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TEMA 2: LA POSESIÓN
1. CONCEPTO Y FUNCIONAMIENTO
La noción jurídica de posesión es fruto de toda una serie de aportaciones históricas que han ido configurando la idea de posesión que actualmente está contemplada en nuestro código civil. Toda la teoría jurídica que hace referencia a la posesión resulta de difícil comprensión porque utiliza ideas muy abstractas que por proceder de diferentes momentos históricos ha dado lugar a que esa teoría jurídica de la posesión esté formada por ideas que en ocasiones resultan contradictorias. La caracterización actual de la posesión recogida en el código civil posee elementos procedentes del derecho romano, otros elementos proceden del derecho germánico, otros del derecho canónico, del derecho común y por supuesto, no hay que olvidar las aportaciones de la doctrina más moderna y de la práctica forense.
Todas estas aportaciones acaban dando una teoría jurídica de la posesión que muchas veces parece contradictoria.
La posesión en nuestro código civil aparece regulada en el libro I en los artículos 430 y siguientes. Además, la posesión también aparece mencionada en los artículos 1940 y siguientes del código civil, en cuanto que es presupuesto de la usucapión o prescripción adquisitiva. Por tanto, no hay un tratamiento propiamente unitario de la posesión, sino que aparece en varias sedes.
La posesión es un poder de hecho. Es un señorío fáctico que el hombre ejerce sobre las cosas. Por tanto, la posesión es en principio un simple hecho. Ahora bien, hay veces en que este simple hecho que es la posesión, es la exteriorización de un derecho, de tal forma, que en estos casos la posesión es una facultad derivada de la titularidad de ese derecho real que se tiene sobre la cosa. En otras ocasiones la posesión no exterioriza ningún derecho real previo que se tenga sobre la cosa y en tales supuestos puede existir una contradicción entre el titular de la posesión y el titular de un derecho real sobre la cosa.
A pesar de que hemos dicho que la posesión es un simple hecho o es un simple señorío sobre la cosa, ese simple hecho produce ciertos efectos jurídicos, con lo cual podemos decir que el hecho de poseer es un hecho jurídico. Por tanto, en cuanto derecho jurídico la posesión tiene tres importantes consecuencias:
- La tutela interdictal: el derecho protege el hecho de la posesión con independencia de que esa posesión venga respaldada por un derecho real o con independencia de que esa posesión sea conforme o no a derecho. Esta protección se realiza a través de lo que antiguamente se llamaba interdictos posesorios, en concreto, había dos tipos, los de retener la posesión y los de recobrar la posesión, y que hoy en día con la Ley de Enjuiciamiento Civil se encauzan a través del denominado juicio verbal regulado en los artículos 437 y siguientes de la LEC.
- Función legitimadora: en cuanto que la posesión es un hecho implica también una apariencia porque sirve para presentar exteriormente a una persona como titular de un determinado derecho y con capacidad suficiente para ejercitarlo. Por tanto, la posesión permite que una persona pueda ser considerada como titular de un derecho sobre la cosa ejercitando las facultades que se derivan de ese derecho sin otra base jurídica que la apariencia. Conforme a esta apariencia el poseedor no necesitará en algunos casos
probar que posee un derecho real sobre esa cosa y además los terceros podrán celebrar con el poseedor negocios jurídicos que en principio serán válidos y eficaces.
- (^) La posesión es presupuesto para la usucapión, es decir, es posible que un simple hecho jurídico como es la posesión acabe convirtiéndose en un verdadero derecho real por el simple paso del tiempo, a través de la figura de la usucapión o prescripción adquisitiva.
1.1.EL IUS POSSESSIONIS Y EL IUS POSSIDENDI
La expresión ius possessionis hace referencia a la consideración de la posesión como verdadero hecho jurídico, al que se atribuye algunos efectos jurídicos. En concreto, aquel titular del ius possessionis, o lo que es lo mismo, el titular del derecho a seguir poseyendo resulta protegido por el ordenamiento jurídico frente a cualquier persona que perturbe esa posesión o que pretenda despojarle de esa posesión. Desde este punto de vista, existe por tanto, un derecho a seguir poseyendo por parte del que ya posee hasta que otro sujeto le venza en la posesión porque posee mejor derecho a poseer.
