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Tema 6: Regulación del procedimiento convencional
general
6.1. CELEBRACIÓN DE TRATADOS: RÉGIMEN GENERAL
El tratado es, a día de hoy, la norma más importante del DIP. Existe desde la antigüedad, pero adquiere mayor importancia en los s. XIX-XX, pues requiere un acuerdo entre las partes, que no era fácil en las RRII a lo largo de la historia, por lo que se recurría a la costumbre. Pero, dada la necesidad de seguridad jurídica, adquiere más protagonismo. Además, se emplea para codificar la costumbre y para crear OOII.
Es un acuerdo de voluntades entre sujetos de DI, destinado a producir efectos jurídicos y sometido a las normas del DIP. De esta definición obtenemos los elementos constitutivos, de modo que, si falta alguno, no hay tratado:
• Acuerdo de voluntades: Puede ser escrito o verbal. No obstante, el tratado verbal
está en desuso, pues el escrito proporciona más seguridad jurídica. Así, el Convenio de Viena de 1969 sólo se aplica para los tratados escritos, luego se rigen por él, mientras que los orales se rigen por el Derecho consuetudinario, que es la práctica que los Estados desarrollan a lo largo de la historia para elaborar tratados.
• Sujeto de DI: Puede ser un Estado o una OI. El Convenio de Viena de 1969 se
aplica para los tratados celebrados entre Estados, mientras que el Convenio de Viena de 1986 se aplica para tratados celebrados entre Estados y otros sujetos de DI, como las OOII.
• Efectos jurídicos: Nos permite distinguir los tratados de otros actos que no tienen
efectos jurídicos, luego no son normas de DI, como los gentleman agreements. No obstante, los Estados también pueden celebrar acuerdos de carácter programático o declarativo, que expresamente únicamente una voluntad política y no gozan de carácter obligatorio. Éstos quedan sometidos a las normas consuetudinarias sobre Derecho de los tratados.
• Sometido al DIP: Porque puede ocurrir que los sujetos de DI asuman
compromisos jurídicos sobre la base del Derecho interno de uno de los Estados implicados, en cuyo no sería un tratado.
Los principios que vertebran el proceso de celebración de tratados son la autonomía de la voluntad y el de buena fe, reconocidos en el Convenio de Viena de 1969, de modo que, cuando los Estados negocian un tratado, lo hacen con autonomía, luego las partes deciden sobre todos los aspectos del tratado; si no dicen nada sobre algún aspecto, se aplican las reglas del Convenio. Las etapas de celebración de los tratados son:
a. Negociación: Consiste en la fijación del contenido del texto del tratado. Hay
dos tipos: negociaciones bilaterales, que suelen ser secretar, para que los Estados puedan alcanzar plenamente sus objetivos, sin interferencias de terceros; negociaciones plurilaterales, que son públicas, y pueden ser en Conferencias internacionales o en OOI, que son organizadas por los órganos de la OI.
b. Adopción del tratado: Se termina la etapa de negociación y se inicia la
manifestación del consentimiento. La adopción es la manifestación de que el texto adoptado es el convenido, luego se puede hacer de distintas formas: en primer lugar, la autonomía de la voluntad, como acuerden las partes. Pero, si los Estados no dicen nada sobre adopción, el tratado se adoptará por el consentimiento de las dos partes (negociaciones bilaterales), o por mayoría de 2/3 (negociaciones plurilaterales. La adopción se regula en el art.9 Convenio de Viena. Cuando el tratado se adopta, surge la obligación de no frustrar el objeto y fin del mismo por parte de los Estados, lo que significa que, cuando se adopta, aún no es obligatorio, pero empieza a tener efectos jurídicos, por lo que, una vez adoptado, el Estado ya no puede negociar, pero ello no significa que deba ratificarlo necesariamente. Además, una vez adoptado, entran en vigor las normas procedimentales relativas a la entrada en vigor del tratado.
c. Autenticación: Es la certificación de que el texto es auténtico y correcto y que
se establece de forma definitiva. Las reglas sobre autenticación son: autonomía de la voluntad. Pero, si las partes no dicen nada al respecto, el Convenio de Viena prevé tres posibilidades: firma, firma ad referéndum ( requiere confirmación posterior por una autoridad superior) y rúbrica (iniciales del negociador).
