas que se insertan en un conjunto sistematico mucho mas amplio. Esto supone que su capacidad de incidir directamente en el ordenamiento infraconstitucional es realmente muy reducida, aunque sus sentencias puedan tener una repercusion politica muy amplia. Pero la funcion legislativa que desarrolla el TC no es una autentica funcion legislativa como la que realiza el legislador, expresando una voluntad de conformacion que integra todos los elementos normativos necesarios para regular una esfera social determinada.
5.3 El valor normativo de las sentencias del TC
Cuando el TC interviene en la definicion de los limites de las potencialidades normativas de las diferentes fuentes de derecho, realiza una labor innovadora sobre el sistema de fuentes, que puede extendeser tambien a la Constitucion. Esta actividad de innovacion juridica, que es sin duda el nucleo de la funcion desempeñada por el TC, se manifiesta en el ambito dual en el que se produce el juicio constitucional: respecto de la propia Constitucion, conformando su funcion parametrica y respecto del material secundario que se controla, configurando, a partir del mismo, la normativa que puede ser valida dentro del ordenamiento.
En ambos casos, la funcion creativa se desarrolla mediante la definicion de normas juridicas a partir de las disposiciones contenidas en los textos que debe utilizar de medida o que debe controlar. Sin embargo, las reglas que se formulan, en cada caso, en las resoluciones del TC, tienen distinta potencialidad normativa, dando cuenta asi de la complejidad de la labor que ejercita la jurisdiccion constitucional en nuestro ordenamiento.
La interpretacion que realiza el TC sobre el texto constitucional puede dar lugar a la configuracion de norma pracontitucionales, normas constitucionales de creacion jurisprudencial. Esas normas pasan a formar parte del parametro sobre cuya base el TC (y toda jurisdiccion constitucional, en sentido
amplio, en cuanto sometida a su doctrina), ejercita su control de constitucionalidad sobre los poderes publicos.
No son esas, sin embargo, las unicas reglas que el TC puede formular a partir de las disposiciones que utiliza en el desarrollo de su funcion. Ello determina que la posicion de esas normas, materialmente constitucionales, no sea equiparable en todos los casos a la posicion de las sentencias del TC. Una misma sentencia del Tribunal puede tener un distinto regimen juridico en relacion con los actos normativos que se incluyan en la misma: El fallo de las sentencias, en lo que contenga de innovacion juridica, ligara su regimen juridico al de la norma o acto enjuiciado. Por el contrario, los fundamentos juridicos ocuparan una posicion diversa segun que las normas determinadas en los mismos procedan de la interpretacion del material primario o secundario. En el primer caso, su posicion es la ya indicada, materialmente constitucional. En el segundo ira unida a la propia del material secundario interpretado.
Salvo algunas excepciones, nuestra doctrina ha centrado la discusion entorno a la capacidad innovadora del TC en relacion con la ley, y no respecto de la propia constitucion. Posiblemente tenga algo que ver con ello el hecho de que para definir esa actividad normativa se use el termino, generalizado en la doctrina italiana, de 'sentencias interpretativas', entendiendo por tales aquellas que establecen una interpretacionobligada del material normativo enjuiciado por el TC, especialmente de la ley. La pervivencia de una concepcion formalista tiene algo que ver, sin duda, con el uso de una expresion que parece reducir la funcion del juez a la mera declaracion del derecho existente. Todas las sentencias del TC son interpretativas, todas interpretan necesariamente el material necesario (la Constitucion) y el material secundario (la norma o acto enjuiciado), pero solo algunas de ellas son ademas sentencias normativas, que incorporan reglas juridicas de obligado cumplimiento.