En cuanto al ius possidendi, se traduce en el derecho a poseer, en el sentido de que viene a ser una facultad que forma el conjunto de facultades que pertenecen a un determinado derecho real. Por tanto, el titular de un derecho real, normalmente, requiere para poder ejercitar ese derecho tener la posesión de la cosa sobre la que recae. Por tanto, el ius possidendi se refiere a aquél derecho a poseer, que es inherente a la mayor parte de los derechos reales y a algunos derechos personales.
Con este análisis del ius possessionis y ius possidendi la doctrina se pregunta si es posible considerar a la posesión como algo más que un mero hecho jurídico y calificarla de verdadero derecho real. Es cierto que en la posesión existe un poder directo sobre la cosa y que además la posesión en principio tiene eficacia ERGA OMNES. Por eso, la doctrina mayoritaria acaba admitiendo que la posesión es un derecho real pero de carácter provisional en el sentido de que solo protege de forma interina mientras el poseedor no sea vencido en juicio por otro sujeto que ostente mejor derecho a poseer. En definitiva, la posesión puede configurarse como un derecho a poseer por el simple hecho de tener la cosa en nuestro poder o puede configurarse como una facultad a poseer derivada de la titularidad de un derecho real o en su caso de un derecho personal y estaremos entonces ante el ius possidendi.
- ELEMENTOS DE LA RELACIÓN POSESORIA: PODER DE HECHO, SUJETOS Y OBJETO
Como hemos dicho, la posesión implica un poder de hecho sobre la cosa respecto de la cual se ostenta la posesión. Este señorío de hecho sobre la cosa constituye el elemento esencial de la posesión. Junto a este elemento esencial también hay que hacer referencia a otros elementos como son el sujeto y el objeto.
En cuanto al sujeto de la posesión, la capacidad que se exige a un sujeto para adquirir la posesión aparece recogida en el artículo 443 del código civil. Conforme a este artículo no es necesaria la capacidad de obrar plena para adquirir la posesión pero en cambio, para ejercitar las facultades derivadas de la posesión se requiere capacidad de obrar plena y por tanto, en el caso de los menores e incapacitados serán sus representantes legales quienes deban ejercitar esas facultades.
de un derecho real sobre la cosa. En cambio, la posesión natural, englobaría el resto de casos de posesión y únicamente vendría protegida por las acciones o interdictos posesorios. Por tanto, sería considerada posesión natural tanto la de aquél sujeto que posee en virtud de un derecho que no puede adquirirse por usucapión (por ejemplo el arrendatario) como también sería posesión natural la posesión del mero detentador que no tiene título alguno que justifique su tenencia. Este sector doctrinal entiende que a pesar del tenor literal del artículo 430, el poseedor natural requiere también la concurrencia de cierto animus de tener la cosa porque esta simple intención de apropiarse de una cosa de forma estable es la que va a servir para diferenciar la posesión natural de aquella posesión accidental o meramente transitoria.
Algún autor, junto al binomio posesión natural – civil sitúa un tercer término y es la de posesión civilísima. La posesión civilísima aparece regulada en el artículo 440 del Código Civil y se caracteriza porque a diferencia de las otras dos posesiones se basa en una mera ficción. La posesión civilísima es una posesión presunta o ficticia independiente del hecho material de poseer pero que permite que por ministerio de la ley a pesar de no tenerse la posesión real de la cosa se entienda o se presuma que esta se ha adquirido. El artículo 440 lo que contempla es que el heredero por el mero hecho de aceptar la herencia se entiende que ha adquirido la posesión de los bienes que forman parte de esa herencia sin que se le exija la aprensión material de esos bienes.
- LA POSESIÓN EN CONCEPTO DE DUEÑO Y EN CONCEPTO DISTINTO DE DUEÑO
A estos dos tipos de posesión se refiere el artículo 432 del código civil, que sirve de base para distinguir entre la posesión en concepto de dueño y de distinto de dueño
La posesión en concepto de dueño hace referencia a la posesión que ostenta aquel sujeto que crea o genera la apariencia de ser propietario de la cosa sobre la que recae la posesión llevando a cabo sobre ella actos netamente dominicales como puede ser por ejemplo, el pago del impuesto sobre bienes inmuebles, el pago de los gastos de comunidad de propietarios… etc.