d. Manifestación del consentimiento: Es la declaración de que un Estado queda
obligado por el contenido del tratado. Rige, en primer lugar, la autonomía de la voluntad, esto es, cada Estado establece cómo se va a manifestar. Si no prevén nada, existen varias posibilidades: firmas, aceptación, adhesión, canje de instrumentos, aprobación o ratificación. Las modalidades de manifestación se clasifican en: formas solemnes , que son la ratificación, la aceptación, la adhesión y la aprobación, pues requieren un procedimiento más complejo, dada su importancia, interviniendo el parlamento, autorizando la manifestación del consentimiento o aprobando éste; formas simplificadas , que son el canje de instrumentos y la firma, siendo éstas más sencillas. Como sabemos, la política exterior es competencia del gobierno, mientras que en política interior interviene éste conjuntamente con el parlamento, por lo que el modelo que se adopta es que, los tratados técnicos de poca importancia, el gobierno es el que manifiesta el consentimiento; por su parte, los tratados más importantes necesitan autorización parlamentaria para manifestar el consentimiento, de modo que una vez autenticado, se deposita el tratado para que lo estudie el parlamento de cada Estado. En la ratificación consta la firma del jefe de Estado con el refrendo del ministro de AAEE, mientras que la adhesión es un instrumento empleado cuando un Estado da su consentimiento respecto de un tratado que ya está en vigor.
e. Entrada en vigor: El Convenio de Viena establece, como primera regla, la
autonomía de la voluntad, es decir, hay que estar a lo que diga el tratado respecto de su entrada en vigor. Pero, si no se prevé nada, el tratado entra en vigor cuando conste el consentimiento de todas las partes, aunque lo normal es que prevea su entrada en vigor: en los bilaterales, cuando los dos Estados den su consentimiento; en los multilaterales, entra en vigor cuando lo hayan ratificado un número suficiente de Estados, de modo que entra en vigor para ellos. Así, para el resto entra en vigor a medida que vayan manifestando su
a.ii. Dolo: Se trata de una conducta fraudulenta de la que es víctima el Estado o su representante y que lleva a que dé su consentimiento.
a.iii. Corrupción del representante: Por cualquier medio, el representante del Estado lleva a cabo acciones que redundan en su propio beneficio.
a.iv. Coacción sobre el representante o sobre el Estado: Consiste en el empleo de la fuerza para coaccionar al representante o al Estado para que dé su consentimiento.
b. En el texto del tratado: Puede ser por violación de una norma ius cogens preexistente (art.64) o posterior (art.53). Así, si un tratado internacional es contrario a una norma de ius cogens, será nulo de pleno derecho. Por su parte, en virtud del art.64, si surge una norma de ius cogens, todos los tratados anteriores contrarios a ésta, serán nulos de pleno derecho.
En Derecho interno existen dos tipos de nulidad: absoluta, que no admite convalidación; y relativa, que sí se puede convalidar. Pues bien, en DI también existen normas nulas y anulables:
▲ Ratificaciones imperfectas: Es un vicio de anulabilidad, pues se puede subsanar la irregularidad en que haya incurrido el representante en el procedimiento.
▲ Error: Causa de nulidad relativa, pues cuando el Estado reconoce el error, es susceptible de subsanación.
▲ Dolo: Causa de nulidad relativa, ya que si el Estado da su consentimiento por una conducta fraudulenta y aun así quiere manifestarlo porque entiende que le beneficia, puede hacerlo.
▲ Corrupción: Nulidad relativa, ya que si el Estado conoce el vicio y quiere convalidarlo eligiendo a otro representante para que manifieste el consentimiento, puede hacerlo.
▲ Coacción: Causa de nulidad absoluta, pues consiste en el uso de la fuerza, y ello va en contra del principio de prohibición del uso de la fuerza del art.2.4 Carta ONU.
▲ Violación de normas de ius cogens: Se trata de una causa de nulidad absoluta.
6.3. APLICACIÓN (EFECTOS) E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS
I. APLICACIÓN
El art.26 CV establece la cláusula pacta sum servanda, consistente en que los pactos o acuerdo han de ser cumplidos de buena fe. Por su parte, el art.34 recoge el efecto relativo de los tratados, de modo que sólo obligan a las partes que participan en él. Pero es preciso hacer varios matices sobre este último precepto:
- La Carta de la ONU recoge el principio de obligatoriedad respecto de terceros en lo concerniente al mantenimiento de la paz y seguridad internacionales, de modo que la carta se aplica a todos los Estados, aunque no la hayan ratificado.
