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Tema 2
Concepto: Significado teórico y general de un término. Planteamiento del problema Concepciones: Perspectiva que se asume frente a un concepto: forma de llevarlo a la práctica. doctrinas: que se enfrentan a la resolución de problemas concretos
a. Concepciones teóricas del derecho:
3 posturas a la hora de entender el Derecho y sus conceptos
- Iusnaturalismo: Concepción óntico-valorativa: criterio de justicia
- Positivismo jurídico: Concepción estatal-formalista : criterio de seguridad
- Realismo jurídico: Concepción sociológica-realista: criterio de validez Tras las principales concepciones, elaboradas para explicar el fenómeno jurídico, subyace un modo distinto de entender el derecho, determinado por la importancia otorgada a una dimensión del mismo. Aunque se trata de modelos teóricos, bajo cada uno de ellos aparece la defensa de ideales y valores (ideología) muy diversos. a. Concepción Óntico-Valorativa (Iusnaturalismo) o basada en el valor de la justicia o el Derecho debe tener requisito de justicia como elemento esencial, como un mínimo ético, como naturaleza de las cosas. Su estudio debe suponer un continuo contraste con los fines o valores del derecho: pluralismo, igualdad, solidaridad… o normas que tratan de cumplir un mínimo de justicia b. Concepción Estatal-Formalista (Positivismo Jurídico) o Basada en el valor de la seguridad jurídica (norma) o Primacía de la ley como fuente jerárquicamente superior del ordenamiento jurídico o La costumbre pierde valor como fuente o Los jueces: no crean derecho, solo aplican el razonamiento lógico- deductivo o El sistema de normas pertenece a un ordenamiento jurídico en función de su adecuación a los criterios establecidos por el propio ordenamiento; elaborado de acuerdo a un proceso específico. o Máximo representante: sistema continental europeo. c. Concepción Sociológico-Realista (Realismo Jurídico)
o Basada en el valor de la eficacia o Vínculo entre derecho y sociedad: valores, sentimientos, aceptación o El Derecho se concibe como algo vivo que está presente en la sociedad, y debe acomodarse a la realidad social y asumir sus necesidades y aspiraciones. o Los jueces: interpretar el derecho y lo aplican. Son los únicos creadores de Derecho (importancia de la jurisprudencia). o Conjunto de normas que regulen la vida a una colectividad de forma real y efectiva. o Máximos representantes EEUU y Países Escandinavos (common law)
2. Concepciones históricas del derecho
2.1. Iusnaturalismo
La validez del Derecho depende del valor de la justicia. Depende del D.N. y la forma de entender la idea de naturaleza
Rasgos comunes:
o dualismo: reconoce 2 sistemas normativos: § Derecho Natural : ley natural: valores & principios
- No es creado por el hombre (es anterior a él)
- Es intrínseco a la naturaleza humana misma Toda persona humana tiene derechos fundados en la naturaleza humana.
- Es universal, objetivo, eterno e inmutable
- Está orientado a la convivencia pacífica y segura en la que impere la justicia. § Derecho positivo: ley humana: normas jurídicas
- Normas jurídicas dictadas por el Estado para regular la relación de los hombres en la sociedad
- Son temporales y rigen para una comunidad determinada o Superioridad del Derecho Natural: D.N. > D.P.
Críticas:
o externas: § se niega su estado jurídico por su confusión con la moralidad o internas: § ambigüedades sobre las concepciones de los conceptos básicos del iusnaturalismo ya que se basa en concepciones culturales, sociales e históricas. Cómo valorar y desde dónde?
Contenido del Derecho
- Lo justo natural: “Lo que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de que lo parezca o no” (Aristóteles)
2.1.2. Iusnaturalismo racionalista
a. Derecho Natural: sistema jurídico distinto al Derecho Positivo
Derecho Positivo: Recoge los principios del Derecho Natural Método de conocimiento: racionalismo
b. El Derecho Natural se construye en la razón humana frente a
la razón teológica
c. Derecho Natural: Características
Relación entre Derecho – Moral Contenido del Derecho
2.1.3. Iusnaturalismo contemporáneo
§ segunda mitad siglo XIX: crisis del iusnaturalismo
§ Derecho natural construido por la razón (la razón crea el
derecho natural). Se recupera el carácter confesional y la dependencia de la teología.
