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EL DERECHO JAPONÉS
Datos históricos: ritsu-ryô y feudalidad dualista. Japón hasta 1853 no ha tenido casi ningún contacto con el Occidente;2 por el contrario, a lo largo de su historia, ha mantenido relaciones intensas durante toda su historia con China. Sus percepciones profundamente tradicionales totalmente ajenas al Occidente, tuvieron en diversas épocas una marcada influencia china. Respecto al pensamiento chino, el japonés logró conservar una marcada originalidad, en gran medida debido al carácter propio de los Japoneses, pero por la otra debido al aislamiento en el cual sus dirigentes mantuvieron al Japón durante aproximadamente 250 años antes de su apertura en 1853. Los primeros monumentos de derecho japonés aparecen en la era Taika, que se inicia en el año año 646. Bajo la influencia china, se introdujo en el Japón una planeación estatal y moralizadora, en particular con un sistema de repartición periódica de los arrozales de Estado, en proporción con las bocas que debían ser alimentadas, y una estricta división de la sociedad en “rangos”. Cada clase social debía cumplir en el Estado japonés una misión bien definida. Se elaboraron las primeras compilaciones jurídicas, llamadas ritsu-ryo;3 estas compilaciones se redactaron conforme al modelo del derecho chino y se referían a reglas represivas (ritsu) y reglas de administración (ryô). La noción de “derecho subjetivo” era totalmente ajena a estas compilaciones. No obstante lo anterior, el Japón mostró claros signos de una nueva concepción que empezaría a concederle al derecho una cierta importancia: se crearon las primeras escuelas de derecho y de administración en el Japón, en donde se enseñaba y comentaba los ritsu-ryo. El sistema de repartición de las tierras, normado por las ritsu-ryo del siglo VII, de gran importancia para el Japón, tuvo consecuencias negativas. El elemento fundamental en la sociedad japonesa, en los siglos IX y X A.D. es el señorío (shô o shôen), que se desarrolla entonces a expensas de las tierras públicas, éstas últimas sometidas al régimen de la repartición. El señorío japonés se presenta como un dominio inviolable, con privilegios de exenciones fiscales; el maestro del sho transformó la dotación de su función pública hereditaria en un vasto dominio terrateniente y pudo ejercer al interior del sho poderes de jurisdicción soberanos. La impotencia e ineptitud de la justicia criminal, y el grave problema de inseguridad que resultó de ellas, así como las guerras civiles condujeron a fines del siglo XII, en 1135, a una combinación de este régimen de señorío con un régimen feudal nuevo. El emperador japonés en esa época estuvo totalmente desprovisto de todo poder real y la nobleza de la corte de los kuge en un franco proceso de decadencia. El emperador se conservó como un personaje importante y reverenciado, dadas las prerrogativas de orden sagrado que ejercía, pero carecía de poder: una casta militar que no encontró su equivalente en China, es la que iba a gobernar el Japón en lo sucesivo.5 Esta casta militar (buke, bushi, samuraï) vivió con un derecho costumbrista propio (buke-hô) que constituyó todo un estamento; el “código de la caballería” que la rigió6 estuvo fundado en la noción de una obligación de fidelidad absoluta del vasallo hacia su soberano y excluyó toda noción de derechos o de obligaciones de naturaleza jurídica. El juicio entre pares no tuvo lugar en Japón. La concepción misma que el vasallo pudiera ejercer derechos contra su soberano resultaba repulsiva; la relación que los vinculaba estaba modelada en un vínculo semejante de la relación paterno filial. Nunca existió entre el vasallo y el soberano una relación contractual; los “sentimientos tales como la afección, la fidelidad, la abnegación, la devoción hacia una persona, el espíritu de sacrificio a una idea, perdieron su fuerza desde el instante en que se buscó acotarlos a límites rígidos e incluso razonables”.7 458. Régimen de la feudalidad unitaria: decadencia de las ritsu- ryô. Durante muchos siglos la ética de los buke subsistió simultáneamente, con las reglas más detalladas de las ritsu-ryô; éstas últimas eran aplicables a quienes no formaban parte de la clase de los guerreros. En la era de los shogunes, Ashikaga (1333-1573), que sucedió a la era de Kamakura (1185-1333), fue un periodo de anarquía y de guerras civiles, que terminó por propiciar el triunfo del régimen conocido como de la feudalidad unitaria. En ella, se afirmó la superioridad