Poseer en concepto de dueño no tiene nada que ver con que el sujeto se crea el dueño o no. Tiene que ver con una cuestión claramente objetiva como es el que se comporte de tal forma que a los ojos de los demás pueda ser considerado como un verdadero propietario. El suscitar en el resto de la propiedad la apariencia de que es dueño de la cosa debe producirse en dos momentos del periodo temporal durante el que se posee. Por un lado, debe existir esta apariencia en el momento de la adquisición de la posesión pero por otro lado, esta apariencia debe subsistir en el momento de posterior disfrute de la posesión. Únicamente la posesión en concepto de dueño es la posesión válida para usucapir el derecho de propiedad sobre la cosa, tal y como se deduce de los artículos 447 del Código Civil y 1941 del mismo texto legal.
Por el contrario, la posesión en concepto distinto del de dueño hace referencia a aquellos sujetos que poseen una cosa sin ser sus propietarios y sin pretender serlo, porque reconocen que la propiedad pertenece a otra persona y por tanto no se comportan externamente como si fueran propietarios. Los conceptos no dominicales en los que se puede poseer una cosa pueden ser muy amplios. Así, se puede poseer en concepto de titular de un derecho real limitado como puede ser el usufructuario, el acreedor pignoraticio, pero también se puede poseer en concepto de titular de algún derecho personal, como puede ser el arrendatario, el mandatario, el depositario etc.
Hay autores que se preocupan en intentar ver si estos conceptos coinciden o no con la posesión civil o posesión natural.
5. POSESIÓN MEDIATA Y POSESIÓN INMEDIATA
Esta distinción procede del derecho germánico y es cierto que un sector de la doctrina española no la acepta. En cambio, la jurisprudencia española y la doctrina mayoritaria si que aceptan esta distinción.
La doctrina no se pone de acuerdo en determinar cual es el precepto legal que sirve de anclaje a esta distinción. Para unos, la base legal de esta distinción está en el artículo 431, pero para otros, la base legal está en el artículo 432 del Código Civil.
Lo que realmente importa es señalar que con esta distinción a lo que se está haciendo referencia es a que es posible que sobre una misma cosa concurran o coexistan distintos tipos de posesión, de tal forma, que se produce una jerarquización de posesiones.
Aquel que tiene el señorío directo sobre la cosa, o lo que es lo mismo, aquel que ostenta la posesión material de la cosa es el poseedor inmediato, porque posee sin intermediación de nadie. En cambio, será poseedor mediato aquel que no posee materialmente la cosa pero que será el sujeto a quien se le deba restituir la posesión material porque es su propietario o porque es titular de otro derecho que conlleva la posesión. Ambos poseedores, el mediato y el inmediato ostentan la protección interdictal. Ahora bien, si el conflicto se plantea entre un poseedor mediato y uno inmediato tendrá a priori preferencia para seguir poseyendo el poseedor inmediato. En cambio, solamente el poseedor mediato ostentará una posesión apta para usucapir.
Ejemplo: un propietario alquila un piso. El arrendatario es el poseedor inmediato. Este arrendatario subarrienda el piso a su primo, que se convertirá en poseedor inmediato.
- EL SERVIDOR DE LA POSESIÓN
La doctrina vuelve a señalar el artículo 431 como la base legal de la noción del servidor de la posesión. Por esta expresión, se está haciendo referencia a los supuestos en los que no se posee en nombre propio, si no que se hace en nombre de otro. Más en concreto, dentro de esta moción de servidor de la posesión, se incluyen dos supuestos distintos:
- Se entiende que ostentan la posesión en nombre de otro aquellos que ejercen el poder de hecho sobre la cosa en tanto que son representantes de otras personas. En este sentido los padres, los tutores, los albaceas y los mandatarios ejercen el poder de hecho sobre las cosas de los menores, los tutelados, los herederos o los mandantes, en representación de esos menores, herederos o mandantes.