§ Rudolf Stammler : lo “formalmente justo”
§ Nicolai Hartmann : iusnaturalismo axiológico: realidad objetiva
de los valores
§ S.XX presupuestos menos confesionales
§ Se apoyan las tesis normativas frente a las conceptuales
§ Las normas injustas o inmorales siguen siendo normas pero no
son obligatorias
§ Radbruch, Finnis, Fuller…
1. Radbruch: No bastaría la mera positividad para que una norma fuese considerada jurídica – Derecho Natural: se deriva de la naturaleza de las cosas, entendida como una categoría mutable e histórica, variable en el tiempo y el espacio. § Fórmula Radbruch: “El derecho extremadamente injusto no es derecho” § “cuando la injusticia del derecho positivo alcanza una magnitud tal que la seguridad jurídica garantizada por el derecho positivo pierde significación ante esta injusticia, el
Derecho Positivo injusto debe ceder ante la justicia. El derecho es un orden establecido con el sentido de servir a la justicia”
2. Finnis: Existencia de derechos anteriores y superiores al estado (derechos naturales), cuya validez no deriva de haber sido positivados § leyes - forman parte de un sistema de reglas, marcado por “principios de razonabilidad práctica que derivan su autoridad de su propio contenido y no de su origen en un acto pasado de estipulación 3. Fuller: teoría de la moralidad interna del derecho – Criterios: i. Términos generales ii. Públicamente promulgadas iii. Acciones futuras (regular) iv. Claridad (expresadas) v. Coherencia (con otras normas) vi. No pueden ir más allá de los poderes de sus destinatarios vii. No pueden cambiar constantemente
2.2. Positivismo Jurídico
b. A partir del s.XIX hasta la actualidad c. Doctrina que no admite distinción entre Derecho Natural y Derecho Positivo, sosteniendo que no existe otro derecho que este último (Bobbio) d. Tesis de la exclusividad del Derecho positivo e. “Ciencia” del Derecho: permanencia, certeza, universalidad f. Precedentes de autores racionalistas: Hobbes g. Un cambio fundamental en la visión del Derecho y en el propio concepto del Derecho, aunque muchas de sus tendencias han contribuido a un unilateral reduccionismo del Derecho, a su validez meramente formal, negando aspectos que hacen referencia a la realidad social la justicia, la legitimidad y un sistema de valores
Rasgos comunes:
h. Variable históricamente – grupo social concreto i. Teoría imperativa del derecho – Estructura de mandato/órdenes de los seres
e. Positivismo metodológico o conceptual: aproximación neutral, propiedades descriptivas y no valorativas
a. Positivismo ideológico radical o excluyente
o valor moral de la ley o obligación de obedecer sin condiciones o Estado: producción jurídica y de la moral a través normas o Hobbes, John Austin, escuela de Exégesis, parte del pensamiento de Kelsen y Raz Características a. exclusividad del Derecho Positivo b. Distinción dimensiones de justicia y validez – si es formalmente válido, tiene fuerza obligatoria c. Derecho como ciencia – conocer y describir d. Emotivismo ético – contenido moral relativo Relación Derecho y Moral o “La existencia del Derecho es una cosa, su mérito o demérito, otra” John Austin o No existen valores absolutos – solo v. Relativos o Significado de criterios morales – indeterminado – repercusión para la seguridad jurídica Contenido o Derecho como fenómeno social o El argumento de autoridad (dictada por autoridad competente) o Obediencia absoluta al derecho
b. Positivismo moderado
o Versión moderada o Paz, orden, seguridad – derecho y justicia o El derecho es justo en la medida en que es un medio para alcanzar unos obejtivos o Hart, Bobbio, G. Peces Barba… Características a. Concepto amplio – vigencia de tipo formal, el Derecho formalmente vigente es válido, es Derecho (Hart), pero aceptada su desobediencia por razones morales b. Distinción entre validez y justicia – si una norma es injusta o inmoral no es inválida, aunque se puede justificar su desobediencia
Relación Derecho y Moral o Separación, pero conexión, influencia o Hay normas que remitan a la moral, pero no siempre es así o Igualdad, seguridad o La existencia de principios morales no significa que forman parte del ordenamiento jurídico Contenido o “Contenido mínimo del Derecho Natural” (Hart) o Poder legítimo
2.3. Realismo Jurídico
- Reacción frente al excesivo formalismo jurídico
- Importancia a los aspectos sociales
- Método distinto y original de enfocar los problemas jurídicos
Rasgos comunes:
r. Concepción empirista del conocimiento – conducta de los miembros de una sociedad – aplicación efectiva de las normas s. Jueces como creadores de Derecho – Precedente, decisiones previas de otros jueces t. Ciencia predictiva del Derecho u. Normas que influyen “en el espíritu del juez” v. Separación Derecho-Moral w. Derecho como sistema abierto y dinámico x. Tesis de coacción o relación interna entre derecho y fuerza
Críticas:
y. La experiencia jurídica, paradójicamente, no se ajusta a las descripciones ofrecidas por el realismo jurídico z. Los jueces son tales por haber sido asignados por ciertas normas jurídicas generales – no por una cualidad intrínseca aa. La reducción del Derecho a su eficacia, implica centrarse en el hombre malo , aquel que refleja la patología de la sociedad bb. El problema de la legitimidad de los jueces
concepción ontológica (Iusnaturalismo escolástico medieval)
El D.N. como sistema (principios) universales, permanentes e inmutables en todo tiempo y lugar; como “el ser en el derecho”, por lo que derecho y derecho natural son lo mismo. “Toda ley humana tendrá carácter de ley en la medida en que se derive de la ley de la naturaleza; si se aparta de la ley natural ya no será ley, sino corrupción de la ley” Es un D.N. asentado sobre ideas de jerarquía, autoridad y orden. Mantiene una concepción objetiva y absoluta de justicia donde la ley divina o natural se impone a la razón o voluntad humana (“lo justo natural”). Se consideraba natural y justo: el origen divino del poder, el orden económico feudal, la indivisibilidad del matrimonio, la propiedad privada, la esclavitud…
concepción deontológico (Iusnaturalismo racionalista moderno)
El D.N. como sistema universal e inmutable, pero no de carácter absoluto y permanente (en revisión y posible evolución). Este sistema de valores universales e inmutables dejaría de ser “derecho” para concebirse como (ética) otro factor de influencia sobre la realidad jurídica (sociales, políticos, económicos…) El Iusnaturalismo racionalista reivindica la tolerancia y la coexistencia basadas en la libertad. Es un D.N. racional y secularizado que propugna el pluralismo, la libertad y la racionalidad. Aludiendo a las discrepancias acerca del origen o fundamente de los principios morales y de justicia que conforman el derecho natural distinguimos 4 concepciones: a. Iusnaturalismo teológico : considera el D.N. como aquella parte del orden eterno del universo originado en Dios que es asequible a la razón humana, negando fuerza obligatoria a cualquier orden positivo que no concuerde con sus principios (Sto. Tomás) b. Iusnaturalismo racionalista: deriva el D.N. de la naturaleza o estructura de la propia razón humana y no de los mandatos divinos.
Iusnaturalismo Contemporáneo
Las teorías iusnaturalistas modernas no piensan en un sistema detallado de normas, sino en un conjunto de principios generales y flexibles c. Iusnaturalismo historicista : pretende inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana. Iusnaturalismo axiológico : Nicolai Hartmann: jerarquía de valores Ασία: el valor de algo
§ La autentica moral ha de construirse de abajo a arriba: valores más terrenales d. Teoría de la naturaleza de las cosas : (como categoría mudable e histórica) teoría en la cual ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo, poniendo límites a la voluntad del legislador. La filosofía del derecho descansaría sobre la naturaleza del hombre (factor constante) y la naturaleza de las cosas (factor variable). “Las ideas jurídicas aparecen esencialmente determinadas por la materia jurídica, por la época de que se trata, por el espíritu del pueblo en el que surgen
Derecho Positivo
“El derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito” (Pérez Luño)
- Derecho como sistema de normas respaldado por la coacción ostentada por el poder político
- Absoluta primacía de la ley sobre todas las fuentes jurídicas
- Concepción del ordenamiento jurídico como un sistema cerrado y autosuficiente. Corrientes:
- Escepticismo ético : no existen principios morales o de justicia universalmente válidos o cognoscibles por medios racionales y objetivos, por lo que los enunciados valorativos son subjetivos y relativos, y se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan
- Positivismo ideológico : sostiene que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales.
- Formalismo jurídico : derecho compuesto por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados (no costumbre, no jurisprudencia), defendiendo la noción de un orden jurídico completo, consistente y preciso, sin lagunas ni contradicciones.
- Positivismo conceptual : toma en consideración solo propiedades descriptivas y no valorativas, hechos demostrables empíricamente.
Post-positivismo