del guerrero sobre el campesino; el representante local de la clase militar (jitô) encargado de asegurar el orden público y de percibir el impuesto; acapara los ingresos del sho, respecto a las cuales únicamente había percibido anteriormente una mínima parte. Japón se fragmentó en algunos grandes señoríos locales independientes (daimyô), a los cuales quedaron feudalizados los jitô. Entre estos señoríos se libraban constantemente guerras privadas. La formación de las reglas ritsu-ryô cayó rápidamente en desuso; el antiguo estamento de los buke fue el que prevaleció y reemplazó a las costumbres territoriales. Hasta esa época había existido en Japón una variedad de clases, regidas cada una por su propio estamento. A este régimen profundamente desigual de ciertos estamentos específicos, se le sustituyó en el siglo XIV por una estructura uniforme, fundada en una rígida jerarquía, que excluía toda noción de derechos de inferioridad respecto a su superior. No existía contrato, ni obligaciones legales recíprocas entre los miembros de la clase de guerreros; con mucha mayor razón tampoco las había entre los señores feudales y los aparceros. La estructura desigual del Japón que obstaculizó la creación de la noción de derechos subjetivos, se vio aún más vigorizada cuando en la era de los shogunes Tokogawa (1603-1868) se inició una política aislacionista en el Japón. Cómo una reacción en contra de las influencias europeas9 se admitió el confucianismo como doctrina oficial. Una nueva política de vigilancia estrecha y de delación se implementó en 1597 con la constitución en el Japón, de grupos de cinco personas (goningumi), encargados de denunciar delitos, de mantener el orden público, de denunciar a la policía los desplazamientos de sus miembros o la presencia de extranjeros; cada uno de esos grupos, que se les consideraba como grupos solidarios desde la perspectiva fiscal y penal, debían dar su aquiescencia para que se iniciara una acción en un proceso; para que se interviniera en la vida familiar de sus miembros, o bien se proveyera consejos o testimonios, y controlara la manera en que las tierras pudieran explotarse; esta institución, que marcó profundamente el espíritu japonés durante la era de los Tokogawa, ha dejado hasta nuestros días diversas secuelas en el Japón. El orden establecido se consideró en esa época como un orden natural, inmutable; fundado en una estricta separación de clases sociales (guerreros, campesinos, artesanos, comerciantes) y sobre un principio de jerarquía entre esas diversas clases. Cualquier manera de convivencia de la sociedad japonesa estaba determinada por la clase social a la que pertenecía: de esta forma se determinaba el tipo de casa que debía habitarse, la tela y el color de su vestimenta, el modo de su alimentación, entre otros. El shôgun, cuyo asiento de poder era la antigua ciudad de Edo,10 salvo en casos excepcionales, no le asistía dentro de sus funciones, dirimir controversias. El Japón no pudo desarrollar sino hasta el siglo XVIII la noción de jurisdicción. En términos de una resolución pronunciada en 1767 conoció de 53 controversias, que estaban clasificadas en dos categorías: controversias principales y litigios de interés pecuniario. La política del poder central consistía en conservar, no en usurpar la competencia de las jurisdicciones locales; la justicia estuvo siempre administrada por el shôgun de manera torpe; jamás se le reconoció un derecho a los súbditos para acceder a los tribunales. Las funciones judiciales no se diferenciaban de otras funciones públicas; en el Japón no existían escuelas de derecho, ni abogados, ni notarios. 459. Ausencia de la idea de derecho. Los giri. Del único derecho del que se puede dar cuenta en esta época, vertido incluso en textos escritos, es el que se contenía en las instrucciones ordenadas por los superiores a los inferiores. El subordinado no tenía más recurso que tener que acatarlas; el pueblo, al que se le mantuvo sistemáticamente en la ignorancia, no estaba preparado para poder enfrentar las arbitrariedades. No se planteaba controversias de derecho en las relaciones entre personas pertenecientes a una clase inferior y a una clase jerárquicamente superior. La noción misma del derecho estuvo paralelamente excluida de las relaciones entre personas pertenecientes a una misma clase social. A semejanza de China, en el Japón impacta la crueldad en la implementación de las soluciones y la ausencia de matices que implicaba la noción de derecho. Se puede identificar todo un conjunto de reglas de derecho que se desarrolló proveniente de convencionalismos más allá del orden moral, y cuya pretensión era regular en todas sus facetas lavida cotidiana que los