- Hace referencia a aquel que posee una cosa simplemente porque está unido por una relación de servicio con aquel que tiene derecho a poseer la cosa y del cual recibe ciertas instrucciones. Por ejemplo, el chófer de un coche oficial que pertenece a la Xunta. Posee el coche pero es servidor de la posesión, ya que no es en nombre propio.
Lo que importa destacar es que quienes ejercen la posesión en nombre de otro no son más que instrumentos de ejercicio de la posesión ajena y por tanto, su posesión no va a servir para consumar una usucapión y en el caso de que ejerciten los interdictos posesorios, la posesión que obtengan como resultado de ese ejercicio será para aquel sujeto en cuyo nombre estaban poseyendo.
- LA POSESIÓN JUSTA E INJUSTA Y DE BUENA Y MALA FE.
comprueba que se posee de forma violenta, se le dará la razón al que fue despojado de la posesión.
Conforme al artículo 444 del CC, los actos ejecutados clandestinamente o con violencia no afectan a la posesión, por tanto, no destruyen el derecho de posesión del despojado. Este artículo 444 conecta bastante mal con lo previsto en el artículo 460.4 del Código Civil, cuando señala como una forma de perder la posesión la posesión por otra persona aún en contra del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiera durado un año. Una vez que transcurre ese año se entiende que la posesión adquirida violentamente se purifica o deja de ser considerada violenta y se convierte en una posesión no viciosa.
Otro problema se plantea si se tiene en cuenta el artículo 1941 del CC, que señala que para usucapir se requiere una posesión en concepto de dueño pública y no interrumpida y además pacífica. Por tanto, según la literalidad de este precepto, la posesión adquirida violentamente incluso después de transcurrido el año, nunca será válida para usucapir, porque en un primero momento no fue pacífica. Esto sería acorde con el artículo 441 que dice que en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión.
Algunos autores al respecto, entienden que la posesión adquirida violentamente sí que es apta para usucapir pero los plazos de la usucapión empezarán a correr una vez transcurrido el año desde que se adquirió violentamente la posesión.
Distinta de la posesión viciosa es lo que se conoce como posesión tolerada, a la que se refiere el artículo 444 del CC cuando habla de los actos meramente tolerados. A este respecto hay que tener en cuenta también lo dispuesto en el artículo 1942. Según este artículo, los actos meramente tolerados en ningún caso van a dar pie a una consumación de la usucapión.
El problema de los actos tolerados radica en que es difícil distinguir estos actos de otros actos similares como puede ser la situación de precario. Como punto de distinción se puede decir que los actos meramente tolerados son aquellos que realiza una persona no en concepto de dueño ni en concepto de titular de un derecho real o personal, sino que lo realiza por la mera tolerancia o condescendencia del verdadero poseedor que podrá hacer cesar esa posesión tolerada en cualquier momento.
Estos actos posesorios tolerados no son aptos para usucapir ni tampoco permiten a quien los ejercita recabar la protección interdictal. Se tratan realmente de actos extrajurídicos que se juntan en relaciones de parentesco, amistad o buena vecindad.
Distintos de los actos meramente tolerados son las situaciones de precario. La noción o la expresión de precario procede del ámbito procesal en cuanto que la antigua LEC y también la nueva, en sus artículos 250 apartados 1 y 2 habla de la posibilidad de instar o de solicitar el desahucio de una finca urbana cuando una persona tiene en precario esa finca. La doctrina civilista, se ha planteado si se trata de una figura exclusivamente procesal o si por el contrario puede tener sus repercusiones civiles equiparándose los supuestos de precario a los actos meramente tolerados o configurándose el precario como un contrato atípico que tendría por objeto la concesión del uso y disfrute de una cosa normalmente inmueble, de forma gratuita, contrato al que el concedente podría poner fin en cualquier momento sin necesidad de alegar causa alguna.
Otros autores han llegado a entender que el precario es una especialidad del contrato de comodato regulado en artículo 1750 del CC que permite un contrato de comodato en el que no se pacte la duración de este contrato pero si se pacte el uso que debe darse a la cosa cedida.
En opinión de Margarita Herrero, es una situación que se caracteriza porque el concedente puede poner fin a esta situación en cualquier momento.