- El art.35 prevé la posibilidad de que un tratado cree obligaciones para terceros, requiriéndose para ello la previsión expresa en el tratado y el consentimiento expreso del tercero.
- El art.36 señala que un tratado puede crear derechos para un tercero, en cuyo caso se precisa el consentimiento de éste, no necesariamente expreso.
♦ APLICACIÓN TEMPORAL
Rige la regla de la irretroactividad de los tratados, salvo que las partes dispongan lo contrario.
♦ APLICACIÓN TERRITORIAL
La regla aplicable es que el tratado se aplica en todo el territorio de los Estados. Sin embargo, puede haber cláusulas federales, si estamos ante Estado con una estructura territorial compleja, para decidir si se aplica o no a una entidad federada; o cláusulas coloniales, aplicables a Estados que tengan colonias, para especificar si la colonia se somete o no al tratado.
♦ APLICACIÓN SUCESIVA
Los Estados partes en un tratado anterior pueden quedar vinculados con otros sujetos por un tratado posterior relativo a la misma materia. Por tanto, puede haber varios tratados sucesivos sobre la misma materia, pero que no estén derogados y sean compatibles, en cuyo caso se aplicará el último y los demás que no lo contradigan, o lo que es lo mismo, se aplicará el anterior en la medida que sus disposiciones sean compatibles con el posterior.
Por su parte, cuando las partes en el tratado anterior y en el posterior no coinciden, cabe distinguir: relaciones establecidas entre los Estados que son parte en ambos tratados, en cuyo caso se aplica la misma regla que para los tratados sucesivos con identidad de partes; y relaciones entabladas entre Estados que sólo son parte en uno de los tratados con los demás, donde sólo se aplica el tratado en el que todos sean partes, sea el anterior o el posterior.
II. INTERPRETACIÓN
Tiene por objeto definir el significado de los preceptos más controvertidos y confusos del tratado. Esta operación la pueden realizar las partes del tratado, a través de sus órganos administrativos y jurisdiccionales. O bien por medio de un tercero imparcial a quien las partes deleguen tales atribuciones.
Los arts.31-33 CV establecen las siguientes reglas: la interpretación de tratado en DI debe hacerse de buena fe, siguiendo el sentido corriente de los términos del tratado, en el contexto de éstos y siguiendo su objeto y fin, es decir, se sigue una interpretación gramatical, teniendo en cuenta la interpretación sistemática (contexto) y finalista (fin). Si esta interpretación conduce a un estado erróneo, se lleva a cabo una interpretación subjetiva, en virtud de la manifestación de las partes en el tratado.
6.4. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS TRATADOS
normas sobre las fases previas de la celebración de tratados, por lo que habrá que deducirlo de las competencias generales de los órganos que intervienen: el Jefe de Estado, con posición representativa y simbólica, firmando las ratificaciones; el Gobierno se encarga de dirigir la política exterior, por lo que tiene la mayor parte de las prerrogativas de los tratados; Cortes Generales, con funciones de control parlamentario de tratados (arts.93-94 CE); TC, encargado del control de constitucionalidad de los tratados (arts.95 y 27 LOTC; 161 y 163 CE).
Las CCAA no son competentes en política exterior, luego no pueden celebrar tratados. Pero los EEAA les reconocen dos derechos: derechos a instar la celebración de tratados y a recibir información sobre los mismos. Pero puede haber cuatro posibilidades:
- CCAA que tengan reconocidos los dos derechos, como Andalucía.
- CCAA que no tenga reconocido ninguno de los derechos.
- CCAA que tengan derecho a recibir información.
- (^) CCAA con derecho a instar la celebración de tratados.
i. NEGOCIACIÓN, ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN
EL Gobierno se ocupa en exclusiva de estas fases. Pero cabe la posibilidad de que el Parlamento solicite a aquél la celebración de tratados o recomiende los términos para celebrarlos.