sustantivamente del antiguo Código Civil. En sus redactores es fácilmente perceptible la influencia del proyecto del Código Civil alemán, existente en la época. El Código Civil japonés, que fue promulgado y entró en vigor en 1898, responde indubitablemente a la estructura del Código Civil alemán; aún cuando el método ecléctico también prevaleció en alguna de sus partes, que abrevaron de los diversis derechos del continente europeo. El Código Civil japonés está dividido en cinco partes: parte general, derechos reales, obligaciones, familia y derecho de las sucesiones. Aún cuando este Código Civil continúa todavía en vigor, ha sido reformado en repetidas ocasiones y modificado por leyes especiales. El Código de Comercio fue promulgado en 1899, y ha sido reformado, completado y derogado por leyes especiales, aún más que el propio Código Civil.16 Tal y como lo refiere el derecho francés, un número significativo de disposiciones del Código de Comercio son derogatorias de las reglas generales insertas en el Código Civil. En el derecho japonés, rige la aplicación de la regla especial en función de su especificidad, que es derogatoria de la regla general de derecho común. El mismo artículo 1 del Código de Comercio japonés dispone que: “En las relaciones comerciales, el derecho consuetudinario del comercio y en su defecto, el Código Civil, deben ser aplicados a falta de disposición expresa del presente código”. El Código de Comercio se encuentra dividido en cuatro partes que respectivamente son: parte general, sociedades mercantiles, actos de comercio y comercio marítimo. El Código de Comercio no desarrolla ninguna reglamentación relativa a los procedimientos colectivos que se aplica también a quienes no son comerciantes: El Japón no creó jurisdicciones especiales para las controversias surgidas en el ámbito mercantil. Una infinidad reciente de leyes, que son propias de la actividad mercantil no están integradas en el Código de Comercio (verbi gratia, las diferentes leyes sobre los efectos del comercio). El derecho internacional privado fue objeto de una reglamentación muy detallada, no a través de la codificación sino de leyes que bien podría calificarse de principios fundamentales. Los principios rectores del derecho internacional privado quedaron reglamentados en la llamada ley Horei de 1890; a partir de entonces esta legislación se ha modificado, sin que haya sido realizada todavía una reforma fundamental. A toda esta serie de códigos de muy diversa índole debe agregarse, en el ámbito del derecho público, una obra paralela, comparable, a una renovación de las estructuras. La libertad de culturas fue proclamada en 1871; la libertad de enajenación de tierras en 1872. Finalmente el emperador proveyó a sus súbditos de una Constitución en 1889. La organización administrativa se modernizó igualmente, con una nueva división del país en departamentos administrativos (ken), y leyes sobre las comunas (1888) y sobre los departamentos administrativos (1890). Muy importantes reformas serán realizadas al derecho japonés en 1945. Estas reformas sin embargo, de ninguna manera tuvieron como propósito introducir reglas de derecho que estuviesen en mayor armonía con el espíritu y la civilización del Japón. Las reformas, de clara inspiración norteamericana y definitivamente no japonesa, fueron introducidas, con el claro objetivo de democratizar al Japón, Estas reformas desembocaron en la promulgación de una nueva constitución (en 1946), y reformaron toda la organización administrativa, el estatuto de la función pública, la competencia y el procedimiento en materia administrativa; tuvieron como propósito reorganizar sobre todo de forma radical el sistema judicial y la organización policíaca; también se realizaron diversas