Si el tratado ha de pasar por un control parlamentario, la CE establece mecanismos a realizar por el parlamento: control al poder ejecutivo, a fin de conocer el contenido del tratado; controlar el respeto de su poder legislativo y presupuestario, para evitar que el gobierno modifique disposiciones de Derecho interno. Este control se lleva a cabo entre la autenticación y la manifestación del consentimiento, que se materializa a través de una aprobación del tratado o como autorización al gobierno para que manifieste el consentimiento.
El sistema de control parlamentario español está previsto está previsto en los arts.93 y 94 CE, pues los tratados llegan a conocimiento del parlamento mediante dos procedimientos que permiten agilizar trámites. Se controlan mediante dos formas: autorización previa del consentimiento (art.93 y 94.1 CE) y obligación de información posterior (art.94.2 CE).
- Art.93 CE: La celebración de tratados que suponga cesión de competencias soberanas a una OI requerirá autorizar la celebración del tratado mediante LO, aprobada por mayoría absoluta en el Congreso y mayoría simple en el Senado.
- (^) Art.94.1 CE: Referido a tratados que autorizan por las Cortes mediante ley ordinaria, para tratados militares, de carácter político, que afecten a la integridad territorial, impliquen obligaciones financieras para Hacienda o supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución.
- Art.94.2 CE: Para el resto de tratados, pueden concluirse por el Gobierno sin necesidad de que intervenga el Parlamento, pero debe informársele después de la celebración del mismo.
La naturaleza jurídica de la intervención parlamentaria es de poder de veto, pues el Parlamento impide, pero no impone, esto es, no puede obligar a que se concluya un tratado.
Estamos ante un sistema de lista, pero puede haber tratados difíciles de clasificar por su contenido o el gobierno puede incluirlo en el art.94.2 porque no quiera que se pronuncie el parlamento, de modo que la clasificación del tratado es la calificación del mismo en alguna de estas categorías. La primera la lleva a cabo el Gobierno, pero hay mecanismos que permiten intervenir a otros órganos, de modo que, cuando hay duda respecto de la calificación, se acude al Consejo de Estado para que elabore un dictamen, aunque no es vinculante. Así, si el tratado llega al Parlamento, éste puede pedir un cambio en la calificación y activa los mecanismos de control de que dispone. Pero si el Gobierno insiste en su postura, se acude al TC para que determine la calificación del tratado.
Si el Gobierno manifiesta el consentimiento por la vía del art.94.2 y las Cortes quieren pronunciarse sobre el procedimiento, se lleva a cabo un control de constitucionalidad.
Respecto de la denuncia o retirada, se sigue el mismo procedimiento que para la manifestación del consentimiento.
ii. CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD
• TRATADOS INTERNACIONALES
Es el control que realiza el TC para garantizar la conformidad de las normas del OJ con la CE. Existen dos teorías para explicar el por qué de este control:
- La tradicional, según la cual, por razón de la jerarquía, todas las normas deben ser conformes a la CE.
- No obstante, en DI no existe relación jerárquica entre tratado y CE, pues están en una situación equivalente, luego el control de constitucionalidad sirve para hacer compatibles dos normas de distinta procedencia y que tienen que coexistir en el mismo OJ, de modo que si se decide que el tratado es inconstitucional, se puede decidir entre no concluirlo o modificar la CE. Una vez el tratado forma parte del OJ de un Estado tiene un rango inferior a la CE, pero superior a la ley, pues puede ser objeto de un control de constitucionalidad a posteriori, como ocurre en España.
En España tenemos dos tipos de control de constitucionalidad:
- Previo: (art.95 CE). Se realiza antes de la manifestación del consentimiento. Están legitimados el Gobierno y las Cortes. Es un control material o intrínseco, pues comprueba la conformidad del texto del tratado con la CE. Este mecanismo se usa generalmente, ya que permite todas las posibilidades para actuar en caso de disconformidad. Tiene carácter preventivo. Pero los problemas que plantea son que no contempla la constitucionalidad extrínseca, es decir, si respeta o no los preceptos constitucionales, requiriéndose de un control posterior sobre la constitucionalidad formal. Además, el número de legitimados para interponerlo, por lo que se ve la necesidad de un control posterior, a fin de controlar la constitucionalidad formal y ampliar el número de sujetos legitimados.
- Posterior: (arts.27 LOTC y 161 y 163 CE).
- DERECHO COMUNITARIO