modificaciones a los códigos vigentes en la época. La Constitución de 1946, que entró en vigor el 3 de mayo de 1947 está inspirada en los principios fundamentales de la democracia occidental.17 La constitución predica en el artículo noveno el principio de un pacifismo absoluto;18 garantiza en su capítulo II, los derechos fundamentales del hombre, y reconoce el principio de la separación de los tres poderes: El Tenno (cuya traducción literal es el de “Príncipe celeste”) que con anterioridad a 1945 era el jefe de Estado japonés, perdura en el Japón actual, pero como un jefe de “derecho divino”, al que se la han adscritos poderes muy limitados. Conforme al artículo primero de la Constitución el Tenno, es el símbolo del Estado Japonés y de la integridad del pueblo japonés. Su estatuto está determinado por la voluntad general del pueblo japonés en quien reside la soberanía. El Poder Legislativo se compone de un
Parlamento compuesto por dos cámaras: la Cámara de los representantes y la Cámara de los Consejeros, cuyos miembros se eligen por sufragio universal, respectivamente por cuatro y seis años. El Poder Ejecutivo se ejerce por el Gabinete que está integrado por un Primer Ministro y Ministros de Estado. El Primer Ministro es normalmente el jefe del partido político que conserva la mayoría en el Parlamento. El Gabinete responde solidariamente ante el Parlamento. La Constitución del Japón, reconoce la supremacía y la independencia del Poder Judicial. El Japón conoce un sistema unitario de jurisdicciones,19 cuya competencia es sumamente amplia ya que conocen de controversias del orden civil, penal y administrativo. En la cúspide de la jerarquía judicial se encuentra el Tribunal Supremo (o Suprema Corte) cuya sede está en Tokio.20 El Tribunal Supremo está compuesto por quince miembros; son magistrados de derecho muy similar a la Corte de Casación francesa; en la literatura jurídica japonesa se le concibe como un tercer grado en la jurisdicción. El Tribunal Supremo al igual que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, tiene el poder de controlar la constitucionalidad de las leyes y la de sus reglamentos. Este poder lo comparte con las jurisdicciones inferiores (así fue decidido por una resolución del Tribunal Supremo del 1o. de febrero de 1950). El control de la constitucionalidad de una ley o de un reglamento se ejerce simultáneamente con el sometimiento de un proceso a la jurisdicción competente. El tribunal de derecho común es el tribunal de distrito, que totalizan aproximadamente una cincuentena; el tribunal de distrito es competente para conocer de todas las controversias civiles, mercantiles, penales y administrativos en la primera instancia. De las apelaciones de estas resoluciones, pronunciadas por los tribunales de distrito, conoce uno de los ocho tribunales superiores, que están integrados y sesionan en forma colegiada. El arbitraje se implementa cuando las partes así lo han convenido o insertado en su contrato, a través de una cláusula compromisoria. El arbitraje en el Japón está reglamentado en el Código de Procedimientos Civiles. Si bien el procedimiento arbitral estuvo previsto en la legislación, fue muy poco practicado; comenzó a desarrollarse a través de las reglamentaaciones de controversias comerciales de carácter internacional. Los nuevos principios que encuentran sus fundamentos en las ideas de la democracia e insertos en la Constitución, han permeado en ciertas disciplinas del derecho, que fueron profundamente reformadas después de la guerra. Un Código de Procedimientos Penales fue promulgado en 1922, y reformado en forma sustantiva por una ley de 1948, que reflejaron los nuevos principios insertos en la Constitución. Este Código de Procedimientos Penales reconoce una clara influencia del procedimiento penal anglo-americano: es un sistema típicamente acusatorio en donde se omite la acción civil. Los nuevos principios del derecho del trabajo están desarrollados en tres leyes principales (que han sido con frecuencia modificadas): una ley de 1946 sobre los reglamentos de las controversias de trabajo, otra ley de 1947 sobre la reglamentación de las condiciones de trabajo y finalmente la ley de 1949 relativa a los sindicatos obreros. En el derecho japonés existe igualmente un número significativo de leyes relativas a la protección social de los trabajadores.21 461. La occidentalización actual del derecho japonés. El derecho japonés en la actualidad se encuentra situado incuestionablemente, tanto en los textos legales como en su literatura jurídica, muy próximo a los derechos occidentales. La influencia del derecho norteamericano en el derecho constitucional, la influencia alemana y francesa en el Código Civil, hacen que el derecho japonés tenga rasgos de un verdadero derecho occidental. La ley reglamenta la administración, las actividades comerciales y las profesiones. El Japón participa en el comercio internacional como uno de sus principales actores; sus hombres de negocios aplican cotidianamente las reglas y los usos comerciales. En este ámbito, pueden existir conflictos de interés, pero ciertamente nunca un conflicto cultural. No obstante, este derecho occidental está transpuesto a una historia y a una tradición muy particular, lo que necesariamente incide en la manera en la que se aplica este derecho de inspiración occidental.23 Si bien la noción de derecho subjetivo, forma parte del derecho japonés, esta noción carece de la misma resonancia que en los países romano-germánicos. Para un juez japonés, la satisfacción de un derecho corresponde más a una forma de protección tutelar de orden administrativo que al verdadero reconocimiento de un derecho subjetivo, del que puede prevalecerse la parte actora. En algunos
de Procedimientos Civiles (artículo 136), el juez debe constantemente esforzarse durante el procedimiento, en conducir a las partes a transigir; su función primaria no consiste tanto en el pronunciamiento de una resolución que pudieran admitir las partes, sino en la consecución del desistimiento de las partes contendientes, a través de una transacción. Existen un sinnúmero de posibilidades en todos los niveles, que se le ofrecen a la jurisdicción, para que pueda desempeñar correctamente su función mediadora. La intervención de la jurisdicción por sí misma, es en todo caso un síntoma de una alteración social que en el Japón se va a tratar de evitar. Concomitantemente al procedimiento del que se acaba de dar cuenta (wakai), existe otro procedimiento (Tchotei) que se le ofrece a las partes. Las partes contendientes, en la medida en que recurran al tribunal pueden solicitar, en lugar de iniciar un juicio conforme al procedimiento, la designación al tribunal de una comisión de conciliación, encargada de proponer a las partes contendientes una amigable composición. La comisión de conciliación estará compuesta en principio por dos conciliadores y de un juez, pero éste último se abstendrá de participar en estas sesiones, ya que debe evitar dar la impresión de que la controversia está siendo resuelta de facto por la autoridad del juez. Las partes, celososas de su reputación, prefieren recurrir a los tribunales por la vía de Tchotei que solicitar de la jurisdicción el pronunciamiento de una resolución conforme a derecho, en su controversia. Para ciertas categorías de controversias (del ámbito del derecho de la familia, del divorcio), la ley misma impone la obligatoriedad de recurrir a este procedimiento previo a la interposición de cualquier demanda ante una jurisdicción. Supongamos que la conciliación hubiere excepcionalmente fracasado, después de haberse prolongado durante meses: los conciliadores propusieron una solución, que ha sido rechazada por una o por las dos partes. Se abre en ese momento la posibilidad para una o las dos partes, en un lapso de dos semanas recurrir a la jurisdicción. La ley japonesa en este supuesto le ofrece a la jurisdicción una alternativa: resolver la controversia conforme al derecho estricto u homologar la solución transaccional propuesta ex aequo et bono por los conciliadores. Cabe la interrogante, de saber sí esta disposición de la ley está conforme a la Constitución. La Suprema Corte de Justicia en 1980, la declaró contraria al artículo treinta y dos de la Constitución, que garantiza a todo ciudadano el libre acceso a los tribunales, y al artículo ochenta y dos de la Constitución, que previene el principio que la justicia debe ser pronunciada públicamente: el procedimiento de Tchotei por lo tanto es únicamente admisible para las partes contendientes si la solución a la cual conduce se acepta voluntariamente por los interesados. En la actualidad se observa por otra parte, en el mismo sentido, un cierto declive del procedimiento de Tchotei. Las estadísticas en el Japón muestran que con mayor frecuencia se solicita de la jurisdicción resolver las controversias mediante el pronunciamiento de una sentencia conforme a derecho. La sociedad japonesa empero está aún muy distante de haber repudiado su tradición. Las estadísticas reconocen poca progresión en el número de controversias.32 Los juristas en el Japón son poco numerosos y aún cuando su número tiende a aumentar,33 debe ponderarse que en los tribunales inferiores, los procesos se deshogan con gran frecuencia sin la participación de un abogado; existen pues amplias posibilidades que la jurisdicción concilie a las partes o que resuelva la controvesia en la forma más apegada a la equidad. El carácter antijurídico que gobierna su espíritu distancia a la sociedad japonesa del arbitraje mismo (chusai); para los japoneses es repulsivo prever que de un contrato pueda surgir una controversia y, de acaecer, ésta no pueda ser resuelta por un entendimiento directo, fundado en la buena voluntad común de las partes contratantes. Las cláusulas de arbitraje son frecuentes en los contratos relativos al comercio exterior; estas cláusulas se ven remplazadas, en el comercio interno, por una cláusula que previene que se buscará, en caso controversia, una solución de conciliación. 463. Realidad social y derecho. Futuro del derecho japonés. La sociedad japonesa acoge con gran entusiasmo toda clase de ideas que les sean presentadas como modernas; le preocupa poco que estas ideas hayan tenido su origen en el extranjero, y es poco recelosa a la contradicción que puede existir en ocasiones entre ellas. No hay además una contrasentido que el
Japón haya construído un derecho de corte occidental y simultáneamente haya preservado un modo de vida que ignora las reglas de ese derecho. En ninguna sociedad el derecho es la regla exclusiva de convivencia que gobierna las relaciones entre particulares, y debemos considerarnos afortunados que no sea así. El derecho propone un modo de solución de controversias para el caso que no sea posible resolverlas amigablemente. La interrogante que surge es precisa: ¿cuales serán las soluciones cuando éstas se resuelvan amigablemente: lo serán de conformidad al modelo ofrecido por el derecho o de otra forma? Resultan claras las dificultades que los sociólogos enfrentan para responder a estas interrogantes. La gran diferencia entre el Occidente y el Japón es que, en el Occidente, el derecho se ha esforzado en reproducir las soluciones que corresponden al sentido de justicia occidental y de sus costumbres. En tanto en el Japón el derecho occidental importado de manera artificial, no correspondía a sus costumbres. Los dirigentes del Japón jamás tuvieron la intención, al promulgar sus códigos, de transformar las maneras de vivir de la sociedad japonesa. El ferviente deseo de desarrollar en un plano económico al Japón condujo a adoptar formas jurídicas occidentales; sin embargo este deseo ha coexistido con el de conservar las formas tradicionales de la sociedad japonesa; no resulta válido por lo tanto vislumbrar una contradicción en ambos propósitos, respecto a los cuales se ha buscado una conciliación. La sociedad japonesa continuó, hasta 1945, viviendo como lo había venido haciendo, ignorando el derecho nuevo. Sin embargo, las cosas han cambiado mucho. Si el Japón testimonia aún una cierta vinculación al principio de un orden jerárquico, impuesto por la naturaleza misma de las cosas, la industrialización y el desarrollo de las ciudades han puesto en predicamento esta estructura. La antigua generación reclama que las nuevas generaciones de japoneses ignoren la práctica de las reglas del giri. El progreso de las ideas democráticas, y la intensificación de las relaciones con el extranjero han conducido paulatinamente a los japoneses a albergar el sentimiento de que es el derecho el que debe regular las relaciones humanas. Pero si las instituciones japonesas están totalmente occidentalizadas, si las técnicas jurídicas están próximas de aquellas utilizadas en los países occidentales, no obstante, su aplicación en el contexto cultural japonés hace que surga todavía en la actualidad una realidad profunda y actuante de los principios tradicionales.
